Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP- Temas: Aportes al Sistema de Seguridad Social periodos del año 2008 a 2011.

Firmeza de las declaraciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial RDO-2018- 04928 del 28 de diciembre de 2018, por medio del cual profirió liquidación oficial a la Fundación Universitaria San Martín por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos de julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010, enero a octubre 2011 y de la RDC- 2019-02676 del 3 de diciembre de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho se declara que operó la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por las vigencias de julio a diciembre de 2008, enero a diciembre 2009, enero a diciembre 2010 y enero a octubre de 2011. […]”

ANTECEDENTES El 28 de diciembre de 2018 la entidad demandada expidió la Resolución RDO-2018- 04928 en la que se determinó que el actor debe una suma total de $23.249.748.307 por aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social, dentro de los que se estableció sanción por inexactitud de $345.509.600, mora de $21.869.127.000 y cálculo actuarial de $1.035.111.707, para los periodos de julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero a octubre de 20112. 1 Índice 2 de la plataforma SAMAI 2 Índice2 de plataforma SAMAI.

Expediente cuaderno Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 30 de enero de 2019, la demandante presentó recurso de reconsideración en contra de la resolución enunciada, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDC -2019- 02676 del 3 de diciembre de 2019 en la que confirmó en su totalidad el acto recurrido3.

DEMANDA La FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones4: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo, Resolución No. RDO-2018-04928 del 28/12/2018 “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación, mora en el pago de aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de protección social”, acto administrativo por el que la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, profiere liquidación oficial a la Fundación Universitaria San Martín en los periodos julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero a octubre de 2011, por la suma de veintitrés mil doscientos cuarenta y nueve millones (sic) setecientos cuarenta y ocho mil trescientos siete pesos m/cte ($23.249.748.307).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDC-2019-02676 del 03/12/2019 “por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración impuesto contra la Resolución No. RDO. 2018-04928 de 28 de diciembre de 2018”, por medio de la cual la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, resuelve confirmar en su integridad la Liquidación Oficial No. 2018-04928 de 28 de diciembre de 2018.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se deberá dejar sin efecto jurídicos y sin ningún soporte las resoluciones: No. RDO-2018-04928 del 28/12/2018 y Resolución No. RDC-2019-02676 del 03/12/2019, por medio de las cuales se profiere liquidación por valor de veintitrés mil doscientos cuarenta y nueve millones setecientos cuarenta y ocho mil trescientos siete pesos m/cte (23.249.748.307), y por la cual se confirma esta liquidación, respectivamente, con el fin de que pierdan los efectos jurídicos contra de la Fundación Universitaria San Martín.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 4, 13 y 29 de la Constitución Política. - Artículo 817 del Estatuto Tributario. - Artículos 3, 52 y 138 de la Ley 1437 de 2011. - Artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. - Ley 1740 de 2014 - Resolución 841 de 2015 3 Ibídem 4 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Demanda. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El concepto de la violación se sintetiza así5: Alegó que los actos demandados se encuentran viciados por falsa motivación, porque determinan que con algunas personas se tiene contrato laboral sin existir prueba de dicha afirmación, y la UGPP no puede exceder sus facultades al determinar la existencia de los mencionados contratos.

Aclaró que la empresa se encuentra intervenida por el Ministerio de Educación Nacional de acuerdo con la Ley 1740 de 2014, Resolución 1702 de 10 de febrero de 2015 y la Resolución 841 del 19 de enero de 2015, por lo que no existía la posibilidad de cumplir con las obligaciones financieras. Advirtió caducidad de la acción de cobro, debido a que cuando se expidieron los actos demandados ya habían pasado más de 3 años desde la conducta sancionable de acuerdo con lo establecido por el artículo 52 del CPACA.

En ese sentido, los aportes al Sistema de Seguridad Social de los periodos de julio de 2008 a octubre de 2011 no tenían la posibilidad de ser estudiados por medio de la resolución RDO-2018-04928 del 28 de diciembre de 2018. Explicó que entre las declaraciones presentadas y la expedición de la Resolución RDC-2019-02676 del 3 de diciembre de 2019, pasó más de 5 años, en consecuencia, la UGPP no contaba con fuerza coercitiva para expedir las sanciones de los actos demandados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos 6: Advirtió que no se violó ninguna de las normas enunciadas en el escrito de demanda y se cumplió con el derecho al debido proceso, ya que los actos fueron expedidos de acuerdo con sus atribuciones de ley y todas las actuaciones fueron notificadas en debida forma con el fin de proteger el derecho de defensa.

Explicó que no se usurparon competencias de jueces laborales, porque la UGPP tiene la posibilidad de determinar si las erogaciones laborales tienen carácter de salario, sin que excluya la posibilidad de los investigados de acceder a la jurisdicción ordinaria. Adicionalmente, aclaró que en el escrito de demanda no se controvierten los valores determinados en los actos demandados, sino que solo se advierte que no puede realizarse el cobro de aportes al Sistema de Seguridad Social por lo ordenado en la Resolución 1702 de 2015.

Señaló que no existió caducidad de la acción de cobro, debido a que las normas del Estatuto Tributario no le son aplicables en su totalidad al existir la Ley 1151 de 2007, la cual contiene normas especiales aplicables al presente caso, por lo que al no existir el concepto de firmeza en dicha norma no había límite temporal para el cobro.

Manifestó que el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 le permite a la UGPP efectuar las diligencias necesarias para verificar la adecuada, completa, oportuna liquidación y 5 Ibídem 6 Índice 2 de la plataforma SAMAI Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, por lo que actuó de acuerdo con sus atribuciones.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” accedió a las pretensiones de la demanda y negó condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así7: Explicó que el artículo 714 del Estatuto Tributario era aplicable para los actos expedidos por la UGPP antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012, debido a que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 remitía a dicho estatuto.

En consecuencia, las planillas de aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social tenían firmeza de dos años luego de la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Advirtió que en el presente caso, el requerimiento para declarar y/o corregir fue notificado el 7 de mayo de 2018 en el que se explicó que los periodos fiscalizados fueron de enero de 2008 a octubre de 2011 y que sus declaraciones fueron presentadas por la actora entre el 29 de febrero de 2008 y el 11 de noviembre de 2011, por lo que operó la firmeza de las declaraciones cuestionadas, que fueron las que se presentaron entre julio de 2008 a octubre de 2011.

En consecuencia, los actos fueron declarados nulos al ser expedidos sin competencia temporal de la UGPP. Aclaró que no procede la condena en costas al no encontrarse probadas en el expediente. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos8: Alegó que la sentencia de primera instancia incurrió en error, debido a que no todas las declaraciones privadas de la demandante presentadas entre los años 2008 y 2011 se encontraban en firme al existir algunos trabajadores de los que no se reportó pagos al Sistema de Seguridad Social.

En consecuencia, aclaró que al haberse presentado conductas por no presentarse una planilla por algunos trabajadores no existió firmeza de las declaraciones, de acuerdo con la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 3033 de 2013. Explicó que al no existir pago de aportes al Sistema de Seguridad Social se tenían 5 años para fiscalizar a la actora los cuales fueron interrumpidos mediante el Requerimiento de Información 1638 del 19 de septiembre de 2011 notificado el 19 de septiembre del mismo año, por lo que se podían fiscalizar los periodos en discusión. Advirtió que la firmeza de las declaraciones de dos años no puede contabilizarse para todos los casos de la misma forma, debido a que en varios casos existió pago extemporáneo o se hicieron correcciones de las declaraciones, por lo que al ser notificado el requerimiento de información enunciado permitía su fiscalización. Reiteró que las normas del Estatuto Tributario no le eran aplicables a la UGPP de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 1607 de 2007 y su capacidad sancionatoria. 7 Índice 2 de la plataforma SAMAI 8 Ibídem Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante se pronunció respecto al recurso de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado, por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20219: Advirtió que las razones de la apelación son erróneas, debido a que un acto administrativo no pude verse con dos diferentes naturalezas de inexactitud y de mora, sino como un solo acto.

Además, se remitieron pruebas nuevas al expediente luego del periodo procesal permitido, ya que se hizo referencia a un cuadro con fechas de pago. Aclaró que la sentencia de primera instancia de forma correcta determinó la firmeza de las declaraciones en discusión de acuerdo con el artículo 714 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, señaló que no es aplicable el término de 5 años de la Ley 1607 de 2012 al ser una norma que entró en vigencia en un momento posterior al de los hechos.

El Ministerio Público no se pronunció CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si las declaraciones de aportes al Sistema de Seguridad Social para los periodos de julio de 2008 a octubre de 2011 presentadas por la demandante se encontraban en firme en el momento de ser expedidos los actos demandados.

En cuanto a la firmeza de las declaraciones La demandada alegó que las declaraciones presentadas en los periodos en discusión no adquirieron firmeza al ser expedido el requerimiento de información antes de los dos años de su pago o corrección. Además, al existir algunos pagos por algunos empleados que no se presentaron se pudo fiscalizarlas al existir 5 años para la caducidad de la acción de cobro, la cual se interrumpió por la notificación del requerimiento de información, y aclaró que las normas de firmeza del Estatuto Tributario no le eran aplicables, por lo que no había límite temporal para fiscalizar.

El artículo 714 del Estatuto Tributario entre los años 2008 y 2011 ordenaba lo siguiente10: “Art 714. Firmeza de la declaración privada. La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado el requerimiento especial. […]” De acuerdo con el artículo transcrito, durante los periodos en discusión la firmeza de las declaraciones se adquiría a los dos años luego de la fecha de vencimiento del plazo para declarar.

Adicionalmente, respecto a la firmeza de las declaraciones en las que 9 Índice 12 de la plataforma SAMAI 10 Artículo modificado por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016 Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se determinan aportes al Sistema de Seguridad Social, esta Sala en fallo del 14 de diciembre de 2022 aclaró lo siguiente11: “Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración quedaba en firme, para la época de los hechos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se notificaba requerimiento, y si la declaración inicial se presentaba en forma extemporánea, esos 2 años computaban a partir de la fecha de presentación de la misma.

De conformidad con lo anterior y, tal como lo determinó el Tribunal, las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, estaban sujetos al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario porque para las fechas en que se presentaron estaba vigente la Ley 1151 de 2007 que remitía a esa norma.” De acuerdo con el criterio expuesto, el término de firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario era aplicable a las declaraciones de aportes al Sistema de Seguridad Social desde que se hayan presentado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

En el presente caso, se observa que de acuerdo con documento en programa Excel titulado “Planilla Pila”, inicialmente se fiscalizaron los periodos de enero de 2008 a octubre de 2011, de los que se presentaron las declaraciones entre el 29 de febrero de 2008 al 11 de noviembre de 2011, por lo que en las mencionadas fechas se presentaron las declaraciones de los periodos discutidos entre julio de 2008 a octubre de 2011, fechas en las que no se encontraba en vigencia la Ley 1607 de 2012, por lo que era aplicable el término de firmeza del artículo 714 del Estatuto Tributario12.

En el mismo sentido, se aclara que la UGPP no soporta los pagos extraordinarios o las correcciones de las declaraciones de dichos periodos de acuerdo con el cuadro explicativo remitido en el escrito de apelación, ya que no existe prueba que respaldara dicha afirmación, por lo que no le asiste razón a la apelante13. En cuanto al argumento, en que algunos casos los aportes al Sistema de Seguridad Social se encontraban en mora, por lo que no existió firmeza de las declaraciones, esta Sala en sentencia del 3 de marzo de 2022 explicó lo siguiente14: “el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.

Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empleado o yerros en la determinación de los valores. 11 Exp. 26039. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 12 Índice 2 de la plataforma SAMAI. Expediente cuaderno. 13 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Apelación. 14 Exp. 25632. C.P. Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos” De acuerdo con lo expuesto, el hecho de que algunos pagos se encuentren en mora por omisión de afiliaciones o del pago parte del error de la declaración que se discute, pero no es una situación distinta que se aparte del término firmeza de las declaraciones de aportes al Sistema de Seguridad Social.

En relación con la firmeza de las declaraciones tributarias y la notificación del requerimiento de información esta Sala en sentencia del 22 de junio de 2023 explicó lo siguiente15: “Finalmente, tampoco es procedente el argumento expuesto en la apelación de la UGPP, según el cual el requerimiento de información es el acto que dio inicio al proceso de fiscalización en contra del demandante, pues el artículo 714 del Estatuto Tributario, de forma expresa, dispone que con anterioridad a la expedición de la liquidación oficial se debe proferir el requerimiento especial, que en materia de contribuciones parafiscales corresponde al requerimiento para declarar y/o corregir.16” De acuerdo con la sentencia transcrita, el requerimiento de información no es el acto que inicia el proceso de fiscalización en contra del contribuyente, ya que previo a la liquidación oficial se necesita la expedición del requerimiento para declarar y/o corregir.

En este orden de ideas, el término de firmeza de dos años que establecía el artículo 714 del Estatuto Tributario era aplicable para las declaraciones de los periodos de julio de 2008 a octubre de 2011 de los aportes al Sistema de Seguridad Social presentados por la actora. Se observa que al determinarse por la UGPP, que desde los periodos fiscalizados de enero de 2008 a octubre de 2011 (incluye los periodos en discusión de julio de 2008 a octubre de 2011) la actora presentó las declaraciones entre el 29 de febrero de 2008 hasta el 11 de noviembre de 2011, existió el límite del 29 de febrero de 2010 hasta el 11 de noviembre de 2013 para modificarlas.

Sin embargo, la Resolución RDC-2018- 00495 que fue el requerimiento para declarar y/o corregir fue expedido el 26 de abril de 2018 y notificado por correo electrónico el 7 de mayo de 2018, por lo que no podía modificar las declaraciones que se encontraban en firme. De acuerdo con lo expuesto, la demandada no desvirtuó la firmeza de las declaraciones cuestionadas.

En consecuencia, no prospera el cargo. 15 Exp. 26965. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 16 Sentencia del 3 de marzo de 2022. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25539. C.P. Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00403-01 (27601) Demandante: Fundación Universitaria San Martín FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada y negará la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN