Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2015 00107 02 (3843-2021) Demandante: Silvio Castrillón Paz Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Bonificación por compensación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. Asunto Previo 1.

Mediante auto del 7 de marzo de 20251, proferido por la conjuez de la Sección Segunda María Andrea Calero Tafur, se ordenó remitir el expediente de la referencia al despacho de origen para que asumiera su trámite, en razón a lo dispuesto en el artículo 116 del CPACA2, el cual señala que cuando se modifica la integración de la sala, los nuevos magistrados desplazan a los conjueces. 2.

Ahora, comoquiera que ninguno de los miembros de la Sala advierte causal de impedimento para conocer del presente asunto3, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca- Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Índice 42 de SAMAI. 2 «Artículo 116.

Posesión y duración del cargo de conjuez. […] Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos […]» [Se resalta]. 3 Actualmente los miembros de la Sala no tienen un proceso pendiente o interés actual frente a aspectos relacionados con el reconocimiento de la bonificación por compensación del Decreto 610, ni prima especial del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, objeto del presente proceso.

Cabe precisar que si bien los consejeros Luis Eduardo Mesa Nieves y Jorge Iván Duque Gutiérrez en oportunidades anteriores manifestaban impedimento en los procesos donde se debatía la bonificación por compensación del Decreto 610, tales manifestaciones en decisiones recientes, entre ellas dentro del expediente con radicación interna 1969- 2022, han sido declaradas infundadas por la Subsección B, al considerar que no se configura la causal contenida en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, atendiendo los criterios esbozados por la Sala de conjueces en proveído de 5 de diciembre de 2023, radicado 0502-2023.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 3. La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio DAF-003353 de 21 de agosto de 2012 y el Oficio 20133100038951 de 18 de junio de 20134, mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación negó el reconocimiento y pago del reajuste de la bonificación por compensación al actor; el Oficio 20133100044851 del 18 de julio de 20135 por el cual se resolvió el recurso de reposición y concedió en subsidio el recurso de apelación; y el acto ficto o presunto que negó el recurso de apelación. 4.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó:1) se reconozca y cancele al demandante las sumas y el respectivo retroactivo que la demandada adeuda, por concepto de pago de bonificación por compensación a que tiene derecho como fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 15 de septiembre de 2008, conforme lo establece el Decreto 610 de 1998; 2) se reconozca la indexación, desde la fecha en que se causó el derecho hasta el pago total de la obligación; 3) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; y 4) reconocer intereses moratorios.

Hechos que fundamentan la demanda. 5. Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: 6. El actor se desempeñó desde el año de 1992 hasta el 15 de septiembre de 2008, como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán y fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la justicia y paz de Medellín. 7.

Por otro lado, indicó que el contrato de transacción firmado por el actor cuando se acogió al Decreto 4040 de 2004 es nulo, toda vez que los derechos laborales son irrenunciables, por lo que el acuerdo efectuado es ineficaz, tal y como lo señaló la sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad de dicha norma. 8.

Con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, por razón de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, 4 Índice 39 expediente digital, ED_C01_01DemandaAdjuntaAnexos(.pdf) pág. 26; 27-28 de SAMAI 5 Índice 39 expediente digital, ED_C01_01DemandaAdjuntaAnexos(.pdf), pág. 31-32 de SAMAI Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 elevó petición a la entidad demandada el 1 de agosto de 20126, la cual fue negada mediante los Oficios DAF-003353 de 21 de agosto de 2012 y 20133100038951 del 18 de junio de 2013.

Igualmente, por Oficio 20133100044851 del 18 de julio de 2013 negó el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación ante el secretario general de la Fiscalía General de la Nación, el cual no fue resuelto. Fundamentos de derecho. 9. Para el abogado de la parte actora, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política;

Decreto 610 de 1998; Ley 10 de 1987, Ley 63 de 1988 y el Decreto 4040 de 2004. 10. Al desarrollar el concepto de violación, adujo: i) Violación de normas superiores de derecho. 11. Desconocer el derecho que tiene el actor a obtener el pago de sus servicios laborales a favor de la Fiscalía General de la Nación, bajo las preceptivas establecidas por el Decreto 610 de 1998, y por el contrario cancelarle sus emolumentos laborales bajo el régimen del Decreto 4040 de 2004, quebranta su derecho a la igualdad y al debido proceso. ii) Falsa motivación. 12.

Los actos administrativos demandados se encuentran motivados erróneamente, pues la entidad desconoció los derechos laborales adquiridos por el actor, quien debió percibir en su calidad de fiscal delegado ante el Tribunal, como asignación mensual el equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes; sin embargo, el demandante recibió el 70% de lo que por todo concepto devengan dichos funcionarios; es decir, el equivalente a un 10% menos de lo que perciben los beneficiarios de la bonificación por compensación, desconociendo el Decreto 610 de 1998. iii) Expedición irregular del acto administrativo 13.

El Decreto 4040 de 2004, conforme a la sentencia del Consejo de Estado de diciembre de 2011 creo una desigualdad manifiesta entre iguales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Contestación de la demanda. 6 Si bien el escrito de petición tiene fecha de febrero de 2012 no tiene constancia de recibido.

La entidad en el acto administrativo que resuelve la petición señala que fue radicada el 1 de agosto de 2012. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 14. Dentro de la oportunidad de ley, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda7, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.

Con tales fines, hizo un recuento normativo y precisó que ha actuado en cumplimiento del deber legal, de conformidad a lo consagrado en los «Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 y 1102 de 2012» pues ha cancelado el 70% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte. 15. A su vez, sostuvo que el demandante no manifiesta de manera concreta en qué casos se le trató de forma desigual o con violación al debido proceso, pues las actuaciones de la administración han estado enmarcadas dentro de la Constitución y la ley. 16.

Por otro lado, señaló que operó la prescripción de los derechos reclamados, pues se realizó la solicitud en el 2012, respecto al derecho que consideraba tener desde el «1 de agosto de 1992 hasta el 15 de septiembre de 2008». Sentencia de primera instancia. 17. Mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 20198, se accedió a las súplicas de la demanda.

Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, concluyó: 18. El demandante en principio era destinatario del derecho adquirido del Decreto 610 de 1998, y posteriormente le fue aplicado el 4040 de 2004, el cual fue regresivo de los derechos laborales del trabajador, pues desconoció lo preceptuado en el capítulo III Derechos económicos, Sociales y Culturales, articulo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 19.

Así las cosas, los actos demandados transgredieron lo dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 25, 53, 58 y 228 de la Constitución política, ya que éstos se basan en el reconocimiento de la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004, mismo que fue anulado por el Consejo de Estado. 20. En la decisión, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados9 y ordenó a título de restablecimiento10 reconocer y pagar al demandante las sumas que le adeudan por concepto de pago de bonificación por compensación conforme lo establece el Decreto 610 de 1998, desde el 1 de enero de 2005 «La certificación salarial expedida por el analista de tesorería de la Fiscalía General de la Nación, 7 Índice 39 expediente digital, D_C01_12ContestacionDeLaDemandaFiscaliaGeneralDeLaNacion(.pdf) de SAMAI. 8 Índice 39 expediente digital, ED_C02_10FalloDePrimeraInstancia(.pdf) de SAMAI. 9 Numeral 2 de la parte resolutiva del fallo. 10 Numeral 2 (sic) de la parte resolutiva del fallo.

El a quo en la parte resolutiva del fallo frente al restablecimiento repitió la numeración. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 indica que el doctor Silvio Castrillón Paz, comenzó a percibir la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004, desde enero de 2005», hasta el 15 de septiembre de 2008; lapso en el cual el demandante se desempeñó como fiscal ante Tribunal de Distrito; teniendo en cuenta el 80% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, los cuales deben coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los Congresistas de la Republica de conformidad con artículos 15 y 16 de la Ley 4 de 1992. 21.

Por otro lado, frente a la excepción de prescripción señaló que la bonificación por compensación se hizo exigible a partir del 28 de enero de 2012, fecha en la cual se declaró nulo el Decreto 4040 de 2004, y como la solicitud del demandante fue presentada el 1 de agosto de 2012, y la demanda fue radicada el 26 de febrero de 2015, no transcurrieron 3 años desde entonces, por lo que en la parte resolutiva en su numeral primero declaró no probada dicha excepción. 22.

Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada. Recurso de apelación. 23. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandada la recurrió en apelación11. En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia accediera a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: 24. La Fiscalía General de la Nación solicitó se estimen los cargos contenidos en Ia contestación de la demanda presentada.

Igualmente, indicó que ha actuado en estricto cumplimiento de la normatividad vigente, cancelando los valores indicados por el Gobierno Nacional por concepto de bonificación de gestión judicial de conformidad con el Decreto 4040 de 2004, el cual establece taxativamente que la bonificación por gestión judicial es incompatible con el pago de la bonificación por compensación que pretende el accionante. 25.

Así mismo, indicó que la bonificación por compensación solo tendría carácter salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza, tal como lo indica taxativamente el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, por lo que considera que las pretensiones están llamadas a fracasar. 26. Por otra parte, solicitó se revoque la condena en costas, puesto que conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a ello, cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas.

Trámite correspondiente a la segunda instancia. 11 Índice 39 expediente digital, ED_C02_13RecursoApelacionFiscaliaGeneralDeLaNacion(.pdf) de SAMAI. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27. Por auto del 1 de noviembre de 202212, se admitió el recurso de apelación. Y mediante providencia del 2 de mayo de 202313 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 28.

La parte demandante14 reiteró los argumentos señalados en el escrito de demanda. 29.La parte demandada15 insistió en las alegaciones expuestas en el recurso de apelación y agregó que, teniendo en cuenta la sentencia del 2 de septiembre de 2019, habiendo el demandante presentado el derecho de petición de «febrero de 2012», es esta fecha la que se debe tener en cuenta para calcular la prescripción, por lo tanto, los derechos del actor estarían prescritos desde el mes de febrero de 2009 hacia atrás. 30.

En esta oportunidad el Ministerio Público guardó silencio. 31. Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se resolverá la apelación, previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES Competencia. 32. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 33.

De igual forma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso.

Sin hacer más desfavorable la situación del apelante único salvo que la modificación sea indispensable para reformar puntos relacionados íntimamente con ella. 12 Índice 22 de SAMAI. 13 Índice 28 de SAMAI. 14 Índice 34 de SAMAI. 15 Índice 35 de SAMAI. 16 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Problemas jurídicos. 34. Le corresponde a la Sala establecer ¿si el señor Silvio Castrillón Paz tiene derecho al pago de la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, en la forma ordenada en la sentencia de primera instancia, o si por el contrario se debe mantener el porcentaje reconocido con fundamento en el Decreto 4040 de 2004?.

Igualmente, si dicha prestación constituye factor salarial. 35. Para resolver los problemas planteados se abordarán los siguientes aspectos: 1. La bonificación por compensación y el precedente jurisprudencial, 2. Hechos probados y 3. Caso concreto. De la bonificación por compensación. 36.El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 199217, la cual en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados de Alta Corte, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas. 37.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la bonificación por compensación, equivalente al 60%, 70% y 80% para las vigencias fiscales 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80%. 38.

En la sentencia dictada por la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, en la cual se analizó el reajuste de la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4º de 1992, se concluyó que se deben tener en cuenta todos los pagos realizados a los congresistas, incluidas las cesantías para calcular la asignación de los magistrados de las Altas Cortes.

En la mencionada decisión se consideró lo siguiente: 17 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 18Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 […] En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos…» (negrilla fuera de texto). 39.

Así que, el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que «por todo concepto» reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 40. En distintas providencias19, ha precisado esta Corporación con fundamento en el marco normativo reseñado que los beneficiarios de la bonificación por compensación tienen derecho al 80% de los ingresos que por todo concepto salarial y prestacional devengan los magistrados de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos deben percibir lo mismo que devengan los congresistas incluyendo el auxilio de cesantías como parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

De la exigibilidad y prescripción de la bonificación por compensación 41. Frente a la exigibilidad de la bonificación por compensación20, en sentencia precitada, se estableció, lo siguiente: «El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.» (Subrayado fuera de texto) 42.

Igualmente, la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción, en cuanto se refiere a la bonificación por compensación: «6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es 19 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Sala de Conjueces, conjuez ponente: Clara Elisa Cifuentes Ortiz Bogotá, sentencia tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: 25000234200020180071602 Número interno: 0499-2022; Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Sala de Conjueces, conjuez ponente: Miguel Arcángel Villalobos Chavarro sentencia ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 17001-23-33-000-2012-00115-02 Número interno: 4006-2015;

Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Sala de Conjueces- conjuez ponente: Jorge Edisson Portocarrero Banguera- sentencia seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023), Referencia: 25000-23-25-000-2011- 00150-02- NI:1139-2019; entre otros. 20 ARTÍCULO 187 del CPACA. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre21 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional22. 43.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 (originado durante los períodos comprendidos entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004, periodo en el cual no hubo dualidad de normas) y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 (3 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012 solamente se hicieron exigibles a partir del 28 de enero de 2012), y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Sirve para ilustrar lo dicho el siguiente esquema: 21 Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Hechos probados. 44.

