11001031500020220590700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 27 de enero de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero (por intermedio de Naydú Bohórquez Olivero, en calidad de agente oficiosa) Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ desconocimiento del precedente jurisprudencial/ defecto fáctico. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la providencia que resolvió un recurso extraordinario de revisión por la supuesta violación a su derecho al debido proceso como consecuencia del desconocimiento del precedente sobre la materia e irregularidades en la actividad probatoria.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Euver Bohórquez Olivero, por intermedio de Naydu Bohórquez Olivero, en calidad de agente oficiosa, contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 8 de noviembre de 2022, Euver Bohórquez Olivero, por intermedio de Naydú Bohórquez Olivero, en calidad de agente oficiosa2, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la providencia de 31 de marzo de 2022, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso No. 11001-03-25-000- 2015-00875-00. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Mediante Auto admisorio de 11 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador comprobó que se cumplieron los requisitos necesarios para que operara la figura de la agencia oficiosa, toda vez que Naydú Bohórquez Olivero expresó y demostró que el señor Bohórquez Olivero actualmente se encuentra incapacitado con más de 181 días por enfermedad común y, por lo tanto, dio cuenta de los motivos que imposibilitaban su intervención dentro del mecanismo constitucional.

Aunado a ello, identificó plenamente al titular de los derechos invocados. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERA.- Se tutelen los derechos de mi Hermano Euver Bohórquez Olivero, conforme al artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, y al Bloque de Constitucionalidad. SEGUNDA.- Se tutelen los derechos invocados en la presente acción impetrada, donde se deje sin efecto el fallo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, con radicado: 11001-03-25-00-2015-00875-00, mediante decisión de fecha 31 de marzo de 2022.

TERCERO: Asimismo que se corrija la sentencia del 31 de marzo de 2022, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección B, en lo posible sea otra sala, bajo reparto y así se dé cumplimiento a lo ordenado por su despacho” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Mediante Resolución No. 146 de 5 de marzo de 2012 y Oficio DAM 603 de 18 de abril de 2012, expedidos por el alcalde del municipio de Leticia, se declaró insubsistente el nombramiento de Euver Bohórquez Olivero3 en el cargo de asesor. 5. 2) Contra estos actos administrativos, el señor Bohórquez Olivero presentó demanda orientada a obtener la nulidad de aquellos y, a título de restablecimiento, el reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o mayor jerarquía. También solicitó el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, entre la fecha en que se produjo su desvinculación y hasta su reintegro efectivo, así como el pago de perjuicios morales y la indexación de las sumas adeudadas. 6. 3) Mediante Sentencia de 8 de marzo de 2013, el Juzgado Único Administrativo de Leticia negó las pretensiones de la demanda.

Decisión que fue confirmada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de 4 de julio de 20144. 7. 4) El 10 de julio de 2015, el señor Bohórquez Olivero, a través de apoderado judicial, presentó recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia 4 de julio de 2014 de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en el numeral 1 3 El 6 de septiembre de 2021, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que el señor Bohórquez Olivero padecía una pérdida de capacidad laboral 80.8% como consecuencia de la suma de varias enfermedades de origen común, tal como se puede apreciar en el dictamen de pérdida de capacidad laboral adjunto en las páginas 53 a 56 del documento que contiene el escrito de tutela y sus anexos, registrado en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 4 La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, por la naturaleza misma de la vinculación (libre nombramiento y remoción) y la facultad de esta conlleva para declarar la insubsistencia sin necesidad de que la decisión sea motivada, los actos administrativos demandados gozaban de presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 del artículo 250 del CPACA5, pues, según alegó, hubo una prueba que fue aportada por la parte demandada con posterioridad al cierre de la etapa de decreto de pruebas y esta tenía el potencial de acreditar que hubo desviación de poder y desconocimiento del principio de moralidad administrativa.

En otras palabras, el demandante alegó que dicho documento tenía el potencial de cambiar el sentido del fallo. 8. 5) El 31 de marzo de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, tras considerar que la prueba que la parte actora echó de menos nunca estuvo oculta, escondida o perdida, y bastaba una simple petición ante la entidad demandada para obtenerla.

También mencionó que si lo alegado era que la imposibilidad para aportar el documento de manera oportuna había sido “obra de la parte contraria”, esto debía ser demostrado. Finalmente, señaló que, en cualquier caso, el documento tampoco tenía la entidad para modificar lo decidido por los jueces naturales del asunto, porque los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser desvinculados, en pro del interés general, dentro de los límites que imponen la razonabilidad y la proporcionalidad. 9.

El fundamento de la vulneración radicó, según la parte actora, en (1) el desconocimiento del precedente establecido por esta corporación en las sentencias proferidas al interior de los procesos No. 25000-23-26-000-1999- 00319-016 y 52001-23-31-000-2005-00329-017; y (2) la configuración del defecto fáctico como consecuencia de (a) omitir la valoración de pruebas determinantes, (b) la valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, y (c) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Aunado a ello, mencionó que también hubo un (3) error inducido por haber sustentado la decisión en la Sentencia de segunda instancia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, a su vez, se basó en pruebas y argumentos que no fueron objeto de discusión en el trámite de la primera instancia, lo que impidió la contradicción de las mismas. 5 “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 6 Providencia en la cual se establecen los límites para la aplicación de la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 188 del CCA y se determina que los documentos aportados con la demanda de revisión deben existir antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero también deben haberse recobrado después de proferida la sentencia. Además, indicó que es necesario que el motivo por el cual no hubiesen podido ser aportados durante el trámite del proceso responda a razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. 7 En términos generales, esta providencia reitera las reglas establecidas en la Sentencia aludida en la nota al pie No. 6 en relación con la procedencia del recurso de revisión por la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que el accionante pretende revivir un debate probatorio que tuvo lugar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular sobre el decreto de pruebas, situación que excede el objeto de estudio en el trámite del recurso extraordinario de revisión. Adicionalmente, señaló que, aunque se alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en las Sentencias proferidas en los procesos No. 25000-23-26-000-1999-00319-01 y 52001-23-31-000-2005-00329-01, las cuales versan sobre la causal de revisión relacionada con la aparición de documentos, lo cierto es que no indicó las razones por las cuales el fallo ahora acusado desconoció los lineamientos establecidos por estas.

Aclaró que en el fallo controvertido se desató la revisión únicamente en los términos solicitados por el demandante, es decir, a la luz del numeral 1 del artículo 250 del CPACA, cuyos argumentos finalmente se encontraron infundados. 11. El Juzgado Único Administrativo de Leticia sugirió declarar la improcedencia de la acción de tutela en virtud de la garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues alegó que, al pretender una nueva revisión del caso, lo que se buscó fue obtener una tercera instancia. 12.

La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el municipio de Leticia guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de defectos y/o vulneración alegada. 2.4 Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 13. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha en que fue notificada la providencia enjuiciada (6/5/22) y la de interposición de la presente acción de tutela (8/11/22). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia que resuelve un recurso extraordinario de revisión. Se 8 Mediante Auto de 22 de agosto de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros al Juzgado Único Administrativo de Leticia, a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Municipio de Leticia. 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales del demandante en el marco de un proceso judicial en el cual se debatió la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales este fue desvinculado del puesto que ejercía, ello sin mencionar que posee una pérdida de capacidad laboral del 80.8%10. 2.2.

Fijación de la controversia 14. Determinar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 1) desconoció el precedente establecido por esta corporación en las Sentencias de 29 de abril de 2015 y 29 de noviembre de 2019, Rad. 25000- 23-26-000-1999-00319-01 y 52001-23-31-000-2005-00329-01, 2) si incurrió en un defecto fáctico por desconocer elementos de las pruebas que obran en el proceso, realizar una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, o por haber dictado la Sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, y 3) si fue inducida a error al momento de proferir la decisión enjuiciada. 2.3.

Verificación de defectos y/o vulneración alegada 15. La Sala negará la solicitud de amparo por considerar que no se configuraron los defectos alegados. 16. 1) En relación con la configuración del defecto por desconocimiento del precedente se observa que, tal como fue mencionado anteriormente, el accionante hizo referencia a 2 providencias y trascribió apartes de estas.

No obstante, no hizo alusión a los lineamientos establecidos por estas y los cuales, supuestamente, fueron desconocidos. 17. En ese orden, vale la pena analizar las subreglas jurisprudenciales invocadas, para así observar si la autoridad judicial accionada efectivamente las desconoció. En primer lugar, cabe resaltar que, en ambas son providencias, el objeto principal consistió en determinar las reglas de aplicación de la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión relacionada con el surgimiento de documentos que no fue posible presentar ante el juez natural del asunto. 18.

En lo que respecta a los apartes trascritos de las Sentencias de 29 de abril de 2015, Rad. 25000-23-26-000-1999-00319-01, y 29 de noviembre de 2019, Rad. 52001-23-31-000-2005-00329-01, estos se pueden resumir en las 10 Ver nota al pie No. 3. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 siguientes reglas: a) la prueba debe ser documental, b) el documento debe ser recobrado, es decir, no puede ser nuevo o posterior a la sentencia, c) el motivo por el cual este no puedo ser aportado debe responder a razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, y d) debe tener el potencial de incidir de forma tal que pueda sustentar una decisión distinta.

De modo que, según el aparte trascrito, la procedencia del recurso de revisión por la causal en cuestión está sujeta a la satisfacción de todos los requisitos de manera conjunta. 19. Sobre esta base, la Sala observa que las razones que derivaron en el sentido de la providencia enjuiciada están, de hecho, directamente relacionadas con las reglas recién aludidas.

En efecto, una de las razones que sustentan la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue la ausencia de elementos probatorios que indiquen la presencia de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria y, también en la falta de incidencia de la prueba en el sentido de la decisión, tal como se puede apreciar en los siguientes apartes (se trascribe): “También se reitera que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que para sustentar esta causal no puede argüirse “olvido, incuria o abandono de la parte”, de quien pretende beneficiarse con el documento, aunado al hecho de que la obra de la parte contraria debe probarse, esto es, aportando elementos que lleven fehacientemente a la conclusión de que fue por dicha causa, lo cual no se observa en el caso concreto.

(…) En ese orden de ideas, se tiene que el documento referido por el accionante no tiene la entidad relevante o decisiva de la cual se hubiere derivado una decisión diferente a la ya dispuesta por los falladores de instancia (…)” 20. En conclusión, no hay ninguna subregla o lineamiento establecido por las providencias aludidas que haya sido desconocida por la providencia enjuiciada y, por el contrario, lo que salta a la vista es que el sentido del fallo estuvo determinado por las mismas. 21. 2) Ahora, respecto al defecto fáctico, si bien el accionante alegó 3 supuestos distintos: desconocimiento del acervo probatorio, valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas y basar la decisión en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; lo cierto es que en el desarrollo argumentativo se observa un solo reproche que, encausado como defecto fáctico, materializa un cuestionamiento sobre la actividad probatoria adelantada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que posteriormente suscitó el recurso extraordinario de revisión. 22.

En efecto, el accionante aseguró que la prueba que sustentó la interposición del recurso de revisión fue solicitada y decretada por el Juzgado único Administrativo de Leticia, pero esta nunca se valoró al momento de proferir sentencia, lo cual se puede apreciar en la siguiente manifestación de la parte actora (se trascribe): “Aquí se puede observar en Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 el plenario enunciada, la hoja de vida Doctora Mercy Luz Bernal, fue decretada y solicitada a la Alcaldía de Leticia, mediante oficio del Juzgado de primera instancia, pero esta prueba como se puede ver en los argumentos de la sentencia de primera instancia, no se valoró, no se comparó, no llevó a debate jurídico por las partes (…)”.

En ese sentido, infiere el accionante que la situación sí se encuadra dentro del supuesto contemplado en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, pues la ausencia de un pronunciamiento específico sobre el documento en cuestión demuestra que este estaba oculto. 23. Al respecto, la Sala considera que no hay razón alguna para realizar esa inferencia y, por el contrario, observa que el simple hecho de que la prueba hubiese sido pedida y practicada comprueba que esta ni siquiera se encontraba oculta. 24.

De ese modo, la Sala encuentra razonable el argumento presentado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando alega que esa circunstancia no podía ser objeto de estudio en el trámite del recurso extraordinario de revisión pues, como ya fue mencionado, esta consistió en un reproche sobre la actividad probatoria llevada a cabo al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que el objeto de estudio al interior del trámite del recurso de revisión se encuentra circunscrito a la causal alegada y la respectiva verificación de los elementos que la configuran.

De esa forma, debe aclararse de manera enfática que no es posible reprochar al juez del recurso de revisión un posible error probatorio en el trámite de un proceso ordinario. 25. 3) Finalmente, la parte actora también alegó la configuración de un defecto por error inducido, pues mencionó que la decisión enjuiciada se había basado en la Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción, al decidir con base pruebas y argumentos que no fueron objeto de discusión en el trámite de la primera instancia. 26.

Al respecto, basta destacar que la Sentencia de aludida, que resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, está en firme e hizo tránsito a cosa juzgada, de modo que no le compete al juez de la revisión entrar a determinar la validez de las decisiones judiciales previas por fuera del marco dado por la propia causal de revisión alegada. 2.4.

Conclusión Radicación: 11001-03-15-000-2022-05907-00 Demandante: Euver Bohórquez Olivero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 27.

Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado por no configurarse los defectos fáctico, de desconocimiento del precedente e error inducido. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Euver Bohórquez Olivero, por intermedio de Naydú Bohórquez Olivero, en calidad de agente oficiosa, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co.