CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala los recursos de apelación presentados por la demandada y el Concejo municipal de Aguachica contra la sentencia de 9 de septiembre de 2021, adicionada mediante providencia de 7 de octubre de la misma anualidad, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de septiembre de 2021, Carlos Alberto Uribe Sandoval demandó la designación de Johana Caviedes Pabón, como personera transitoria municipal de Aguachica, en la que formuló la siguiente pretensión: «Que se declare la nulidad de la designación mediante elección en sesión plenaria del CONCEJO DE AGUACHICA – CESAR del día 06 de agosto de 2020, de la Personera Transitoria de Aguachica – Cesar, la abogada JOHANA CAVIEDES PABÓN identificada con cedula de ciudadanía No 49670494».
Negrilla del original. Como medida cautelar solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 2. Fundamentos fácticos En síntesis, son los siguientes: El 21 de enero de 2020, la mesa directiva del Concejo municipal de Aguachica revocó de oficio el proceso de concurso público de méritos para escoger personero para el periodo institucional 2020 - 2024 (Resolución 9).
El 29 de febrero de 2020, debido a la anterior revocatoria, dicha corporación designó como personero transitorio a Nilson Hernández Barrera. El 20 de marzo de 2020, mediante la Resolución 18, la mesa directiva del concejo municipal convocó y reglamentó el concurso público de méritos para el cargo de personero municipal de Aguachica, periodo 2020 - 2024; pero, por causa de las limitaciones derivadas de la pandemia generada por el COVID-19, se suspendió el convenio 001 de 2020, suscrito con la Universidad de Pamplona para adelantar el concurso.
(Resolución 20 del 24 de marzo de 2020). El 30 de mayo de 2020, la mesa directiva del concejo municipal aceptó la renuncia de Nilson Hernández Barrera (Resolución 31) y procedió a designar a Maira Alejandra Torrado a partir del 31 de mayo de 2020, por un periodo de 3 meses, sin embargo, esta renunció al cargo (la que se hizo efectiva mediante la Resolución 40 del 3 de agosto de 2020).
El 6 de agosto de 2020, la mencionada duma municipal designó a Johana Caviedes Pabón, como personera transitoria municipal de Aguachica, en «sesión ordinaria no presencial, previo proceso de estudio y selección de hojas de vida por parte de la comisión accidental de documentación, con 09 votos a favor». 3. Normas violadas Para el demandante se desconocieron los artículos 2º, 4º, 29 y 209 de la Constitución Política, el numeral 9º del artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 4.
Concepto de la violación Afirmó el actor que las anteriores normas fueron desconocidas por cuanto el Concejo municipal de Aguachica designó de forma transitoria a una persona inhabilitada para el cargo de personera municipal. Lo anterior, toda vez que, Johana Caviedes Pabón celebró con la Defensoría del Pueblo contrato de prestación de servicios profesionales No. DP-4456-2019, el 13 de diciembre de 2019, para la «representación judicial y extrajudicial de los usuarios del servicio de defensoría pública y la promoción, defensa, ejercicio y divulgación de los derechos humanos», cuyo lugar de ejecución fue el circuito de «Aguachica – Cesar».
Por lo que se configuró la causal de nulidad del acto acusado denominada «infracción de las normas en que debía fundarse» y la de anulación electoral consignada en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), que establece: «Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad». 5.
Trámite en primera instancia 5.1. Admisión El 15 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y dispuso notificar a Johana Caviedes Pabón (demandada), al municipio de Aguachica, al presidente del Concejo municipal y al Ministerio Público y ordenó avisar a la comunidad de la existencia del proceso. 5.2. Medida cautelar El 12 de noviembre de 2020, luego de los traslados, el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 51 del 6 de agosto de 2020, por medio del cual, el Concejo municipal de Aguachica designó a la demandada como personera transitoria de dicha localidad.
