REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68-000-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: INTEGRANTES DEL CONSORCIO INGEPRIMA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: IMPOSICIÓN DE MULTAS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 1150 DE 2007 Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato para la pavimentación de una vía; culminada la ejecución, INVÍAS impuso una multa al contratista y declaró el incumplimiento; el consorcio contratista demanda la nulidad de los actos que adoptaron las referidas decisiones y, adicionalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato; la sentencia de primera instancia anuló la multa y negó las demás pretensiones;
INVÍAS apeló con el fin de que se mantenga la presunción de legalidad de la multa. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de febrero de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD del articulo 2do de la Resolución No. 003187 del 31 de julio de 2002, así mismo la NULIDAD PARCIAL de la Resolución 005129 del 15 de noviembre del 2002, en cuanto confirma la Resolución No. 003187 del 2002, con relación a la imposición de multa por incumplimiento del contrato.
SEGUNDO. ORDÉNASE que en el evento en que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, haya hecho efectivo el pago de los valores correspondientes a la multa contenida en las Resoluciones No. 003197 y No. 005129 del 2001, proceda a devolver dichos valores debidamente indexados, conforme al análisis realizado en la parte motiva de la presente providencia. 2 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales TERCERO. Las sumas reconocidas derivadas del numeral anterior, deberán ser canceladas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
CUARTO. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda conforme al análisis contenido en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO. No condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – fl. 903 cdno. ppal.). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de julio de 2003, las sociedades MNV Construcciones Ltda y Horacio Mendoza Martínez y Cía, integrantes del Consorcio Ingeprima, promovieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto Nacional de Vías (fls. 261 – 320 cdno. 1) con las siguientes pretensiones: “1.
Que se declaren nulas en su totalidad las Resoluciones No. 003187 de 2.002, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por medio de la cual se declara la ocurrencia del riesgo de incumplimiento parcial del contrato 068 de 2.001, celebrado entre el CONSORCIO INGEPRIMA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS, se multa al CONSORCIO INGEPRIMA con la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS CON 80/100 MCTE ($5.286.199,80) y se ordena hacer efectiva la garantía única de cumplimiento del contrato No. 068, póliza Nº 9531012 expedida por la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A., y Nº 005129 del 15 de noviembre de 2.002 de la misma entidad, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior, confirmándola; y se restablezcan los derechos del demandante en dicho contrato. 2.
Consecuencialmente, que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS con la imposición de una multa al CONSORCIO INGEPRIMA y exigibilidad de la garantía única de cumplimiento del contrato Nº 068 de 2.001 a través de la Resolución Nº 03187 de 2.002 y la Nº 05129 del 15 de noviembre de 2.002, causó un daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales al 3 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales CONSORCIO INGEPRIMA. 3.
Que, consecuencialmente, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar al CONSORCIO INGEPRIMA, el daño emergente, lucro cesante y perjuicios morales causado (sic) con las Resoluciones Nº 03187 de 2.002 y la Nº 05129 del 15 de noviembre de 2.002, cuya cuantía será determinada en el curso de este proceso. 4. Que las sumas que se determinen en relación al numeral anterior, sean actualizadas tomando como base el índice oficial de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que se causaron, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 5.
Que se reconozca que en la ejecución del contrato No. 068 de 2.001, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el CONSORCIO INGEPRIMA se presentó un desequilibrio económico. 5.1 Que el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO del contrato No. 068 de 2.001 no ha sido cubierto, ni solucionado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU. 5.2 Que en virtud del DESEQUILIBRIO ECONÓMICO del Contrato No. 068 de 2.001, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS adeuda al CONSORCIO INGEPRIMA por los siguientes conceptos: a) Por los mayores costos por uso de máquinas y equipos (rendimiento) la suma de (…) ($299.013.157,96). b) Mayor permanencia en obra la suma de (…) ($600.190.914,19). c) Por los mayores costos en que tuvo que incurrir el contratista por transporte de materiales la suma de (…) ($88.364.160). d) Que las sumas que se determinen con relación a los numerales anteriores, sean actualizadas tomando como base el índice oficial de incremento de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que se causaron, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia.” (fls. 296 – 297 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las súplicas se expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 12 de marzo de 2001, el Consorcio Ingeprima (integrado por las sociedades MNV Construcciones Ltda y Horacio Mendoza Martínez y Cía Ltda) suscribieron el contrato número 068 cuyo objeto fue el mejoramiento y pavimentación de un 4 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales tramo de la Transversal del Carare, sector Vélez – Landázuri en el Departamento de Santander. 2) Se presentaron demoras en la ejecución del contrato producto de la no entrega oportuna de los diseños, la presencia de grupos armados ilegales, falta de entrega de un predio para la disposición de materiales de excavación y derrumbes, errores en los diseños que debieron ser corregidos por la interventoría, paralización total de las obras por la intervención de grupos de autodefensas, fue necesario variar la fuente de materiales inicialmente prevista y se pactaron prórrogas del plazo por los referidos hechos, no imputables al contratista. 3) El 11 de septiembre de 2011, ya vencido el plazo contractual, INVÍAS profirió la Resolución número 03187 de 11 de septiembre de 2002 por la cual declaró ocurrido el riesgo de incumplimiento parcial e impuso una multa, decisión que confirmó mediante la Resolución número 05129 de 15 de noviembre de 2002 por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista. 4) El acto administrativo demandado le causó perjuicios económicos al consorcio y le impidió celebrar nuevos contratos para el mantenimiento de vías porque uno de los factores de calificación que se incluyen normalmente en los pliegos de condiciones tienen que ver con el hecho de no haber sido multado previamente; también alegó que se debe restablecer el equilibrio económico que se vio alterado por circunstancias no imputables al contratista. 3.
