Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Temas Acción de tutela contra providencias judiciales.

Demanda de nulidad electoral. Inhabilidad por parentesco. Nulidades originadas en la sentencia. Auto que rechaza de plano la solicitud de nulidad. La subsidiariedad. Defecto fáctico y defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar improcedente la solicitud de amparo frente al defecto procedimental planteado.”1 ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 6 de diciembre de 20212, el señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado por considerar que la sentencia del 22 de julio de 2021 y el auto del 5 de agosto de 2021, proferidos en el curso del medio de control de nulidad electoral con radicado Nro. 05001-23-33-000-2019-02965-01, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones3: “PRIMERA: Una vez comprobadas todas las causales generales y una o varias de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por constatarse la vulneración de derechos fundamentales por parte de las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso con radicado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, se solicita que se ordene AMPARAR los derechos superiores al: debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P.) que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela 1 Página 23 de la sentencia de tutela de primera instancia. Samai, índice 14 2 La acción de tutela fue radicada a través de la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial y fue identificada con la radicación 631205.

Samai, índice 2 3 Página 69 del escrito de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, que consiste en que se abra un proceso y que la sentencia se dicte respetando los principios de congruencia, buena fe y lealtad procesal y con estricta sujeción a la constitución, la ley y a las garantías procedimentales y velando por el derecho fundamental a la jurisdicción, el principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se DEJE SIN EFECTO las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado para definir la controversia en el proceso con radicado Nro. 05-001-23- 33-000-2019-02965-01, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociendo los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.

TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, que proceda a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 05-001- 23-33-000-2019-02965-01, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina. CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren pertinentes en aras de que no se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina.” 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina fue elegido concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023, conforme lo indicado en el formulario E- 26 del 6 de noviembre de 2019. Para ese momento, su hermano, William de Jesús Moncada Ospina, era el subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia, cargo que desempeñó dentro de los 12 meses previos a la elección del concejal. 2.2.

El señor Dany Alexander Quintero Gómez interpuso el medio de control de nulidad electoral pretendiendo la nulidad del acto de elección del señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, como concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023, por incurrir en violación del régimen de inhabilidades, y que se cancele la credencial que lo acredita como concejal.

Para tal fin, invocó la causal de nulidad electoral descrita en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 20114, relativa a la violación del régimen de inhabilidades. En específico, consideró que se desconoció el artículo 43 de la Ley 136 de 19945, porque el hermano del concejal electo ejerció como autoridad administrativa y suscribió sendos contratos en nombre de esa entidad dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 4 «Artículo 275.

Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.» 5 «Artículo 43.- Inhabilidades. [Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000].

No podrá́ ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vinculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así́ mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha".

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. En sentencia del 26 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral y por la Registraduría Nacional del Estado Civil; y (ii) negó las pretensiones de la demanda porque no se probó que el señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina estuviera incurso en una causal de inhabilidad.

Al respecto, en la sentencia se expuso que “…en el proceso, no logró probarse que el Señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA se encontraba incurso en una causal de inhabilidad por tener un hermano que durante los doce meses anteriores a su elección haya ejercido autoridad administrativa en la circunscripción territorial correspondiente, ya que el primero ejerció en el Municipio de Medellín y el segundo en el Departamento de Antioquia; además de que, se declaró impedido para los contratos que fueran celebrados con dicha entidad administrativa, y como tal, mal puede decirse que haya ejercido autoridad administrativa.”6 2.4.

La sentencia fue apelada por la parte demandante, quien insistió en que el hermano del concejal, en su condición de subgerente de Indeportes Antioquia, dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones al Concejo Municipal, contrató, dirigió, supervisó y ejerció autoridad en el mismo municipio donde el demandado estaba aspirando ser concejal, con lo cual se concretó la inhabilidad del artículo 40.4 de la Ley 617 de 20007. 2.5.

Mediante Sentencia del 22 de julio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto de elección del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina, como concejal de Medellín para el periodo 2020 a 2023. Como fundamento de su decisión, manifestó que estaban acreditados los requisitos de parentesco, temporalidad, territorialidad y objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 40.4 de la Ley 617 del 2000.

Precisó que la facultad de celebrar contratos que fue delegada al señor William de Jesús Moncada Ospina, por el solo hecho de ostentarla, entrañaba el ejercicio de autoridad administrativa; aunado a que Indeportes Antioquia despliega sus competencias sobre todo el departamento. Al respecto, dijo la providencia de segunda instancia: “…se probó que los señores JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA y William de Jesús Moncada Ospina son hermanos, que el primero fue elegido el 27 de octubre de 2019 concejal de Medellín para el período 2020-2023, y que el segundo desempeñó el cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en el que estaba depositada la facultad contractual con la que ejerció potencial autoridad administrativa en el departamento y, por ende, en Medellín. En ese orden de ideas, es claro que el acto de elección acusado se encuentra viciado de ilegalidad en los términos del artículo 275.5 del CPACA, razón por la cual se revocará la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, decretar la nulidad del acto de elección enjuiciado.”8 6 Página 26 de la sentencia del 26 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Samai, índice 2. 7 Véase nota al pie 5. 8 Página 26 de la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Vista en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índice 17) dentro del expediente digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia se notificó a través de mensaje de datos remitido al buzón de notificaciones de los sujetos procesales, el 23 de julio de 20219. 2.6.

El señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina presentó solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia, y pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el curso de la segunda instancia del proceso, con fundamento en la causal de violación al debido proceso derivada de la indebida valoración de los medios de prueba del proceso.

En auto del 5 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la nulidad invocada, por considerar que los argumentos en los que se fundamentó la solicitud no se acompasan con las causales señaladas en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011. Y por auto de la misma fecha, negó la solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia. Dichas providencias se notificaron por estado del 6 de agosto de 202110. 3.

Fundamentos de la acción El accionante sostiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el trámite de la segunda instancia del proceso de nulidad, incurrió en los defecto fáctico, sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente judicial. En razón a ello solicitó que se dejen sin efectos todas las providencias emitidas por el juez de la segunda instancia y se le ordene proferir una sentencia de reemplazo que se ajuste al marco jurídico aplicable.

El defecto sustantivo se fundamentó en tres cargos: (i) indebida interpretación de la disposición normativa que contiene la causal de inhabilidad que se le increpa, dado que sus términos debían analizarse conforme al precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 29 de enero de 2019 con radicación Nro. 2018-0031, según el cual la inhabilidad solo se materializa si “el ejercicio de la autoridad por parte del pariente tuvo lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”;

(ii) violación de las reglas de interpretación de las causales de nulidad; y (iii) desconocimiento del derecho a la prueba del demandado, contenido en el artículo 29 de la Constitución. Frente al análisis normativo de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expresó que “…es inoportuna e incoherente con el ordenamiento en la materia, pues la mera posibilidad de ejercer poder no es similar a ejercer poder, o el que se revoque una delegación no es lo mismo a detentar la función revocada, pues lo que pretende la regla es evitar y eliminar el riesgo de que se obtengan ventajas por cuenta del ejercicio de autoridad del pariente y no eliminar la posibilidad del riesgo, pues ello es tanto como castigar por la mera posibilidad, lo que equivale a una por responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.” El defecto fáctico se sustentó en la omisión de valoración de la integridad de las pruebas del proceso, ya que en la sentencia acusada la Sección Quinta del Consejo de Estado expresamente dijo que se “releva (…) de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado…”.

Advirtió que las mencionadas pruebas inciden en el sentido de la decisión, pues de haber sido consideradas, la autoridad judicial se habría percatado 9 Visto en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índice 20) dentro del expediente digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01. 10 Visto en la opción de consulta de procesos de la plataforma Samai (índices 29 y 30) dentro del expediente digitalizado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que el hermano del hoy accionante no ejerció autoridad administrativa en el municipio de Medellín. Al respecto, en la solicitud de tutela se indicó que: “si el Consejo de Estado hubiera valorado los contratos en los que ejerció autoridad administrativa el hermano de mi mandante, lo cual debía obligatoriamente efectuar, pues nos encontramos en presencia de una delegación contractual efectuada, supuesto de hecho que es diferente al considerado por el Consejo de Estado quien cita una providencia judicial relacionada con ‘la manifestación de impedimento para adelantar las funciones propias del cargo’, el cual dista totalmente del caso bajo estudio en el que la revocación de la delegación implica lo que se ha iterado hasta la saciedad en la presente acción constitucional, esto es, que no se puede ejercer una delegación revocada porque sencillamente esta ya no se detenta y en consecuencia NO EXISTE, se hubiese encontrado con el hecho probado que esta no fue ejercida en el Municipio de Medellín (porque la delegación contractual fue revocada en lo que tenía que ver con este, al ser reasumida por el gerente o delegada a otro funcionario), por la potísima razón que a través del Exhorto 109 (obrante a folio 169), se arrimó al plenario prueba sumaria que así lo acredita.

(…) se arrimaron al plenario los actos y contratos en donde se ejerció autoridad delegada y en ellos brilla por su ausencia contrato alguno que tenga que ver con el Municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas, de lo que se colige que virtualmente tampoco se podía ejercer algún tipo de autoridad, pues, la autoridad delegada se ejerció en municipios diferentes a Medellín.” Frente al desconocimiento del precedente, al igual que en el defecto sustantivo, el demandante precisó que la autoridad judicial debió interpretar la causal de inhabilidad que se le endilga, conforme a la sentencia del 29 de enero de 2019 con radicación Nro. 11001-03-28-000-2018-0031-00, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que fijó una regla respecto del entendimiento del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, concretamente en lo relacionado con el elemento temporal de la causal de inhabilidad.

Finalmente, manifestó que se configura el defecto procedimental absoluto dado que se rechazó por improcedente la solicitud de nulidad fundamentada en la violación del derecho al debido proceso, debido a que no se trataba de una de las causales taxativas del artículo 294 del CPACA, pero en desconocimiento de los pronunciamientos que aceptan la procedencia de la nulidad por la causal genérica de violación al debido proceso. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 10 de diciembre de 2021, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes; y vinculó, en calidad de tercero con interés, al señor Dany Alexander Quintero Gómez, dada su calidad de demandante en el proceso de nulidad electoral Nro. 05-001-23- 33-000-2019-02965-01. 4.2.

El señor Dany Alexander Quintero Gómez (demandante en el medio de control de nulidad electoral), por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que el actor tiene a su disposición otro mecanismo judicial para procurar la protección de sus derechos, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Agregó que no se acreditó un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela y que el fallo acusado no afecta la congrua subsistencia del demandado, dado que posiblemente es una persona pensionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que en el proceso se probó que el hermano del concejal ejerció como autoridad civil, política y/o administrativa en el municipio de Medellín, debido a que “ordenó gasto, vigiló, elaboro y ordenó pliegos, prepliegos, seleccionó contratistas en diferentes audiencias y en diferentes actos (…) adjudicó contratos, suscribió contratos, tenía competencia para imponer sanciones contractuales, liquidó contratos, ordenó pagos y demás actuaciones propias de la competencia contractual de la entidad, donde se ejerció el domicilio en Medellín, ejecutó contratos en Medellín y bajo su supervisión en Medellín”. 4.3.

La Sección Quinta del Consejo de Estado no emitió informe frente a la acción de tutela. 5. Providencia impugnada En sentencia del 4 de marzo de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en primera medida, descartó el incumplimiento del requisito de subsidiariedad con ocasión al recurso extraordinario de revisión. Aclaró que la acción de tutela se fundamentó en la omisión e indebida valoración del acervo probatorio, razones que no se acompasan con la causal 5° del artículo 250 del CPACA sobre la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación. Relativo al defecto fáctico y el sustantivo, cuyo análisis se hizo en conjunto, el a quo, luego de relacionar el juicio jurídico y probatorio de la sentencia, expuso que no se acreditó la indebida o irrazonable valoración de los medios de prueba por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Dijo que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, pero que en ejercicio de su autonomía funcional encontró acreditados los requisitos de la causal de inhabilidad invocada por la parte demandante. Finalmente, consideró que el defecto procedimental no supera el requisito de subsidiariedad en tanto que la parte interesada no interpuso el recurso de reposición contra el auto del 5 de agosto de 2021 que rechazó la solicitud de nulidad. 6.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de tutela de primera instancia. Indicó que el a quo omitió pronunciarse sobre el defecto sustantivo, e insistió en que este argumento es relevante en tanto debe determinarse el alcance del concepto ejercicio de la autoridad civil, política o administrativa por parte del pariente, dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Asimismo, estimó que el a quo omitió valorar los siguientes cargos que sustentaban el defecto sustantivo y defecto procedimental invocado: “1.

DEFECTO SUSTANTIVO MATERIAL CONSISTENTE EN EL DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL DERECHO FUNDAMENTAL A PROBAR. “2. DEFECTO SUSTANTIVO MATERIAL RESULTANTE DE LA VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DEL INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y TAXATIVA DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL APLICABLE “3. DEFECTO SUSTANTIVO AL APLICAR INCORRECTAMENTE LA CAUSAL DE ANULABILIDAD ELECTORAL PUES SE VULNERÓ LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y TAXATIVA DE LA CAUSAL DE ANULABILIDAD ELECTORAL CONTENIDA EN EL NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “4.

DEFECTO PROCEDIMIENTAL ABSOLUTO EN RELACIÓN CON EL RECHAZO DE PLANO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PROMOVIDA.”11 (sic para toda la cita) De otra parte, relativo al cargo por defecto procedimental absoluto, advirtió que contra el auto que resuelve la solicitud de nulidad originada en la sentencia no proceden recursos. Así lo dispone el artículo 294 del CPACA.

Luego, pide que se descarte la improcedencia del cargo con fundamento en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Como solicitud subsidiaria, piden que se inaplique el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en el caso concreto, y se privilegie el derecho sustancial bajo el trámite de la excepción por inconstitucionalidad, dada la evidente vulneración al derecho al debido proceso que comporta el auto que rechazó la solicitud de nulidad.

Dicho esto, pasó a exponer lo que, a su juicio, son los aspectos más relevantes de la discusión constitucional, remitiéndose en lo demás al escrito inicial de tutela. En primera medida precisó, que el hermano del concejal desempeñó el cargo de subgerente de Fomento de Indeportes Antioquia y que se le delegaron funciones en materia contractual, en los términos del artículo 12 de la Ley 80 de 1993; no obstante, esa delegación no es absoluta.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 372 de 2002 señaló una tesis de interpretación según la cual “el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación”. Manifestó que, a pesar de estar probada, esta situación no fue analizada por el juez de instancia ni por el de tutela.

Las autoridades judiciales omitieron la valoración y análisis del hecho de que el hermano del concejal se declaró impedido frente a cada uno de los gerentes de Indeportes Antioquia desde el año 2016, para ejercer sus funciones en los asuntos relacionados con el municipio de Medellín. Tampoco se analizó la facultad del delegante para revocar el acto de delegación. Acto seguido, relacionó apartes de las comunicaciones internas Nro. 201601006024 del 19 de septiembre de 2016, 201801001140 del 16 de febrero de 2018, 201801007225 del 1 de noviembre de 2018, 201801007284 del 03 de noviembre de 2018, 201801008120 del 4 de diciembre de 2018, 201801008806 del 21 de diciembre 2018, 201901006863 del 26 de junio 2019, 201901007455 del 19 de julio 2019, 201901008511 del 13 de agosto 2019.

En estos documentos, el señor William de Jesús Moncada manifiesta al gerente de Indeportes Antioquia su voluntad de apartarse del conocimiento de determinados asuntos dada la posibilidad de que se materialice una inhabilidad en razón a que su hermano es concejal de Medellín. Establecido esto, indicó: “El anterior fardo probatorio no fue valorado por el Consejo de Estado, ya que de forma inexplicable manifestó que se encontraba “relevado” de decidir derecho y realizar una valoración del caso concreto a la luz de las atípicas particularidades que fueron probadas, y en consecuencia a la luz de lo probado consideró que no se configuraba la proscripción de anulabilidad electoral endilgada.

En todo caso a las claras, se observa que ninguno de los instrumentos contractuales en los que el hermano de mi representado ejerció las funciones delegadas y en consecuencia ejerció autoridad fue suscrito con el Municipio de Medellín, ni con ninguna entidad del orden local adscrita a este, pues para todo lo que tuviera que ver con el Municipio de Medellín se declaró 11 Página 19 del escrito de impugnación. Samai, índice 18.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedido, el impedimento fue aceptado por el gerente de Indeportes de turno, quien con tal proceder efectúo la revocación de la delegación efectuada en todo lo que tuviese que ver expresamente con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas.

(…) de haber realizado la valoración de este acervo probatorio el Consejo de Estado se hubiese percatado de que el pariente de mi mandante no ejerció autoridad administrativa, por la potísima razón de no asumir la delegación, hasta el punto incluso de no haberla detentado en aspecto alguno que tuviese que ver con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas (al ser revocada la delegación por el delegante), y en consecuencia no se configura la proscripción de anulabilidad electoral endilgada (…)” Agregó que el contenido de las referidas documentales fue también corroborado a través de la prueba testimonial, entre ellas, la declaración de la gerente de Indeportes Antioquia.

Así pues, concluyó que el señor William de Jesús Moncada no detentó poder respecto del municipio de Medellín, puesto que declinó de manera expresa la delegación de funciones que involucraran a ese ente territorial. De otra parte, reiteró los argumentos de la acción de tutela en relación con la indebida interpretación que hizo la autoridad judicial accionada respecto del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues, a su juicio, para que se configure esta inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del demandado haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, lo cual, estima, no ocurrió en el caso concreto, conforme los medios de prueba antes relacionados.

Reiteró que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo y procedimental absoluto al haberse negado a tramitar la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia, pues, aunque no está expresamente consagrada en el artículo 194 del CPACA, la causal de vulneración al debido proceso es una causal genérica de rango constitucional, consagrada en el artículo 29 de la Constitución. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 199112, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie 12 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de requisitos generales13 y especiales14 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional15 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2.

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. Vistos los antecedentes del caso, en especial el escrito de impugnación, observa la Sala que los cargos de la acción de tutela se dirigen contra dos providencias judiciales: (i) la sentencia del 22 de julio de 2021, que decidió en segunda instancia la pretensión de nulidad electoral identificada con radicación 13 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 14 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 15 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, y (ii) el auto del 5 de agosto de 2021, por medio del cual, la magistrada ponente rechazó de plano la solicitud de nulidad incoada por la parte vencida en juicio.

Así pues, los problemas jurídicos a resolver están ligados a los cargos propuestos contra cada una de estas providencias. 3.2. Relativo al auto del 5 de agosto de 2021, en primer lugar, debe la Sala determinar si la solicitud de amparo supera el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad. Y en el evento de superar este estudio, corresponderá a la Sala establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto procedimental absoluto al rechazar de plano la solicitud de nulidad, sin considerar la posibilidad que asiste a los sujetos procesales de invocar la nulidad por la causal genérica de vulneración al debido proceso, contenida en el artículo 29 de la Constitución Política. 3.3.

De otra parte, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia, al negar las pretensiones de la acción de amparo dirigidas contra la sentencia del 22 de julio de 2021, por no encontrar acreditados los defectos sustantivo y fáctico alegados por el tutelante. Si bien el demandante invocó la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, lo fundamentó en las mismas razones expuestas frente al defecto sustantivo, que se hicieron consistir en que, la autoridad judicial debió interpretar la causal de inhabilidad que se le endilga, conforme a la sentencia del 29 de enero de 2019 con radicación Nro. 11001-03-28-000-2018-0031-00, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que fijó una regla respecto del entendimiento del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, concretamente en lo relacionado con el elemento temporal de la causal de inhabilidad.

Por tal motivo, ambos defectos se analizarán de manera conjunta. 4. Análisis del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a los cargos formulados contra el auto del 5 de agosto de 2021 4.1. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

Esta conclusión deriva del contenido del artículo 86 de la Constitución Política, según el cual, la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados, o, en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por tanto, la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cada caso y determinar si la acción es procedente, o si, por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable. 4.2.

El juez de tutela de la primera instancia declaró que los cargos contra el auto del 5 de agosto de 2021 no superaban el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en tanto que el auto que rechaza de plano la solicitud de nulidad es susceptible de reposición y dicho recurso no fue agotado. Esta Sala considera que le asiste razón a la parte impugnante cuando indica que, contra el auto del 5 de agosto de 2021, no proceden recursos y, en razón a ello, estaba superado el requisito de subsidiariedad.

Esta afirmación se fundamenta en las siguientes consideraciones: 4.2.1. La acción de tutela sub examine cuestiona dos providencias judiciales proferidas en el curso del medio de control de nulidad electoral Nro. 05001-23-33-000-2019-02965-01. 4.2.2. En el auto del 5 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la nulidad propuesta por la parte accionada, John Jaime de Jesús Moncada Ospina mediante escrito del 28 de julio de 2021, debido a que la petición no se fundamentó en ninguna da las causales establecidas en el artículo 294 del CPACA.

En la parte resolutiva del auto, la ponente manifestó expresamente: “Contra esta decisión no procede ningún recurso.” 4.2.3. El artículo 294 del CPACA, que hace parte del título VIII, sobre las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, consagra la siguiente regulación relativa a las nulidades originadas en la sentencia: “La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas.” (Subraya la Sala) 4.2.4. El recurso de reposición contra las providencias judiciales está regulado en el artículo 242 del CPACA y es del siguiente tenor: “Reposición. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” (Subraya la Sala) Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, para la Sala es claro que la interposición del recurso de reposición contra el auto del 5 de agosto de 2021 no era requisito para acudir a la acción de tutela para atacar dicha providencia, pues existe norma legal que establece, de manera específica, que la providencia que rechaza de plano la solicitud de nulidad que se funda en causales diferentes a las del artículo 294, como sucedió en este caso, no es susceptible de recursos.

Así pues, se reitera, el requisito de subsidiariedad para acudir a la acción de tutela se encuentra cumplido en relación con el auto del 5 de julio de 2021 y en razón a ello deberá pasar la Sala a analizar los cargos de fondo que fueron invocados en su contra. 5. El auto del 5 de agosto de 2021 no adolece de defecto procedimental absoluto 5.1.

El defecto procedimental absoluto se configura cuando el juez de la causa actúa al margen de las formas propias de cada juicio y reemplaza el debido proceso por su voluntad o capricho. Para declarar la materialización de este defecto, la jurisprudencia exige que sea evidente que: “(i) sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde o (ii) omite etapas sustanciales del procedimiento con violación de los derechos de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

Además, el error de procedimiento debe ser grave y trascendente, es decir que debe influir de manera cierta y directa en la decisión de fondo y esa falencia no puede ser imputable de manera directa ni indirecta a la persona que considera vulnerado su derecho al debido proceso.”16 5.2. El tutelante considera que la decisión de la magistrada ponente, de rechazar la solicitud de nulidad propuesta contra la sentencia de segunda instancia, debido a que no se fundamentó en ninguna de las causales del artículo 294 del CPACA, materializa defecto procedimental absoluto porque, a su juicio, desconoce la posibilidad que le asistía al interesado de sustentar la nulidad en la causal genérica de violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Para resolver el cargo propuesto, se estima necesario hacer una breve referencia al contenido de la petición de nulidad y a la motivación del auto del 5 de agosto de 2021, que la rechazó. 5.2.1.

Se tiene que la parte demandada en el proceso de nulidad electoral sustentó la petición de nulidad en la violación de su derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que “no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto”, específicamente, de las manifestaciones de impedimento presentadas a Indeportes Antioquia por parte del señor William de Jesús Moncada Ospina. 5.2.2.

En auto del 5 de agosto de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso en comento recordó que la prerrogativa para solicitar la nulidad de la sentencia electoral está consagrada en el artículo 294 del CPACA. Esta disposición normativa, a su vez, relaciona las causales taxativas 16 Sentencia SU258 de 2021, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por las que procede la petición de nulidad, que son: “(…) por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley”.

La magistrada destacó que este artículo establece que deberá rechazarse de plano la petición de nulidad que se fundamente en una causal diferente a las enunciadas. Asimismo, en la providencia se indicó que la relación restringida y taxativa de causales de anulación en esta norma, atiende a la naturaleza célere y de interés público del medio de control que regula.

Establecido lo anterior, destacó que la causal que justifica la solicitud de nulidad en el caso concreto no se acompasa con ninguna de las consagradas en el artículo 294 del CPACA y, en razón a ello, debía rechazarse la petición por improcedente. No obstante, lo anterior, precisó: “14. Con todo, a modo de acotación, se recuerda que contrario a lo defendido por el memorialista, en el párrafo 116 del fallo se visibilizaron las comunicaciones de 1º de noviembre, 3 de noviembre y 21 de diciembre de 2018, así como la de 19 de julio de 2019, todas suscritas por el señor William de Jesús Moncada Ospina (hermano del demandado) dentro del año anterior a la elección demandada, en las que pidió ser apartado del conocimiento de asuntos relacionados con las competencias de Indeportes en Medellín. 15.

A partir de ellas, se demostró que sí podía tener influencia sobre ese municipio; asunto distinto es que el solicitante estime que esos mismos documentos soportaban precisamente la ausencia de inhabilidad; disertación que responde realmente a una discrepancia de criterios, ajena al propósito de la nulidad procesal.” Considerando este contexto, la Sala estima que la decisión de rechazar por improcedente la solicitud de nulidad de la sentencia de segunda instancia, no comporta una decisión caprichosa que evidencie el desconocimiento de las formas que regulan el trámite y decisión de estas solicitudes en los procesos con pretensiones de contenido electoral.