La anterior decisión fue apelada por Johana Caviedes Pabón. El 28 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la providencia apelada y con providencia del 18 de febrero siguiente, negó las solicitudes de aclaración y adición, elevadas por la demandada y el Concejo municipal de Aguachica. 6. Contestaciones 6.1. Demandada Afirmó que no se encontraba inhabilitada por cuanto dentro de los 12 meses anteriores a su elección, no había ejercido como empleada pública autoridad civil o administrativa en ese municipio, ni se comprobó la celebración de contrato o convenio con autoridad alguna.
Sostuvo que las prohibiciones establecidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, aplican para quien va a desempeñar el cargo en propiedad y no en forma transitoria, como ocurrió en su caso, de acuerdo con el artículo 172 de la anterior normativa. Por lo tanto, el Concejo municipal de Aguachica la designó cumpliendo con lo ordenado por la Constitución Política y la ley, sin infringir norma alguna, lo que se puede comprobar con la legalidad del procedimiento administrativo realizado por los concejales.
También, indicó que prestó sus servicios a la Defensoría del Pueblo hasta el 31 de julio de 2020, sin embargo, resaltó que dicha entidad es un órgano de control que hace parte del Ministerio Público, conforme lo indican los artículos 118 y 281 de la Constitución Política, por lo que, atendiendo el criterio orgánico o estructural “…al no estar enlistado en los organismos y entidades del artículo 38 de la Ley 489 de 1998”, de lo que deriva que no hace parte de la administración pública central o descentralizada del municipio de Aguachica.
En vista de lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 6.2. Municipio de Aguachica Requirió negar la nulidad pretendida, por cuanto, la función electoral de designar personera municipal sea transitoria o permanente, se encuentra radicada única y exclusivamente en el concejo municipal. En ese orden de ideas, sostuvo que la legalidad de la decisión contenida en el Acta No. 51 de 6 de agosto de 2020, debe ser defendida por la corporación municipal, entidad que tomó la decisión obrando dentro sus competencias constitucionales y legales. 6.3.
Concejo municipal de Aguachica Explicó que el acto administrativo por el cual se designó transitoriamente a la accionada ya no existe, ha perdido su vigencia, por cuanto Johana Caviedes Pabón presentó renuncia irrevocable, el 12 de noviembre de 2020 y en la misma fecha fue aceptada por la mesa directiva de la corporación. También puso de presente, que el proceso de selección de personero culminó con la elección y posesión en propiedad de uno nuevo, el 13 de noviembre de 2020.
Frente a la inhabilidad alegada, explicó que la Defensoría del Pueblo es una entidad de carácter nacional, que actúa de forma desconcentrada, por tanto, no es parte del sector central ni descentralizado del municipio de Aguachica y, en consecuencia, no se configuró la inhabilidad alegada. Como consecuencia de lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 7.
Trámite de sentencia anticipada El 24 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar, con fundamento en el artículo 182 A del CPACA, ordenó iniciar el trámite para sentencia anticipada, dispuso incorporar como pruebas las documentales aportadas por las partes, y fijó el litigio en los siguientes términos: «…determinar, si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 051 del 6 de agosto de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica designó a JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera transitoria de ese municipio». 8.
Alegatos de conclusión Revisados los mismos, las partes y los intervinientes, reiteraron los argumentos dados al demandar y al contestar esta. 9. Fallo de primera instancia El 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió: «PRIMERO: DECLARAR imprósperas, las excepciones propuestas por el CONCEJO MUNICIPAL DE AGUACHICA, denominadas “Inexistencia de los efectos del acto administrativo mediante el cual se designó personera transitoria a la accionada e “Indebida interpretación de los requisitos de la causal g del artículo 174 de la ley 136 de 1994 por el accionante”; por las razones indicadas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: LEVANTAR la suspensión provisional decretada por este Tribunal en providencia del 12 de noviembre de 2020, y confirmada por el Consejo de Estado el 28 de enero del presente año.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 051 del 6 de agosto de 2020, por medio del cual, el Concejo Municipal de Aguachica designó a JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera transitoria de ese municipio, mientras surtió efectos, esto es, desde la fecha de su expedición (6 de agosto de 2020), hasta la fecha de la aceptación de la renuncia (12 de noviembre de 2020); de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído».
Énfasis del original. Respecto de las excepciones de «CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA» e «INEXISTENCIA DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DESIGNÓ PERSONERA TRANSITORIA A LA ACCIONADA», formuladas por la demandada y el Concejo Municipal de Aguachica concluyó que «…si bien es cierto, con la renuncia presentada por la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, al cargo de Personera Transitoria del Municipio de Aguachica, para el cual fue designada a través de aquel, dejó de producir efectos jurídicos hacia el futuro, también lo es, que ello no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia, esto es, desde la fecha de su expedición (6 de agosto de 2020), hasta la fecha de la aceptación de la renuncia (12 de noviembre de 2020)».
Luego, con las pruebas aportadas al proceso, encontró acreditada la materialización de todos los elementos de la inhabilidad deprecada en cabeza de Johana Caviedes Pabón, consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para ocupar el cargo de personera transitoria del municipio de Aguachica. Se demostró que la demandada celebró el contrato de prestación de servicios No. DP-4456- 2019 con la Defensoría del Pueblo (elemento objetivo).
La ejecución de dicho contrato era en Aguachica (elemento territorial). Aquel fue suscrito el en el mes de diciembre de 2019 y la designación como personera transitoria ocurrió el 6 de agosto de 2020 (elemento temporal o espacial). Finalmente, frente a la oposición del concejo municipal relacionado con que la Defensoría del Pueblo no hace parte de la administración pública central o descentralizada del municipio de Aguachica, recordó: «…que el Consejo de Estado al momento de estudiar la decisión que decretó la medida cautelar en el sub-examine [providencia de 28 de enero de 2021], zanjó la discusión al respecto, concluyendo lo siguiente: “(..) Acorde con lo anterior se concluye que la inhabilidad para ser personero no está limitada a que el contrato sea suscrito entre el elegido y una entidad u organismo del orden departamental, distrital o municipal sino a que sean del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.
Lo anterior resulta coherente con el elemento espacial de la inhabilidad, según el cual, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad contratante, lo relevante es el lugar de ejecución del contrato. De acuerdo con las anteriores razones es infundada la interpretación de la inhabilidad realizada por el apoderado de la demandada, por lo que, al estar probado en el proceso que la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN suscribió contrato de prestación de servicios No. DP-4456-20197 con la Defensoría del Pueblo, la Sala encuentra demostrado el elemento objetivo, compartiendo la interpretación dada por el Tribunal en la decisión apelada.( )”.
(Sic)». Énfasis del original. El 7 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar, negó la aclaración del fallo porque carecía de conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, además, profirió sentencia complementaria para resolver el reparo de la demandada según el cual la inhabilidad de que trata el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 solo aplica cuando el nombramiento proviene del concurso pero no para nombramientos transitorios, al respecto concluyó que «…a juicio de la Sala, al efectuarse por parte del Concejo Municipal de Aguachica la elección de Personero aun de forma transitoria, debía cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues dicha normativa no establece que la misma recaiga únicamente sobre nombramientos realizados en virtud de un concurso de méritos».
El 8 de octubre de 2021, se notificó la anterior decisión por correo electrónico a las partes. 10. Las apelaciones 10.1. Demandada Solicitó revocar la decisión del Tribunal. Insistió en que ella no fue elegida para el cargo sino designada de forma temporal, motivo por el cual no le es aplicable la prohibición contenida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, puesto que esta norma aplica para quien es elegido y no a quien se designa de forma temporal mientras se surte el trámite de elección de personero como lo determina la ley, postura que apoyó en decisiones de esta Corporación y agregó que «…a través de un comunicado de prensa la sala Plena del Consejo de Estado anunció la decisión de mantener en firme la elección del Gobernador de Boyacá (…) fijó como regla de interpretación unificada que “los destinatarios de la norma serán los siguientes: (i) los gobernadores elegidos democráticamente, trátese de elecciones típicas o atípicas; así como (ii) quienes sean designados en su reemplazo, entendiendo que ellos son los designados por el presidente de la República en los casos en que se presenta falta absoluta del titular bajo los eventos descritos en el inciso 3° del artículo 303 de la Constitución».
También, planteó que la Defensoría del Pueblo no pertenece a ninguna de las ramas del poder público y, por lo tanto, no está en el nivel central o descentralizado (art. 38 de la Ley 489 de 1998), resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2019 concluyó que «…“de conformidad con los artículos 113, 117 y 118 de la Constitución, la Defensoría del Pueblo, como componente del Ministerio Público, es un órgano del Estado, autónomo e independiente, y no forma parte de ninguna de las ramas del poder público.
Los artículos 281 y siguientes de la Constitución Política señalan que el Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma, las cuales consisten en la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos», postura que comparte la Sección Quinta del Consejo de Estado, como se advierte de la sentencia del 23 de septiembre de 2013, radicado No. 4100-1233-1000-2012-00048-01.
Sumado a lo anterior, advirtió que esta Sala Electoral, en auto de 16 de septiembre de 2021, en un caso similar concluyó «[n]o sucede lo mismo en punto al elemento objetivo, pues, mientras el tribunal a quo considera que el mismo se estructuró con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandada y la Defensoría del Pueblo; la accionada, por su parte, advierte que la Corporación pasó por alto que la citada entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público por expresa disposición del constituyente, de manera que no es un organismo “del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994». 10.2.
Concejo municipal de Aguachica Sostuvo que no están probados los elementos de la inhabilidad alegada, por cuanto la Defensoría del Pueblo es un ente de control, autónomo, que no pertenece a la rama ejecutiva ni hace parte del sector central ni descentralizado de la administración pública en los diferentes órdenes, sino que colaboran a fin de la realización de los fines estatales, con la advertencia de que sus funciones son separadas de las diferentes ramas del poder público, por lo que solicitó revocar la decisión apelada.
El 25 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar concedió los recursos de apelación. 11. Trámite en segunda instancia El 12 de noviembre de 2021, se admitió la apelación presentada por la demandada y el Concejo municipal de Aguachica, y ordenó los traslados de ley. 12. Alegatos de conclusión 12.1. Concejo municipal de Aguachica Reiteró los argumentos de la apelación, al sostener que la inhabilidad alegada no se configuró, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo. 12.2.
Demandada Insistió en los fundamentos de su apelación, para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, como fueron que: i) su designación fue transitoria y no asumió el cargo en propiedad, motivo por el cual, no le era aplicable la inhabilidad endilgada y ii) la naturaleza de la Defensoría del Pueblo no permite estructurar uno de los elementos de la inhabilidad alegada pues dicha entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, por lo tanto, no está en el nivel central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, impidiendo con ello, estructurar los requisitos necesarios para la prosperidad de la pretensión de la anulación de la designación temporal que realizó el Concejo municipal de Aguachica. 12.3.
Coadyuvante de la parte demandante Solicitó confirmar la sentencia apelada, pues se demostró con las pruebas aportadas al proceso todos los elementos establecidos en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues dentro del año anterior a su designación como personera transitoria del municipio de Aguachica, suscribió un contrato con la Defensoría del Pueblo, lo que fue aceptado por Johana Caviedes Pabón, cuya ejecución era esa misma localidad. 13.
El Ministerio Público La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo apelado para lo cual se refirió a la normativa que rige la elección y las inhabilidades de los personeros municipales. Luego, al arribar al caso concreto y destacar que la demandada fue nombrada de manera provisional en el cargo de personera, mientras se surtía el respectivo concurso afirmó que «…en criterio de esta Agencia y teniendo en cuenta lo señalado por la Sala Electoral del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de mayo de 2021, debe entenderse que la elección y el encargo de personeros municipales, guardan diferencias sustanciales, y en virtud que la Ley no prevé requisitos adicionales para la designación del cargo, no se podrá efectuar una interpretación extensiva que implique exigir que tales designaciones transitorias tengan los mismos requisitos que la elección de personeros municipales bajo el contexto de un concurso de méritos», por tanto, considera que en el presente asunto no se configura la inhabilidad enrostrada contra la demandada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con los artículos 150 y 152 numeral 8 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto porque se refiere a la sentencia que accedió a las pretensiones de una demanda de nulidad electoral contra la designación transitoria de la personera municipal de Aguachica, materia que es la especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.