Acreditado está en el expediente, que el actor prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito del 3 de julio de 1992 al 16 de septiembre de 200823. 45. Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial24 consagrada en el Decreto 4040 de 200425. 46.

Que el día 1 de agosto de 2012 26 realizó petición a la entidad demandada, solicitando el reajuste de la bonificación por compensación, la cual fue negada mediante los Oficios DAF-003353 de 21 de agosto de 2012 y 20133100038951 del 18 de junio de 201327. Los anteriores actos administrativos fueron confirmados mediante Oficio 20133100044851 del 18 de julio de 201328. 47.

Según certificación emitida por la Fiscalía General de la Nación del 29 de agosto de 201829, el demandante no suscribió contrato de transacción. Caso concreto 48. A la luz de la argumentación arriba expuesta, la Sala concluye lo siguiente: 49. El demandante, en su calidad de fiscal delegado ante Tribunal de Superior de Distrito, tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, al 80% de lo que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte, el cual a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluyendo el auxilio de cesantías de dichos dignatarios como parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. 50.

Toda vez, que conforme a lo señalado en precedencia el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y 23 Índice 39 expediente digital, ED_C02_04OtrosRespuestaRequerimientoFiscaliaGeneralDeLaNacion(.pdf) de SAMAI. 24 Percibida desde enero de 2005. 25 Ibidem. 26 Índice 39 expediente digital, ED_C01_01DemandaAdjuntaAnexos(.pdf) pág. 8-13 de SAMAI 27 Índice 39 expediente digital, ED_C01_01DemandaAdjuntaAnexos(.pdf) pág. 26; 27-28 de SAMAI 28 Índice 39 expediente digital, ED_C01_01DemandaAdjuntaAnexos(.pdf), pág. 31-32 de SAMAI 29 Índice 39 expediente digital, ED_C02_04OtrosRespuestaRequerimientoFiscaliaGeneralDeLaNacion(.pdf) de SAMAI.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80%. 51. Por lo que no le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma que su actuación estuvo acorde con el principio de legalidad, en tanto que con la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedó vigente solo el Decreto 610 de 1998, que contempla la bonificación por compensación en un 80%. 52.

Ahora, la bonificación por compensación por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que le asiste razón a la apelante frente a dicho punto, ya que la sentencia recurrida no precisó tal aspecto, por lo que será adicionada en dicho sentido. 53.

En lo que hace a la manifestación de la entidad en el recurso de apelación frente a que se tenga en cuenta los cargos alegados en la contestación de la demanda, y lo reiterado en los alegatos de conclusión, en el sentido de advertir que, en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción, la Sala encuentra necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA30. 54.

Al respecto, cabe recordar que en sentencia de 23 de mayo de 201831, se realizaron las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal y sus excepciones: «Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en 30 ARTÍCULO 187 del CPACA.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. 31 Conjuez Ponente: Dr. Pedro Simón Vargas Sáenz.

Exp. No.170012333000201200144 92 (0602-2015). Actor: María Rubby Montoya de Uribe. Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.».

(Se subraya y negrillas fuera de texto). 55. Ahora bien, con relación al periodo solicitado en la demanda del 1 de enero de 2001 al 2 de diciembre de 2004, se advierte que frente a este operó la prescripción trienal, pues no obra prueba dentro del expediente que dé cuenta de la ocurrencia de alguna de las excepciones antes señaladas o que hubiere interrumpido la prescripción antes del 3 de diciembre de 2004.

En consecuencia, la sentencia será revocada parcialmente para declarar prescrito el periodo mencionado. 56. Así mismo, como la petición fue radicada el 1 de agosto de 2012, no operó dicho fenómeno32, frente a los periodos posteriores al 3 de diciembre de 2004, por lo que en este caso procedería su reconocimiento desde dicha fecha; sin embargo, como el a quo accedió a las pretensiones de la demanda a partir del 1 de enero de 200533, la Sala no hará modificación alguna, ya que en el presente caso el único apelante es la entidad demandada, y la fecha desde la cual se ordenó el restablecimiento no fue objeto de recurso por la parte interesada. 57.

En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 1 de enero de 2005, fecha para la cual ya ostentaba el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho34, hasta 16 de septiembre de 2008 (fecha de retiro del servicio). 58.

