Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Auto excepciones previas __________________________________________________________________ Asunto El despacho decide sobre los medios exceptivos formulados por Cremil en la contestación de la demanda.

I.- Antecedentes 1.1. Demanda 1. Jorge Alberto Garzón Vega solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, que se anularan varias expresiones contenidas en el acápite 2.5 de la Directiva Permanente 25 del 31 de julio de 2018, del Ministro de Defensa Nacional3, el cual dispone que quienes hayan sufragado gastos de servicio funerario de los uniformados y estén interesados en solicitar su reembolso, como lo prevén los artículos 187 y 14 de los decretos leyes 1211 de 19904 y 1794 de 2000,5 respectivamente, deben aportar, entre otros, una «declaración juramentada donde se indique que los gastos de inhumación no fueron cubiertos por un seguro o previsión exequial». 1 En adelante Cremil. 2 En adelante: CPACA. 3 Dirigida al Comandante General de las Fuerzas Militares, a los Comandantes de Fuerza, a los Viceministros de Defensa, a la Secretaría General del Ministerio, a la Secretaría de Gabinete y a la Dirección de Justicia Penal Militar, a la Dirección General Marítima, a la Dirección del Centro de Rehabilitación Inclusiva y a la Dirección General de Sanidad Militar. 4 Por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega 2.

Como concepto de la violación se sostuvo lo siguiente: 2.1. Falta de competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, pues la regulación de estos aspectos debe ser exclusivamente por ley o decretos con fuerza de ley autorizados por el Congreso, no por reglamentos administrativos como la Directiva Ministerial impugnada. 2.2.

Ejercicio desbordado de la facultad reglamentaria al establecer requisitos adicionales no previstos en las normas legales pertinentes para el reconocimiento de la prestación económica de gastos de inhumación. 2.3. Desconocimiento del derecho a la seguridad social al establecer condiciones adicionales para el reembolso de gastos funerarios, que están contemplados en el Sistema General de Seguridad Social. 2.4.

Vulneración de los principios de responsabilidad, solidaridad y buena fe al imponer restricciones que limitan el acceso al reembolso de gastos funerarios a quienes hayan adquirido previamente un plan exequial. 2.5. Trasgresión del derecho a la igualdad al establecer diferencias injustificadas entre el personal militar según su situación de retiro y quienes hayan contratado un plan exequial. 2.6.

Inexistencia de detrimento patrimonial en el erario, ya que el Ministerio de Defensa puede recuperar los costos funerarios reembolsados en caso de que hayan sido cubiertos por un plan exequial, de conformidad con el artículo 111 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2.7. Ausencia de enriquecimiento sin justa causa, pues los planes pre-exequiales no constituyen actividades aseguradoras y son contratos de prestación de servicios funerarios que normalmente son pagados por los particulares con recursos propios. 1.2.

Trámite de la demanda 3. Mediante auto del 22 de febrero de 2023, la demanda fue admitida y se ordenó notificar personalmente a los representantes legales del Ministerio de Defensa Nacional, de Cremil, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Publico. 1.3. Oposición a la demanda 4. El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones, por cuanto con la expedición del acto objeto de debate, el jefe de esa cartera no extralimitó sus funciones ni invadió la órbita de acción del legislador.

Asimismo, contrario a lo 3 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega afirmado por el demandante, el contenido de la directriz se limita a establecer un procedimiento interno para reclamar esa prestación económica, sin contrariar el marco legal correspondiente. Sin que propusiera excepciones sobre el particular. 5.

Cremil también se opuso a las pretensiones, toda vez que la Directiva 25 del 31 de julio de 2018 fue expedida de acuerdo con las garantías constitucionales y legales. Afirmó que no se configura ninguna de las causales de nulidad y por el contrario la actuación de la entidad de ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las fuerzas militares. 5.1.

Adicionalmente, propuso como excepción la «falta de legitimidad en la causa por pasiva», porque la disposición demandada fue emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, no por Cremil. Aunque la directiva debe ser cumplida por Cremil, esta entidad no es responsable de la expedición ni de la legalidad del acto administrativo. 1.4.

Oposición a las excepciones 6. En cumplimiento del auto del 6 de marzo de 2024, la Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado por el término de tres (3) días a la parte demandante de la excepción propuesta por Cremil, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, parágrafo 2, del CPACA. 6.1. La parte actora guardó silencio.

II. Consideraciones 2.1. Competencia 7. Este despacho es competente para decidir sobre las excepciones previas propuestas, de conformidad con el artículo 125 del CPACA. 2.2. Formulación y decisión de excepciones previas en el CPACA 8. De conformidad con el artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20216, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso7.

En cuanto 6 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, esta empieza a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. En ese orden, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 7 En adelante: CGP 4 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega a las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, la norma prevé que estas son causales de sentencia anticipada, en los términos previstos en el artículo 182A, numeral 3, del CPACA. 9.

Así las cosas, el artículo 100 del CGP establece taxativamente las siguientes excepciones como previas: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8.

Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. 10. Y, frente a la oportunidad y trámite de las excepciones previas, el artículo 101 ibidem, señala que estas se deben formular en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan con todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran prueba antes de la audiencia inicial. Si se requieren pruebas, se citará a una audiencia inicial donde se practicarán y resolverán las excepciones. Si alguna excepción prospera y no puede ser subsanada, el proceso terminará y se devolverá la demanda al demandante. 11. Finalmente, el artículo 102 ejusdem establece que los hechos que configuran excepciones previas no pueden ser alegados posteriormente como causal de nulidad por ninguna de las partes. 2.2.

Caso concreto 2.2.1. Oportunidad de la excepción 12. Cremil presentó excepciones dentro del término de traslado de la contestación de la demanda, porque el auto del 22 de febrero de 2023 que admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas, se notificó el 31 de marzo de 2023 por lo que esta se entiende notificada el 12 de abril siguiente, en atención a los dos días hábiles contados a partir del envío del mensaje de datos dispuesto en el artículo 205 del CPACA.

Así las cosas, el termino de 30 días para contestar la demanda y 5 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega proponer excepciones, establecido en el artículo 172 del CPACA, corrió entre el 12 de abril de 2023 y el 25 de mayo de 20238. El escrito se presentó el este último día. 2.2.2.

Improcedencia de estudio en esta etapa procesal de la excepción propuesta 13. El Consejo de Estado explicó que la legitimación en la causa se entiende en dos sentidos, uno de hecho o procesal, y otro material o sustancial, cuya diferencia está dada por lo siguiente: «[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.

Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.

(Negrillas y subrayas fuera del texto)»9. 14. Ahora puede suceder que no exista concurrencia entre ambos conceptos, es decir, un sujeto puede tener legitimación en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material. Así se dijo en la sentencia del 15 de junio de 2000, en los siguientes términos: «La legitimación ad causa material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo: - A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si - A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado.

Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. 8 Entre el 1 y el 9 de abril de 2023 fueron días inhábiles por vacancia judicial, según lo establecido en el artículo 2 de Decreto 546 de 1971 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 9 Consejo de Estado.

Sección Tercera. C. P. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 17 de junio de 2004. Expediente No. 1993-0090 (14452) en el mismo sentido ver las sentencias del 4 de febrero de 2010, Radicación: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), Actor: Ulises Manuel Julio Franco y Otros, C.P: Mauricio Fajardo Gómez; del 30 de enero de 2013, Radicación: 25000-23-26-000-2010- 00395-01(42610), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»10. 15.

Dadas las anteriores condiciones se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no del medio de control. 16. En este sentido, los artículos 175 y 182A del CPACA disponen que la excepción de falta manifiesta de legitimación en la causa debe resolverse, si se encuentra probada, en la sentencia anticipada y, en caso contrario de no acreditarse, se resolverá en la sentencia ordinaria. 17.

Pues bien, en el sub examine, Cremil propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la disposición demandada fue emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, no por aquella. Sin embargo, de conformidad con lo expuesto en precedencia, no es procedente resolver el referido medio exceptivo en esta etapa procesal. 18.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Cremil, será resulta en la sentencia que la subsección dicte sobre este particular. 19. Por último, advierte el despacho que verificado el expediente no se encontró una excepción adicional a las propuestas por las demandadas sobre la cual deba pronunciarse en esta etapa procesal. 2.2.7.

Reconocimiento de personería 2.1.1. Ministerio de Defensa Nacional 20. En el expediente digital obra poder otorgado al abogado Jonnatan Javier Otero Devia, identificado con cédula de ciudadanía 1.075.212.451 y tarjeta profesional 208.318 del C.S. de la J. Comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previsto en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000);

Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171. 7 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00063-00 (2166-2021) Demandante: Jorge Alberto Garzón Vega 2.1.2. Cremil 21. Asimismo, obra poder otorgado al abogado Gerany Armando Boyacá Tapia, identificado con cédula de ciudadanía 80.156.634 y tarjeta profesional 200.836 del C.S. de la J. Comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previsto en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. No resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Cremil, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA. Tercero. Reconocer personería para actuar en representación del Ministerio de Defensa al abogado Jonnatan Javier Otero Devia, identificado con cédula de ciudadanía 1.075.212.451 y tarjeta profesional 208.318 del C.S. de la J. Cuarto. Reconocer personería para actuar en representación de Cremil al abogado Gerany Armando Boyacá Tapia, identificado con cédula de ciudadanía 80.156.634 y tarjeta profesional 200.836 del C.S. de la J. Quinto. Devolver el expediente al despacho para continuar su trámite, una vez ejecutoriada la presente providencia. Sexto. Efectuar las anotaciones de rigor en la plataforma Samai.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. APP