Acto demandado Corresponde al contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 51 del 6 de agosto de 2020, por medio del cual, el Concejo municipal de Aguachica designó a Johana Caviedes Pabón, como personera transitoria de ese municipio. 3. Problemas jurídicos A partir de los fundamentos de las apelaciones expuestos para controvertir el fallo del a quo y del concepto del Ministerio Público, se debe resolver los aspectos siguientes: ¿Quién es encargado de una personería municipal debe cumplir los requisitos para el cargo y le aplican las inhabilidades del mismo? ¿La celebración del contrato con la Defensoría del Pueblo estructura la inhabilidad alegada? Para resolver la anterior cuestión, la Sala revisará i) de la inhabilidad alegada, y ii) el caso concreto. 4.
De la inhabilidad alegada Entre las causales de inhabilidades que el legislador estableció para que un ciudadano no pueda ser elegido o designado como personero en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
Para que se configure la mencionada inhabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes elementos; a) uno temporal y de causa contractual, que la gestión o celebración del contrato se haya dado dentro del año anterior al día de la elección (nombramiento o designación), b) otro material territorial, es decir, que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el personero, c) uno subjetivo de interés o beneficio, es decir, que la gestión o celebración se haga en interés propio o de terceros y, finalmente, d) una parte contractual cualificada, lo que implica que el otro extremo del negocio jurídico sean entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.
Sobre la importancia de dicha inhabilidad, esta Sección ha explicado que la misma busca evitar «(i) las ventajas electorales surgidas con ocasión de la celebración de un contrato estatal no se disipan en el marco del concurso de méritos; y, (ii) la inhabilidad en comento no sólo busca prohibir las ventajas electorales derivadas de la celebración de un contrato estatal, sino también evitar que el personero elegido, en ejercicio de las funciones de ministerio público en el ente municipal, puede ejercer control sobre la contratación administrativa».
Respecto a los requisitos de la inhabilidad alegada en la demanda, desde antaño, esta Sección del Consejo de Estado ha explicado, que: «La prohibición de esta norma, para quien pretenda inscribirse como candidato a ser elegido Personero, encierra tres aspectos: uno temporal referido al periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección; otro material que atañe a que en este lapso no haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o el de terceros, o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector central o descentralizado; y el tercero, que concierne a que los precitados contratos deben ejecutarse en el respectivo municipio». 5.
Caso concreto Procede la Sala a resolver los problemas jurídicos establecidos en esta instancia, a partir de los argumentos de los apelantes y del concepto del Ministerio Público, así: 5.1. ¿Quien es encargado de una personería municipal debe cumplir los requisitos para el cargo y le aplican las inhabilidades del mismo? Conforme a las reglas establecidas por el legislador, para poder ser elegido personero municipal o distrital, el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, establece que se debe ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado (municipios y distritos de las categorías especial primera y segunda), en los demás que hubiera terminado los estudios de derecho y el artículo 174 de la mencionada normativa, establece las inhabilidades para poder ser elegido o ejercer dicho cargo.
Ahora bien, en reciente sentencia, del 13 de mayo de 2021, esta Sección realizó un estudio armónico de las Leyes 136 de 1994 (artículo 172) y 1551 de 2012 (artículo 35), frente el cubrimiento de las faltas temporales y absolutas de los personeros municipales, en la cual se explicó: «61. Bajo esta perspectiva, es claro que las faltas absolutas (i) se suplen con una nueva elección y (ii) las faltas temporales se proveen con el funcionario que le siga en jerarquía que reúna las mismas calidades exigidas para el cargo; en caso contrario, se procederá con la designación por parte del concejo o el alcalde, este último, si aquél no se encuentra reunido.