Ahora, la Sala considera que pertinente señalar que el límite porcentual del 80% fue impuesto por el mismo legislador al regular la prestación objeto de este litigio, por lo tanto, la entidad demandada al efectuar el reajuste como se ordena en esta sentencia, debe respetar lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, esto es, que los ingresos labores no superen el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Alta Corte35, por lo que se adicionará la sentencia en tal sentido, conforme lo establecido en el artículo 287 del CGP. 32 La exigibilidad del derecho fue a partir del 28 de enero de 2012.

Ya que hubo ambigüedad de la norma aplicable desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 27 de enero de 2012. 33 En la sentencia impugnada, el a quo consideró que el restablecimiento del derecho procedía a partir del 1 de enero de 2005, ya que el actor había comenzado a devengar la bonificación por gestión judicial en dicha fecha. Vale la pena señalar que no analizó si la bonificación por compensación devengada entre el 2001 a 2004 había sido reconocida en debida forma. 34 Si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998; a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 (3 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012 solamente se hicieron exigibles a partir del 28 de enero de 2012). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 59. Ahora bien, la cotización a pensión está íntimamente relacionada con el restablecimiento del derecho, por lo que, al ordenar el reajuste de dicho emolumento, es deber de la entidad deducir de la condena el pago de los aportes que corresponden al empleado y para efectos pensionales aportar lo que corresponde al empleador, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible. 60.

Lo anterior, por cuanto el propio legislador contempló frente a la bonificación por compensación su incidencia como factor de liquidación pensional y conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 100 de 199336 es obligatorio realizar las respectivas cotizaciones, no solo por la naturaleza parafiscal de las mismas sino por la sostenibilidad del sistema37, frente a los cuales no opera la prescripción. Lo anterior, se adicionará conforme lo dispuesto en el artículo 287 del CGP. 61.

En cuanto a la condena en costas de primera instancia, el apelante afirmó que no hubo un análisis motivado en la sentencia respecto de la imposición de éstas, por lo que no era procedente tal condena. 62. Advierte la Sala que la sentencia de primera instancia fue proferida en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sin la modificación de la Ley 2080 de 2021.

Ahora, el artículo 365 el CGP, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, el cual dispuso que «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso [ ]». Además, estableció la siguiente regla: «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Igualmente, en materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 10554 de 2016 fijó las agencias en derecho. 63. Al respecto, se advierte que en el presente caso la sentencia recurrida no sustentó de manera alguna como se causaron ni estableció como fueron comprobadas dentro del trámite del proceso, no era procedente la condena en costas por parte del a quo38, por lo que advierte la Sala que le asiste razón al recurrente, y en consecuencia se revocará la sentencia en dicho aspecto. 64.

De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia respecto al restablecimiento ordenado y la prescripción conforme lo indicado, y se adicionará frente a que la bonificación no constituye factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales, que 36 ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones.

Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. 37 Ver sentencia del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de conjueces de la Sección Segunda- providencia del 4 de julio de 2024, conjuez ponente: Clara Elisa Cifuentes Ortíz, radicación: 25000-23-42-0002017-05349-02 (2828-2021).

Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no puede superar el tope establecido en la ley, y los aportes a pensión. Así mismo, se revocará la condena en costas de primera instancia. Condena en costas. 64.

En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Fiscalía General de la Nación. Lo expresado, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 65.

En ese orden, comoquiera que en este caso se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de ambas instancias, toda vez que se sustentaron las razones esgrimidas por la entidad en defensa jurídica de sus intereses. 66. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. Avocar conocimiento del presente asunto, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. REVOCAR el numeral 1º de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción frente a los periodos reclamados entre el 1 de enero de 2001 al 2 de diciembre de 2004, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO. REVOCAR parcialmente y ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, el cual quedará así: “SEGUNDO.- Condénese a la Nación- Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar al señor Silvio Castrillón Paz el derecho a recibir la diferencia de la bonificación por compensación, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, equivalente al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos deben percibir lo mismo que devengan los congresistas, incluyendo el auxilio de cesantías de dicho dignatarios como parámetro para determinar la liquidación de Radicado: 19001 23 33 000 2015 00107 02 Demandante: Silvio Castrillón Paz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4°de 1992, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 16 de septiembre de 2008 (fecha de retiro del servicio).

Dicha bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social conforme a la proporción que le corresponda al empleado y al empleador de acuerdo con los porcentajes de ley, respecto de las diferencias no cotizadas, los cuales deberán consignarse en el fondo de pensiones donde hubiere estado afilado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO- REVOCAR el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar abstenerse de condenar en costas en ambas instancias, de conformidad con lo expuesto.

QUINTO. - CONFIRMAR en sus demás apartados la sentencia impugnada, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.