Cargos En apoyo de las pretensiones de nulidad el demandante formuló los siguientes cargos: 5 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales 1) Falsa motivación, debido a que no subsistía ningún incumplimiento en el momento en el cual fueron impuestas las multas. 2) Violación de la ley, por cuanto la Ley 80 de 1993 otorga un carácter eminentemente conminatorio a las multas y el contrato ya estaba terminado cuando fue impuesta aquella cuya nulidad se pretende. 4.
Contestación de la demanda El Instituto Nacional de Vías (fls. 15 - 29 cdno. 4) se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) La decisión contenida en la Resolución número 03187 de 31 de julio de 2002 no fue tomada en la fecha de su expedición sino que, es producto de reiterados incumplimientos del contratista que se presentaron durante la ejecución del contrato; desde el mes de febrero del mismo año la entidad lo conminó, sin éxito, a cumplir con sus obligaciones, sin embargo, el incumplimiento en los plazos de los trabajos fue persistente y obligó a ampliar el tiempo de la ejecución. 2) Si bien se presentaron algunos inconvenientes durante la ejecución, el contratista estaba obligado a familiarizarse debidamente con los detalles y condiciones de la ejecución y el incumplimiento de ese deber impide reclamaciones posteriores. 3) Las decisiones demandadas se fundamentaron en la documentación técnica del contrato, los informes de interventoría, el programa de trabajo e inversiones y en las actas de reuniones adelantadas entre las partes. 4) La pretensión de restablecimiento del equilibrio económico está indebidamente acumulada porque no depende de la validez del acto de imposición de una multa. 6 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales 5) La administración evidenció hechos constitutivos de incumplimiento que afectaron la ejecución del contrato y la carga probatoria de desvirtuarlos le corresponde al demandante. 5.
La sentencia apelada El 7 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión (fl. 584 cdno. ppal.) acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: 1) El Instituto Nacional de Vías no tenía competencia para imponer multas toda vez que la Ley 80 de 1993 no le otorgó esa potestad y, aunque nada obsta para que fuera pactada la posibilidad de multar al contratista incumplido, la entidad contratante no podía hacerla efectiva mediante actos administrativos. 2) No se desvirtuó probatoriamente el incumplimiento del contratista y, por el contrario, el informe de la interventoría de 6 de junio de 2002 confirma que sí incumplió; aunque el INVÍAS tardó en entregar algunos predios, el contratista no cumplió con la programación de la obra, no adquirió los materiales y equipos requeridos y demoró los pagos a los trabajadores. 3) Las ampliaciones del plazo fueron imputables a ambas partes y al suscribirlas el contratista aceptó prolongar la ejecución hasta determinada fecha que no cumplió, lo cual justificó la decisión de hacer efectiva la garantía del contrato. 4) El consorcio no demandó la nulidad del acta de liquidación unilateral del contrato y, en tal virtud, no pueden prosperar los reclamos económicos derivados de la supuesta ruptura del equilibrio financiero del contrato. 7 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales 6.