Por el contrario, el juez de la causa fundamentó su determinación en las disposiciones normativas aplicables al caso concreto y expuso de manera motivada el fundamento fáctico y jurídico de su determinación, el cual se estima razonable. Ahora, no se desconoce que, aunque la regla general relativa a las nulidades procesales es su naturaleza taxativa, también es cierto que, excepcionalmente, la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18 han reconocido la existencia de nulidades de rango constitucional, cuyo origen está en el artículo 29 de la Constitución Política, como, por ejemplo, aquella que señala que las pruebas obtenidas con violación al debido proceso son nulas de pleno derecho.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-125 de 2010, la Corte Constitucional sostuvo: 17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 18 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 19 de diciembre de 2018. Proceso Nro. 11001-03-15-000-2018-01294-01(A).

M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Nuestro sistema procesal, como se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad.

La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad.” (Destaca la Sala) Ahora, aun si se aceptara que la excepción relativa a la posibilidad de elevar petición de nulidad por inconstitucionalidad tiene la virtud de configurar un defecto en la providencia, lo cierto es que el alegato en que se sustentó no se acompasa expresamente con las prerrogativas del debido proceso contenidas en el artículo 29 de la Constitución, sino que se trata de un desacuerdo con el juicio de valoración de la autoridad judicial, es decir, se trata de una discusión de naturaleza sustancial.

Recordemos que la causal genérica de nulidad por inconstitucionalidad, conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia, tiene un carácter estrictamente procesal, por lo tanto, el debido proceso en lo que refiere al derecho a la prueba comprende las prerrogativas relativas a la garantía en la aportación, decreto, práctica y contradicción; sin embargo, los reproches expuestos, como antes se indicó, escapan de la órbita de las nulidades procesales de orden constitucional.

Conforme lo anterior, esta Sala reitera, no se encuentra configurado el defecto procedimental absoluto respecto del auto del 5 de agosto de 2021; sin embargo, se precisa que los aspectos sustanciales relativos al juicio de valoración probatoria serán objeto de análisis por esta Sala al despachar el cargo por defecto fáctico contra la sentencia del 22 de julio de 2021, ya que contrario a la figura acabada de estudiar, este yerro no se restringe a los aspectos procesales de la prueba. 6.

Análisis de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente y fáctico en la sentencia del 22 de julio de 2021 6.1. Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, observa la Sala la necesidad de adelantar el estudio conjunto de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente y fáctico. Esto porque el estudio del alcance e interpretación de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 del 2000 (sustantivo), influye en el análisis del juicio de valoración relativo a la acreditación de los requisitos de la denominada inhabilidad por parentesco (fáctico).

Previo a proceder con el análisis de la parte motiva de la sentencia, es apropiado relacionar el texto de la causal de inhabilidad que fue invocada contra la elección del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina, como concejal de Medellín para el período 2020-2023. El tenor literal de la disposición normativa es el siguiente: “Artículo 43.

Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)” 6.2.

Así pues, en la sentencia del 22 de julio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que la inhabilidad por parentesco tiene como propósito evitar que los funcionarios investidos de autoridad, la utilicen para favorecer los intereses de su núcleo familiar en lo que sería un claro desconocimiento del principio de imparcialidad que afectaría el proceso electoral y el derecho a la igualdad de oportunidades de otros candidatos para acceder a cargos públicos.

Destacó que, para el caso de aspirantes a los concejos municipales o distritales, la configuración de esta causal está supeditada a que se verifique la concurrencia de los siguientes elementos: “i) Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.”19 El caso concreto presentó dificultades en el análisis de los últimos dos elementos.

Relativo al elemento objetivo la autoridad judicial accionada precisó que el ejercicio de la autoridad administrativa, que es la que interesa en este caso, está consagrado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y que para analizar si un determinado cargo público implica el ejercicio de esta potestad, podía recurrirse a dos criterios: según la naturaleza del cargo (criterio orgánico) o de las funciones asignadas (criterio funcional).

Dijo además que, para tener por acreditado el elemento objetivo “bastará que la autoridad se haya ejercido o detentado en cualquier momento durante el periodo inhabilitante, lo que deviene en que su materialización no es requisito imperante para la configuración de la citada prohibición, es decir, que se observa en su connotación potencial, de cara al fin preventivo que tiene la causal de inhabilidad.”20.

(Destaca la Sala) 19 Página 12 de la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Samai, búsqueda proceso 05-001-23-33-000-2019-02965-01. 20 Cita que se encuentra en la página 16 de la sentencia del 22 de julio de 2021. Remite a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de marzo de 2020, rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02, Demandado: Karen Lucía Molano Granados - Concejal de Tunja -Período 2020-2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso, la Sección Quinta concluyó que el señor William de Jesús Moncada Ospina, hermano del hoy accionante, en calidad de subgerente de Indeportes - Antioquia, ejerció autoridad administrativa en razón a las potestades que le fueron delegadas en materia de contratación (criterio funcional).