Es de resaltar que estas situaciones -faltas absolutas o temporales- son las mismas que corresponde, conforme a la Ley 136 del 1994, al alcalde, por disposición expresa del artículo 176 de dicho cuerpo normativo. En relación con esta disposición normativa, esta Sala de Sección, en fallo del 9 de febrero del 2017, determinó: “Del texto de las normas se extrae, en primer lugar, que la atribución que constitucional y legalmente tiene el concejo municipal se refiere a un período fijo, de manera que necesariamente se trata de un nombramiento en propiedad, por que las demás formas administrativas de vinculación (provisionalidad y encargo) son estrictamente temporales, circunstanciales.
Establecida la perfecta correspondencia (compatibilidad) entre lo establecido en la Constitución y el desarrollo legal, es perfectamente posible que el legislador establezca reglas distintas de provisión del cargo o de cumplimiento de funciones para los casos de ausencias temporales del personero municipal como, en efecto, lo hizo el reseñado artículo 172 de la Ley 136 de 1994 del que claramente se extrae que en principio ante la falta temporal del personero su provisión opera ipso iure y, por tanto, no requiere de acto de nombramiento o provisionalidad que fuere expedido por el nominador.
Basta entonces respetar la línea jerárquica inequívocamente prevista en la norma, como se expondrá más adelante. En caso de que la autoridad nominadora considere la formalización de la designación previa acreditación de requisitos, podrá realizarla sin que sea necesario que el concejo en pleno actúe. Conforme con lo expuesto el uso de las expresiones “designar” o “nombrar” no incide en la atribución que tiene el concejo municipal para suplir la falta temporal del personero municipal, porque tal atribución en eventos de faltas temporales sólo se activa en forma subsidiaria (“en caso contrario”, señala la norma) a la primera opción prevista en la norma bajo análisis, esto es, a falta de que opere la provisión ipso iure por parte de quien –cumpliendo calidades de personero- le siga en la línea de jerarquía de la personería.” (Énfasis fuera del texto original).».
Debe recordar la Sala que conforme da cuenta el acto acusado la designación de la demanda como personera de Aguachica, se realizó de manera transitoria «…mientras se surte el concurso de selección el concurso de selección de personero del municipio de Aguachica, Cesar, periodo 2020-2024…». Al respecto, en el fallo en cita del 13 de mayo de 2021, en este mismo sentido puso de presente que: «…es claro que la terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero, sin que exista un reemplazo debidamente escogido conforme a la ley -por suspensión o retrasos en el concurso público de méritos-, genera una falta absoluta del cargo.
Esta última situación presenta una dificultad, pues en estricto tenor literal del mencionado artículo 172, sería necesario llevar a cabo una elección nueva para suplir la vacancia generada; sin embargo, es claro que el trámite meritocrático se encuentra en curso, sólo que por diversas razones no ha sido posible concluirlo en forma exitosa. 63.
En punto de lo anterior, esta Sección ha acogido los criterios interpretativos que se señalaron por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Al respecto, se ha señalado: “Así lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien ha interpretado que frente a la contingencia de que el concurso fracase, sea suspendido, o no haya culminado, por razones exógenas a la corporación que deba proveerlo, se configura una falta temporal que daría lugar a llenar esta vacancia con la situación administrativa que ordena el artículo 172 de la ley ibídem, como se indica a continuación: `Con independencia de la denominación formal del tipo de vacancia que se presenta en la hipótesis consultada, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria y por el tiempo estrictamente necesario para adelantar o culminar el concurso público de méritos que permita su elección. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993, si vencido el periodo de un personero no se ha producido la elección de quien ha de remplazarlo, el empleo podrá ser desempeñado temporalmente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar el cargo, mediante la figura de encargo por parte del concejo municipal.
(…) (subrayado fuera de texto). En cualquier caso las anteriores designaciones son transitorias, no pueden superar los tres (3) meses y en ningún caso liberan al concejo municipal o distrital de su obligación de adelantar con la mayor celeridad posible el concurso público de méritos que permita la elección definitiva del personero´.” 64.
Bajo estas consideraciones, es claro que para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la posibilidad del encargo que se consagra en el inciso 2º del artículo 172, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad».
En esa misma línea argumentativa, hay que tener presente que el legislador, fue claro en establecer (art. 172 de la Ley 136 de 1994) que ante faltas absolutas se debe hacer una nueva elección, hoy en día, un concurso de méritos para proveer el cargo, ahora, en cuanto a las falta temporales, se proveen con el funcionario que le siga en jerarquía siempre y cuando reúna las mismas calidades exigidas para el cargo.
Esta última previsión del legislador es de vital importancia, pues mientras elige en propiedad un personero, el concejo municipal tiene la facultad legal de designar o nombrar a alguien durante el proceso del concurso, pues la entidad no debe quedar acéfala y si para las faltas temporales quien la cubre debe cumplir las exigencias para el cargo, lo mismo se debe predicar mientras se suple la falta absoluta.
En este orden de ideas, de acuerdo con la postura de esta Sección y de la Sala de Consulta, los nombramientos que se realicen para suplir la vacancia generada mientras se culmina con el proceso de selección por medio del cual se elegirá al personero municipal, es lo procedente acudir al inciso 2º del artículo 172 de la Ley 130 de 1994, que alude a la forma de suplir faltas temporales y que señala que el funcionario o el designado deberá cumplir con las calidades exigidas para desempeñar el cargo; es decir, satisfacer los requisitos y no estar incurso en causal de inhabilidad.
Así las cosas, fue la voluntad del legislador establecer las causales por las cuales un ciudadano no puede ser elegido personero (artículo 174 de la Ley 136 de 1994), buscando con ella la probidad de la persona que vaya a ejercer el cargo, ejercicio que se hace sea en propiedad o en encargo o de forma transitoria, como ocurrió en el presente caso, por lo que, sin importar la forma de ocuparlo, no puede estar incurso en las inhabilidades establecidas para el mismo.
Por las anteriores razones y en vista que las inhabilidades establecidas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 (norma especial) y que desde su contenido refiere a que «No podrá ser elegido personero quien» esté incurso en las causales allí previstas, las que aplican a las personas que ejerzan el cargo en propiedad, en encargo, de forma transitoria o la denominación que le den, es decir, quien pretende acceder a dicha dignidad no puede incurrir en la prohibición allí establecida; en consecuencia, las razones planteadas por la demandada y el Ministerio Publico, en este punto no prosperan. 5.2.
¿La celebración del contrato con la Defensoría del Pueblo estructura la inhabilidad contenida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 130 de 1994? En cuanto este tópico y teniendo en cuenta que los recurrentes no cuestionaron los elementos: i) temporal (año anterior a la designación) y; iii) espacial (ejecución del contrato en Aguachica), sino la entidad con quien se celebró el contrato, por considerar que la Defensoría del Pueblo es una entidad que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público y, por lo tanto, no está en el nivel central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, que se ha entendido como referencia a entidades de la Rama Ejecutiva, lo que impide la configuración de la inhabilidad alegada.
En este punto, como lo afirmó la demandada, es lo cierto que esta Sección en providencia de 16 de septiembre de 2021, abordó el análisis de este mismo reparo, relacionado con el evento de celebración de contrato (ya que el literal g del artículo 174 de Ley 136 de 1994, consagra otro relacionado con la intervención en la celebración de estos, que no es objeto de discusión en el presente trámite) con los argumentos que se traerán en extenso por ser perfectamente aplicables al presente asunto.
En esa oportunidad se analizó la legalidad del acto de elección de Johana Caviedes Pabón (Acta de Sesión No. 87 del 13 de noviembre de 2020), por medio del cual fue elegida como Personera de Aguachica –periodo 2020 - 2024-, entre otros, por considerar que estaba incursa en la causal de inhabilidad contenida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, porque la demandada celebró, el 13 de diciembre de 2019, el contrato de prestación de servicios N° DP-4456-2019, con la Defensoría del Pueblo.
Esta Sección, conoció de las apelaciones interpuestas contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto de elección demandado y, al abordar el caso concreto explicó que no existía controversia respecto de los elementos temporal y espacial de la inhabilidad endilgada sino que los reparos pretendían cuestionar el elemento objetivo, en este caso, el evento de celebración de contrato, porque «…mientras el tribunal a quo considera que el mismo se estructuró con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandada y la Defensoría del Pueblo; la accionada, por su parte, advierte que la Corporación pasó por alto que la citada entidad no pertenece a ninguna de las ramas del poder público por expresa disposición del constituyente, de manera que no es un organismo `del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo´, elemento normativo exigido por el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994».
Valga precisar, que se trata de la misma controversia que se planteó en la nulidad electoral con radicado No. 20001-23-33-000-2021-00001-01. Para resolver lo anterior, la Sala explicó que «…una lectura armónica de los artículos 189 y siguientes de la Constitución Política, así como de las Leyes 136 de 1994, 489 de 1998 – particularmente los artículos 38 y 39 – y 617 de 2000, permite arribar a la conclusión de que la Rama Ejecutiva está estructurada de la siguiente forma: i) por un nivel u orden nacional, que a su turno se fracciona en un sector central y un sector descentralizado por servicios y, ii) por un nivel territorial [entiéndase administrativo], en el que de igual forma se diferencia un sector central y un sector descentralizado.
Es conforme a esta constitución orgánica que debe analizarse el elemento objetivo de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, para efectos de determinar su aplicación». Acto seguido, aludió al contrato que celebró la demandada con la Defensoría del Pueblo (mismo en el cual se sustenta la inhabilidad que se alega en esta ocasión) y concluyó que «…no podría decirse que la Defensoría del Pueblo está inmersa en el supuesto de hecho de la causal de inhabilidad estudiada en este acápite, comoquiera que la misma trae consigo una limitante de tipo orgánica al restringir la celebración de contratos únicamente frente a “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo”.
De esta manera, prima facie, se concluye que de la confrontación del acto acusado con lo establecido en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, no se puede aducir transgresión alguna». Tesis a la que arribó con apoyo en la sentencia de esta Sección del 23 de septiembre de 2013. En este orden de ideas, como en el presente caso la apelación en este aspecto también se limita a cuestionar únicamente lo relacionado con la celebración de contrato por parte de la demandada con la Defensoría del Pueblo, la Sala reiterará la tesis y la conclusión a la que arribó en el auto de 16 de septiembre de 2021, según la cual la Defensoría del Pueblo no es una entidad del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo y, en consecuencia, la causal de inhabilidad alegada del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, no se configura por el hecho de que la demandada haya suscrito el contrato de prestación de servicios profesionales No. DP-4456-2019.
Lo anterior porque como quedó suficientemente explicado la norma exige que el contrato se celebre con un organismo «…del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo», mientras que la Defensoría del Pueblo es un órgano de control que con la Procuraduría General de la Nación integran el Ministerio Público de conformidad con los artículos 118 y 281 de la Constitución Política, que no hace parte de la administración pública central o descentralizada pues, no está enlistada en los organismos y entidades a que refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
Así las cosas, es claro que no se configura la inhabilidad en la que se fundó la demanda a falta del requisito objeto de celebrar contrato con un un organismo «…del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo», lo que impone que la sentencia apelada sea revocada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 6.
Conclusión Por lo explicado en esta providencia, para la Sala en el presente caso, es lo procedente concluir que no se configuró la inhabilidad de la que se acusaba a la demandada, a falta del elemento objetivo, en consecuencia, se revocará la sentencia de 9 de septiembre de 2021, adicionada mediante providencia de 7 de octubre de la misma anualidad, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de la designación demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de 9 de septiembre de 2021, adicionada mediante providencia de 7 de octubre de la misma anualidad, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad de la designación de Johana Caviedes Pabón, en calidad de personera transitoria municipal de Aguachica, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.