El recurso de apelación En la oportunidad legal, el Instituto Nacional de Vías interpuso recurso de apelación (fls. 905 – 909 cdno. ppal.) con el fin de que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto anuló los actos demandados respecto de la imposición de multa al contratista, petición que sustentó con los argumentos que a continuación se sintetizan: 1) Para la época de expedición de los actos administrativos demandados el INVÍAS tenía competencia para imponer multas en forma unilateral en aplicación del artículo 64 del Decreto-ley 01 de 1984 que le otorga a esas decisiones el carácter de actos administrativos. 2) La Ley 1150 de 2007 permite a la contratante imponer multas al contratista. 3) Si bien no se pactaron las multas en el contrato, estas quedaron estipuladas en el numeral 5.30 del pliego de condiciones. 4) El INVÍAS no ejecutó directamente la multa y, por el contrario, acudió a juez competente para hacerla efectiva, mediante un proceso ejecutivo. 6.
Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio durante la oportunidad legal para presentar alegaciones finales. El Ministerio Público (fls. 928 – 933 cdno. ppal.) solicitó que se confirme la sentencia impugnada por considerar que la Ley 80 de 1993 no otorgó competencia a la administración para imponer multas a sus contratistas, por lo cual no podía hacerlo a pesar de estar previstas en el pliego de condiciones. 8 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales II.
CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) falta de competencia de INVIAS para imponer multas al contratista y, 3) costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Las pretensiones de la demanda se dirigen, de una parte, a obtener la nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento parcial del contrato e hizo efectiva la garantía del contrato e impuso multas al contratista y, de otro, a reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
La sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas números 003187 y 005129 de 2002 únicamente en lo correspondiente a la imposición de la multa y ordenó devolver lo pagado por ese concepto, al tiempo que denegó las demás pretensiones; el Instituto Nacional de Vías acude como apelante único con el fin de pedir la revocatoria de la nulidad parcial, esto es, la controversia se centra en determinar si dicha entidad tenía o no competencia para multar al contratista mediante acto administrativo; los demás puntos de la sentencia de primera instancia no fueron cuestionados, circunstancia por la cual la Sala carece de competencia para abordarlos.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia toda vez que la Ley 80 de 1993 no otorgó a las entidades estatales contratantes la potestad para multar a sus contratistas mediante acto administrativo unilateral. 9 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales 2.
Falta de competencia de INVIAS para imponer multas al contratista Para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá con la determinación de si las entidades estatales con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 tenían la facultad para declarar el incumplimiento e imponer multas de manera unilateral, en los siguientes términos: 1) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se derogó el Decreto-Ley 222 de 1983 que otorgaba a las entidades estatales la competencia para declarar incumplimiento de manera unilateral. 2) El artículo 17 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 habilitó de nuevo a las entidades públicas para imponer multas que hubieran sido pactadas expresamente.
El tenor literal de la normativa en comento es como sigue: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. 10 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala).
En la línea de lo dispuesto por el legislador en la norma transcrita, se consagró la facultad de las entidades estatales para incluir y pactar en sus negocios jurídicos la cláusula correspondiente a la posibilidad de imponer multas; sin embargo, la facultad para imponerlas unilateralmente solo se hizo efectiva con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, lo cual ocurrió seis (6) meses después de su promulgación a través del Diario Oficial no. 46.691 de 16 de julio de 2007 de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del mismo cuerpo normativo. 3) En este caso concreto, las resoluciones objeto del juicio de legalidad fueron expedidas en el año 2002, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 que habilitó de nuevo la facultad para las entidades estatales para imponer multas. 4) Aunque en determinado momento la Sala aceptó la tesis del recurso en el sentido de entender que “[l]a administración [tenía] competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos”1 dicha tesis fue revaluada posteriormente para considerar, como hasta ahora, que desde la expedición de la Ley 80 de 1993 la administración perdió competencia para 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988, MP Ricardo Hoyos Duque. 11 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales imponer multas unilateralmente2 aunque estuvieran pactadas, facultad que solo recobró con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que no existía en el momento en el cual se dictaron los actos administrativos demandados. 5) El artículo 64 del Decreto-ley 01 de 1984 no otorga competencia para imponer multas y, únicamente, se limita a señalar el carácter ejecutorio de los actos administrativos, pero no es una norma habilitante de competencia ni impide que se analice en sede judicial su validez. 6) Por consiguiente, debe concluirse que la administración demandada obró sin competencia cuando declaró el incumplimiento del contrato y, por tanto, debe confirmarse el fallo objeto de impugnación. 3.
Costas En aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a la imposición de condena en costas porque no se probó temeridad o mala fe de las partes durante el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, exp. 14.579, MP Germán Rodríguez Villamizar. 12 Exp. 68-001-23-31-000-2003-01640-01 (48.165) Demandantes: integrantes del Consorcio Ingeprima Controversias contractuales 2º) Sin costas en esta instancia. 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Salva el voto) Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.