Recordó que la Sección Quinta ha aceptado de manera pacífica que «los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos (…) son también servidores que ejercen autoridad administrativa»”21 Dijo que la facultad para celebrar contratos le fue delegada a través de los siguientes actos administrativos, cuyos apartes relevantes fueron relacionados en la providencia: la Resolución SD0052 del 31 de enero de 2017 y la Resolución S00244 del 23 de marzo de 2017.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, la Sección Quinta del Consejo de Estado expuso la siguiente argumentación: “88. No cabe duda entonces que el señor William de Jesús Moncada Ospina tuvo asignadas funciones relacionadas con la celebración de contratos o convenios, que a la luz de la postura histórica de la Sección Quinta conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, por el solo hecho de ostentarlas, independientemente de si fueron materializadas o no. 89.

Tal conclusión no cambia por el hecho de que se hubieran obtenido por vía de delegación. Al respecto, conviene poner de relieve lo explicado por la Sala en sentencia de 11 de junio de 200922. En aquella oportunidad se examinó si la función que obtuvo un funcionario de la Fiscalía General de la Nación por vía de delegación inhabilitaba a su pariente que aspiraba a una alcaldía municipal.

(…) 90. Antecedente que resulta suficientemente ilustrativo de la ausencia de limitación para que el juez de lo electoral pueda mirar más allá del manual de funciones de la correspondiente inhabilidad, a fin de establecer si se reúnen las condiciones que el legislador ha definido como nocivas para la democracia, en este caso la ventaja potencial –no necesariamente concretada– que se asocia a supuestos de nepotismo. 91.

Esto último releva a la Sala de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado, pues para los fines de la causal de inhabilidad resulta irrelevante que pudieran mediar manifestaciones de impedimentos o circunstancias exculpatorias de la participación directa en actividades contractuales, pues, aunque el subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia no hubiera celebrado jamás un contrato –que tampoco fue el caso–, siempre tuvo la potestad de hacerlo y, el ejercicio de autoridad administrativa. 92.

Cabe recordar que esta Sección, en pronunciamiento de 28 de julio de 201623, precisó que “… la manifestación de impedimento para adelantar las funciones propias del cargo, en ningún caso conlleva a que no se configure este elemento, dado que conforme la extensa jurisprudencia existente, “(…) la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo24”.

(Destaca la Sala) 21 Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. No. 41001-23-31- 000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31- 000-2007-00225-02, Demandado: alcalde del municipio de Valledupar. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 28 de julio de 2016, rad. 63001- 23-33-000- 2015-00377-01, demandado: Concejal de Armenia 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 5 de junio de 2003, expediente No. 3090 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.

Ahora bien, el defecto sustantivo, al igual que el defecto por desconocimiento del precedente, se sustentó en que la Sección Quinta del Consejo de Estado interpretó de manera arbitraria el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues, a juicio del actor, para que se configure esta inhabilidad se requería demostrar que el pariente del demandado ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar, lo cual, estima, no ocurrió en el caso concreto, debido a que las pruebas del proceso acreditaban que el señor William de Jesús Moncada declinó de manera expresa la delegación de funciones que involucraran al municipio de Medellín, por lo que no ejerció autoridad administrativa. 6.4.

En primer lugar, se advierte en la sentencia que la autoridad judicial accionada expuso la interpretación que ha defendido esa Sección sobre la disposición normativa analizada, relativa a que para estos casos basta con que se haya ejercido o detentado la autoridad administrativa en cualquier momento del periodo inhabilitante, independientemente, de si fueron o no materializadas.

Esta conclusión fue debidamente respaldada con el precedente desarrollado por la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el alcance de la referida disposición normativa. De manera que el alegato, en realidad, se traduce en una inconformidad con la interpretación que hizo el juez de la norma y la pretensión de hacer favorecer la que la accionante defiende.

Así pues, se estima pertinente recordar que en la sentencia acusada se citaron como antecedentes jurisprudenciales relevantes, las sentencias del 12 de marzo de 202025 con radicación Nro. 15001-23-33-000-2019-00579-02 y del 12 de agosto de 2013 con radicación Nro. 52001-23-31-000-2011-00663-01, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las que se indicó que lo siguiente: “(…) el apoderado de la parte demandada alega que no basta con ser el titular de esas funciones, puesto que, para la configuración de la inhabilidad imputada a su cliente, se debe acreditar que en efecto se ejerció alguna de las atribuciones que la materializan.

La Sala observa que el planteamiento retoma una discusión que ya se superó por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha dicho que no es menester acreditar el efectivo ejercicio de las funciones revestidas de autoridad administrativa, sino demostrar tan solo que se tienen. Así lo revela el siguiente extracto jurisprudencial: «Para la Sala es claro que la conclusión probatoria al respecto, sea cual fuere, no lograría desvirtuar el hecho plenamente probado de que al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación le fue atribuida, por delegación del Fiscal General de la Nación (Resolución número 0-0163 del 12 de enero de 2005, modificada por la Resolución número 0-3327 del 21 de septiembre de 2007), la facultad de ordenación del gasto en determinados asuntos, atribución que, por el mero hecho de detentarla, implica el ejercicio de autoridad administrativa, tal como lo plantearon los demandantes de los procesos 00225, 00227 y 00235.»26 25 En esta providencia, la Sección Quinta emitió la siguiente conclusión sobre la acreditación del elemento de autoridad: “Con lo anterior, queda demostrado que la postura vigente y pacífica de la Sala es que a efectos de acreditar el elemento de autoridad resulta suficiente demostrar que el funcionario tiene la función asignada y no será perentorio demostrar su realización, en los términos ya expuestos." 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta.

Sentencia de 11 de junio de 2009. Expediente: 200012331000200700225-02. Actor: Ever Rincón Criado y otros: Demandado: Alcalde del Municipio de Valledupar. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esa postura jurisprudencial está inspirada en una realidad inocultable y es que los desbalances que pueden suscitarse en las justas electorales, de parte de los funcionarios públicos investidos de autoridad administrativa, puede provenir tanto de su conducta acta como de su conducta pasiva, pues tantos simpatizantes electorales puede atraer el hecho de asumir algunas decisiones administrativas, como el dejarlas de adoptar” Visto lo anterior, se reitera, el cargo analizado no se encuentra acreditado, pues el alcance del elemento objetivo de autoridad relativo a la denominada inhabilidad por parentesco, según el cual la inhabilidad se configura incluso por el hecho de detentar autoridad dentro de alguno de los matices consagrados por la norma, sin que sea necesario acreditar el efectivo ejercicio de las funciones revestidas de autoridad administrativa, deviene de una línea jurisprudencial ya decantada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y que atiende a la teleología del régimen de inhabilidades, que no al capricho de la Sala de decisión que conoció la causa.

Como ya lo ha dicho la Corte Constitucional27, el juez de la causa goza de libertad interpretativa producto del respeto a su independencia y autonomía. Luego, no corresponde al juez constitucional indicar cual es la interpretación conveniente o correcta de la Ley, salvo que se evidencia arbitrariedad o capricho en el ejercicio de interpretación del juez de instancia, pero tal escenario de irracionalidad no se evidencia configurado en el caso concreto.

Además, no debe olvidarse, que tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. Por esta razón, se considera que el fundamento del defecto sustantivo se traduce en la exteriorización de la inconformidad de la parte accionante con la decisión del juez de la causa, por resultar desfavorable a sus intereses. Y se tiene que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque hacerlo llevaría a desconocer los principios de autonomía e independencia judicial. 6.5.

Ahora bien, la argumentación anterior tiene relación muy estrecha con el análisis del defecto fáctico, pues como se evidenció del extracto de la providencia citada, la determinación de no proceder con el análisis de los medios de prueba que pretendían acreditar que el señor William de Jesús Moncada Ospina no ejerció autoridad administrativa en el municipio de Medellín debido a que se declaró impedido en relación con los asuntos que involucraran a ese ente territorial, no se trató de una decisión deliberada o de un olvido en la valoración de los medios de prueba.

Por el contrario, estos medios de prueba fueron consideradas por la autoridad judicial, pero concluyó que no tenían la potestad de controvertir, el hecho ya acreditado de que el señor William de Jesús Moncada detentó, por vía de delegación, autoridad administrativa. En otras palabras, frente al hecho que se 27 Corte Constitucional. Sentencia SU949 de 2014.

M.P. María Victoria Calle Correa Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendía acreditar con estos medios de prueba, la accionada explicó que, para los fines de la causal de inhabilidad invocada, era irrelevante que mediaran manifestaciones de impedimento, pues ya estaba probado que detentó dicha autoridad, sin que su materialización o ejercicio constituyera requisito de su configuración. Luego, no es dable confundir la omisión en la valoración de los medios de prueba con la consideración de su irrelevancia a efectos de resolver el problema jurídico.

La omisión de la valoración implica que fueron desconocidos por el juez de la causa, escenario que no se concretó en este caso. Contrario a lo expuesto, la calificación de los medios de prueba como irrelevantes, implica considerarlos a la luz de los supuestos de hecho cuyo efecto se persigue para determinar si la información que de ellos deriva es útil para adoptar una decisión, ello implica la valoración de los medios de prueba y descarta el defecto fáctico invocado.

Dicho lo anterior, concluye la Sala que lo alegado por el actor en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación no comporta un real escenario de vulneración de derechos fundamentales sino que se traduce en una discrepancia en relación con la apreciación de las pruebas del proceso y el valor de convicción que la autoridad judicial les otorgó. Al respecto, es importante tener encuentra que la Corte Constitucional ha sido clara al señalar que las discrepancias que puedan surgir en la apreciación de las pruebas no constituyen un defecto fáctico y que en caso tal se debe partir de una presunción de corrección o de acierto del trabajo intelectivo del juez natural de la causa, pues es a este al que le corresponde por ley la valoración de la prueba, labor que debe ejercer de manera independiente sin que sea admisible que se pretenda imponer el juicio de otra autoridad o de una de las partes28. 7.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia de tutela de primera instancia, que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional en relación con el cargo por defecto procedimental, para, en su lugar, negar el amparo invocado. En lo demás, se confirmará el fallo de tutela del 4 de marzo de 2022. 28 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia T-590 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El Juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquel es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” Radicado: 11001-03-15-000-2021-11330-01 Demandante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que había declarado la improcedencia del mecanismo constitucional en relación con el cargo por defecto procedimental, para en su lugar, negar las pretensiones formuladas en relación con dicho cargo. 2.

Confirmar en todo lo demás, la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 4 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme los argumentos de esta providencia 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO