Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante ECOPETROL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Cumplimiento de orden de tutela SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – CUMPLIMIENTO DE TUTELA Procede la Sección Cuarta a dictar sentencia de reemplazo en cumplimiento a la orden de tutela del 21 de octubre de 2021 de la Sección Quinta de esta Corporación. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección A, que resolvió: 1º.

DECLÁRASE LA NULIDAD de las siguientes Resoluciones de Determinación de Contribución por Contratos de Obra Pública proferidas en contra (sic) ECOPETROL S.A. por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y sus confirmatorias proferidas por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia: Resolución de determinación Resolución que Resuelve el Recurso de Reconsideración Resolución de determinación No. 900128 del 18 de octubre de 2012 Resolución No. 9000002 del 30 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900133 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900004 del 13 de agosto de 2013 Resolución de determinación No. 900146 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900005 del 13 de agosto de 2013 Resolución de determinación No. 900021 del 9 de mayo de 2012 Resolución No. 900010 del 4 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900029 del 24 de mayo de 2012 Resolución No. 900011 del 11 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900028 del 22 de mayo de 2012 Resolución No. 900016 del 12 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900025 del 15 de mayo de 2012 Resolución No. 900017 del 12 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900085 del 6 de agosto de 2012 Resolución No. 900018 del 15 de mayo de 2013 Resolución de determinación No. 900026 del 17 de mayo de 2012 Resolución No. 900018 del 12 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900023 del 15 de mayo de 2012 Resolución No. 900019 del 12 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900093 del 7 de junio de 2012 Resolución No. 900021 del 24 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900112 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900021 del 14 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900115 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900022 del 14 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900042 del 6 de junio de 2012 Resolución No. 900023 del 26 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900117 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900023 del 14 de junio de 2013 Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución de determinación Resolución que Resuelve el Recurso de Reconsideración Resolución de determinación No. 900033 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900024 del 26 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900118 del 25 de septiembre de 2012 Resolución No. 900024 del 14 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900119 del 25 de septiembre de 2012 Resolución No. 900025 del 14 de junio de 2013 Resolución de determinación No. 900039 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900026 del 4 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900036 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900027 del 4 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900138 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900028 del 30 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900050 del 12 de junio de 2012 Resolución No. 900030 del 8 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900144 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900030 del 30 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900052 del 20 de junio de 2012 Resolución No. 900031 del 8 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900145 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900031 del 30 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900121 del 18 de octubre de 2012 Resolución No. 900032 del 30 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900095 del 12 de septiembre de 2012 Resolución No. 900033 del 9 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900140 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900035 del 13 de agosto de 2013 Resolución de determinación no. 900147 del 6 de noviembre de 2012 Resolución No. 900036 del 13 de agosto de 2013 Resolución de determinación No. 900049 del 12 de junio de 2012 Resolución No. 900037 del 10 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900057 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900038 del 18 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900060 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900041 del 23 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900054 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900042 del 23 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900062 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900045 del 24 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900067 del 11 de julio de 2012 Resolución No. 900047 del 29 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900111 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900049 del 31 de julio de 2013 Resolución de determinación No. 900070 del 11 de julio de 2012 Resolución No. 900050 del 31 de julio de 2013 2ª.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, DECLÁRASE que la sociedad ECOPETROL S.A. no es sujeto pasivo de la Contribución de Contratos de Obra Pública determinada en los actos que se anulan, y por ende no está obligada a pagar suma alguna por dicho concepto. 3º. No se condena en costas a la parte vencida”. Lo anterior, en cumplimiento de la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2021 de la Sección Quinta de esta Corporación1, en la que se ordenó: “PRIMERO: Ampárense los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Ecopetrol S.A., y déjase sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública. 1 Radicado 11001-03-15-000-2021-06065-00.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, notificada el 25 de octubre del año en curso. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Ordénese a la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferir una providencia de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, en la que tenga en cuenta que en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no. Lo anterior, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de ECOPETROL S.A., las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad en el año 2007.

Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, ECOPETROL S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN. Los números y fechas de los actos, cuya nulidad se pretende, se detallan en el siguiente acápite de antecedentes procesales, al igual que los números y fechas de las resoluciones a través de las cuales se decidieron los recursos de reconsideración.

ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.36- 39 c.p): A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Concepto Periodo Resolución de determinación Resolución que Resuelva el Recurso de Reconsideración Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900128 del 18 de octubre de 2012 Resolución No. 9000002 del 30 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900133 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900004 del 13 de agosto de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900146 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900005 del 13 de agosto de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900021 del 9 de mayo de 2012 Resolución No. 900010 del 4 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto Periodo Resolución de determinación Resolución que Resuelva el Recurso de Reconsideración Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900029 del 24 de mayo de 2012 Resolución No. 900011 del 11 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900028 del 22 de mayo de 2012 Resolución No. 900016 del 12 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900025 del 15 de mayo de 2012 Resolución No. 900017 del 12 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900085 del 6 de agosto de 2012 Resolución No. 900018 del 15 de mayo de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900026 del 17 de mayo de 2012 Resolución No. 900018 del 12 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900023 del 15 de mayo de 2012 Resolución No. 900019 del 12 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900093 del 7 de junio de 2012 Resolución No. 900021 del 24 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900112 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900021 del 14 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900115 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900022 del 14 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900042 del 6 de junio de 2012 Resolución No. 900023 del 26 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900117 del 24 de septiembre de 2012 Resolución No. 900023 del 14 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900033 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900024 del 26 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900118 del 25 de septiembre de 2012 Resolución No. 900024 del 14 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900119 del 25 de septiembre de 2012 Resolución No. 900025 del 14 de junio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900039 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900026 del 4 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900036 del 1 de junio de 2012 Resolución No. 900027 del 4 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto Periodo Resolución de determinación Resolución que Resuelva el Recurso de Reconsideración Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900138 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900028 del 30 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900050 del 12 de junio de 2012 Resolución No. 900030 del 8 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900144 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900030 del 30 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900052 del 20 de junio de 2012 Resolución No. 900031 del 8 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900145 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900031 del 30 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900121 del 18 de octubre de 2012 Resolución No. 900032 del 30 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900095 del 12 de septiembre de 2012 Resolución No. 900033 del 9 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900140 del 1 de noviembre de 2012 Resolución No. 900035 del 13 de agosto de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900147 del 6 de noviembre de 2012 Resolución No. 900036 del 13 de agosto de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900049 del 12 de junio de 2012 Resolución No. 900037 del 10 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900057 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900038 del 18 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900060 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900041 del 23 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900054 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900042 del 23 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900062 del 27 de junio de 2012 Resolución No. 900045 del 24 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900067 del 11 de julio de 2012 Resolución No. 900047 del 29 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900111 del 22 de septiembre de 2012 Resolución No. 900049 del 31 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto Periodo Resolución de determinación Resolución que Resuelva el Recurso de Reconsideración Contribución de obra pública 2007 Resolución de determinación No. 900070 del 11 de julio de 2012 Resolución No. 900050 del 31 de julio de 2013 por la cual se decide un recurso de reconsideración. […] B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas las siguientes: artículos 6º, 13, 29, 83, 121, 123, 338, y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 264 de la Ley 223 de 1995; 76 de la Ley 80 de 1993; 3º de la Ley 548 de 1999; la Ley 1106 de 2006; el Decreto 3461 de 2007; el Decreto 399 de 2011; y el Decreto 4048 de 2008.

Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (fls.41-98 c.p): 1. Falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados 
 En relación con esta causal expuso que la DIAN vulneró los artículos 6º y 123 de la Constitución Política, así como el Decreto 4048 de 2008 toda vez que si bien la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, como tampoco existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo.

Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones, como la que recae sobre los contratos de obra pública. Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de Circular Externa CIR 13-000000007- 2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante la Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012. 2.

Violación al debido proceso por falta de expedición de acto previo y prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución Discutió que la DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, dado que solo se limitó a solicitar información sobre los contratos y facturas, mediante requerimiento de información, por lo que antes de la determinación del tributo, la parte demandante no conoció las razones de tal decisión, ni tuvo la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas.

Por esa razón, adujo que, si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 717, y 817 del Estatuto Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tributario y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. 3.

La Administración establece la obligación tributaria con fundamento en un hecho generador no establecido en la Ley. Desconocimiento de la exclusión del tributo sobre las actividades de exploración, explotación y demás relacionadas con el sector de hidrocarburos. Indicó que, en los actos acusados, la DIAN desconoció que, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL S.A., como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, y el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se encuentra excluida de la Ley 80 de 1993.

Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley. En tal sentido, ECOPETROL no realiza el hecho generador de la contribución, porque conforme con la Ley 1106 de 2006, la contribución grava los contratos suscritos con entidades de derecho público, que además estén sometidos a la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, adujo que la DIAN, al considerar como hecho generador del tributo la suscripción de contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hidrocarburos desarrolladas por ECOPETROL, creó un nuevo hecho generador no previsto en la ley, con lo cual vulneró el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política. 4.

Aplicación e interpretación indebida del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 Para sustentar esta causal de nulidad, advirtió que según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, dentro de los que no pueden incluirse los suscritos por ECOPETROL S.A. Con base en ello, afirmó que los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no realiza contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Y, adicionalmente, consideró que ECOPETROL S.A. no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública, por cuanto, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas y no en la entidad contratante. Para el efecto, explicó que la citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, por lo que la obligación de pago surge solo para el contratista. 5.

Desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN contenida en los Conceptos Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008 La parte demandante indicó que la DIAN, al no dar aplicación a los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Frente al punto, sostuvo que mediante el Concepto Nro. 036803 de 2007, la Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIAN sostuvo que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993 y que tal criterio es aplicable al caso de ECOPETROL, como quiera que esa entidad tampoco está sujeta a la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, señaló que los actos demandados desconocen el Concepto Nro. 063832 de 2008, en el cual, la DIAN concluyó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades. 6. Falta de motivación de los actos demandados La parte demandante afirmó que la DIAN motivó indebidamente los actos acusados, pues no indicó por qué los contratos analizados son de obra pública y no de otra naturaleza.

Lo anterior, dado que, en casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de servicios y no de obra pública. 7. Violación al principio de equidad tributaria Reprochó que la demandada no hubiera iniciado procedimientos de determinación análogos a los aquí debatidos respecto de otras entidades públicas, omisión que contrariaría los principios de igualdad y equidad del sistema tributario.

Oposición de la demanda La demandada contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda (fls.1433- 1506 c.p), por las siguientes razones: En cuanto a la falta de competencia, indicó que de conformidad con las Sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto y por virtud del artículo 3 numeral 1º del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo.

En relación con la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, afirmó que la misma no se configura, porque conforme con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas.

Precisó que en este caso, no se está frente a un proceso de cobro, sino de un proceso de determinación, por la omisión de un deber legal, como es el de retener y consignar a favor del Estado la contribución de los contratos de obra pública. En cuanto a la discusión sobre la expedición de acto previo, advirtió que la Administración profirió el oficio Nro. 1 31 201 241 201 de 27 de mayo de 2011, en el que le informa al demandante el incumplimiento de la obligación de practicar retención y consignar la contribución de obra pública.

Frente a este acto, ECOPETROL presentó respuesta, en la que ejerció su derecho de defensa y contradicción. Respecto al hecho generador de la contribución, precisó que el mismo fue consagrado en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. Para el efecto, hizo alusión a la Sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6º ibídem y en la cual la Corte Constitucional aclaró que los contratos de obra pública a que se refiere dicha norma son los Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, los que celebren las entidades estatales, independientemente de que estén sujetas o no al estatuto de contratación. Señaló, además, que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 previó una excepción solo para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, de lo que puede inferirse que los contratos que no estén directamente relacionados con las referidas actividades, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, al configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra por parte de una entidad de derecho público.

Explicó que, en el presente caso, se encuentra acreditado que los contratos que suscribió ECOPETROL y que dieron lugar a la actuación administrativa de la DIAN, son contratos de obras civiles, eléctricas y mecánicas que no corresponden a contratos de exploración y explotación petrolera, configurándose así el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública.

En cuanto a la vulneración del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, aseguró que la DIAN interpretó debidamente la Ley 1106 de 2006 pues esta norma pretende la extensión de la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, con el fin de garantizar mayores recursos a los municipios del país para la formulación e implementación de la política de seguridad democrática.

Resaltó, además, que la contribución no está limitada a los contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías, como lo precisó la DIAN en el Concepto Nro. 63832 de 2008, confirmado por el Oficio Nro. 20260 de 2012. Igualmente, explicó que, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para que se configure un contrato de obra pública no se requiere que el bien o servicio resultante deba ser puesto a disposición del público en general.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que este se celebre con una entidad pública, como lo es ECOPETROL S.A., de manera que no es determinante el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que esta recaiga. Indicó que de conformidad con lo reglado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública, en calidad de responsable, es la entidad pública contratante, en tanto su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de esta.

Consideró que la DIAN no desconoció las aludidas normas ni la doctrina oficial plasmada en los Conceptos Nros. 36803 de 2007 y 063832 de 3 de julio de 2008, pues estos aluden al Banco de la República, que tiene un régimen especial. Afirmó que no se presenta una violación al principio de equidad, toda vez que la obligación tributaria de ECOPETROL por la contribución de obra pública se determinó con fundamento en lo dispuesto en ley, que le imponía el deber de practicar retención a los contratos de obra pública que suscribiera como entidad contratante.

Por las razones expuestas, concluyó que los actos acusados están debidamente motivados, en tanto indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la parte demandante están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, así como las razones por las cuales, respecto de ellos debía practicarse la retención del 5%, correspondiente a la contribución por contrato de obra pública.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, y no condenó en costas (fls.1712-1763 c.p), con fundamento en los siguientes planteamientos: Respecto a la competencia funcional, determinó que conforme el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, la demandada tiene a su cargo la administración de todos los tributos nacionales de orden interno que no esté asignada a otra autoridad, dentro de los cuales se encuentra la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006.

Negó el cargo. En cuanto a la competencia temporal, precisó que en el caso concreto no aplica el término del artículo 817 del Estatuto Tributario, toda vez que no se atacan actuaciones propias de un proceso de cobro de deudas fiscales. Que el término de prescripción de cinco años de la acción ejecutiva consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, es el que aplica para determinar y notificar los actos de determinación de la contribución de obra pública, y se cuentan desde la fecha de los pagos, no desde la suscripción de los contratos.

Con fundamento en lo anterior, anuló por extemporáneos los actos administrativos expedidos respecto de los contratos Nros. 4014748, 4014044, 4013521, 4014065, 5202489 y 4014505 de 2007, al establecer que la Administración los expidió por fuera del término de cinco años, pero solo en cuanto a algunos pagos iniciales efectuados en cada uno de ellos.

En un cuadro el Tribunal ilustra el número del contrato, fecha de suscripción, fecha de pago (donde destaca el pago respecto del cual ha operado la prescripción), la fecha de la resolución de determinación de cada uno de esos contratos y la fecha de su notificación En cuanto a los contratos Nos. 4013998, 4015277 y 4014966, advirtió que no obra prueba sobre la fecha de pago, pese a que era deber de la actora demostrar la ocurrencia de la prescripción respecto de los citados contratos.

Por tanto, no se configura la prescripción alegada por la parte demandante respecto de los actos que determinaron la contribución en esos casos. Y respecto de los restantes contratos, dijo que no se configura prescripción, toda vez que la resolución de determinación se notificó dentro del término de 5 años. Después de hacer mención del requerimiento ordinario que la autoridad tributaria envió a la actora, en el que le solicita allegar información relacionada con contratos de obra del año 2007, y la respuesta al mismo, señaló que resulta establecido que previo a expedir los actos cuestionados la administración requirió a la actora para que acreditara el pago de la contribución de obra pública, o en su lugar explicara los motivos del incumplimiento de esa obligación. Actuación que no desconoce el debido proceso, pues la demandante ejerció su derecho de contradicción y defensa.

Negó el cargo. En cuanto a si la actora es sujeto pasivo de la contribución de obra pública, luego de reseñar providencias que esa Corporación proferidas en asuntos similares entre las mismas partes, de resaltar el objeto social de la empresa demandante y de relacionar el objeto de los contratos suscritos que dieron origen a los actos censurados, dijo: “que los mismos fueron suscritos para el desarrollo de actividades que se encuentran estrechamente relacionadas con el objeto social de la actora, esto es, exploración, explotación, refinación de hidrocarburos y actividades complementarias, razón por la cual en criterio de la Sala se encuentran dentro de una clasificación diferente a la del contrato de obra, y se enmarcan en los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración no genera la contribución de obra pública”.

Por eso, concluyó que no se configuró el hecho generador de la contribución por contratos de obra pública, y que esa conclusión releva a la Sala de analizar los demás cargos de nulidad formulados. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación La demandada apeló el fallo del Tribunal para que se revoque y se confirme en su totalidad la legalidad de los actos acusados (fls.1772-1790 c.p).

Con ese propósito, reprodujo los argumentos planteados en la contestación de la demanda y, añadió, que independientemente de la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública gravado con el tributo, es que tenga por objeto la realización de una obra y se celebre con una entidad pública, como lo es Ecopetrol.

Que no se configura prescripción en los contratos que así lo declaró el Tribunal, porque el término se cuenta desde que se realiza el último pago, pues, la contribución, según la Ley 1106 de 2006, equivale el 5% del valor total del correspondiente contrato, por lo tanto, para cuando se profieren y notifican los actos de determinación, no había fenecido el término para hacerlo.

Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos expuestos en sede judicial (fls.11-19 y 20- 38 cuaderno segunda instancia). Concepto del Ministerio Público Conceptuó que debe confirmarse el fallo apelado (fls.39-44 ídem), toda vez que, como lo estableció el Tribunal, los contratos cuestionados se enmarcan dentro de la excepción del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 21 de octubre de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación, la Sala dictará sentencia de reemplazo respecto del cargo relativo a la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente la contribución de obra pública, denominado en la sentencia de tutela “caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública”.

La Sala reiterará las consideraciones expuestas en la sentencia del 4 de marzo de 2021 en relación con la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante, y los cargos referentes a la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, la violación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el desconocimiento de los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, la falta de motivación y violación a los principios de equidad e igualdad, y la orden de no condenar en costas, dado que estos no fueron objeto de la orden de amparo proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, así: “Encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.

La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8o2 del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió́ la 2 Código General del Proceso. Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [ ] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública.

Para el demandante, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.

Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso3, la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.

Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas.

Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario4 establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.

En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante. En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000- 23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público la ley así́ lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió́ ser citado. 3 Artículo 135.

Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. 4 Estatuto Tributario.

Artículo 370. Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.

A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.

Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto.

En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2007, de 37 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obras públicas, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Los contratos objeto de discusión por las partes, son los siguientes: Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nro. Contrato /fecha Objeto contractual 1 4015421 del 28 de septiembre de 2007 Obras para la adecuación y montaje del sistema de atenuación acústica y barreras de vibraciones en la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima. 2 4015619 del 28 de septiembre de 2007 Obras para la construcción de la malla de cerramiento del comisariato y mantenimiento de las mallas de cerramiento de la Gerencia complejo Barrancabermeja y estación Galán de Ecopetrol S.A. ubicadas en la ciudad de Barrancabermeja Santander durante la vigencia 2007. 3 4014748 de julio de 2007 Obras de limpieza, pintura.

(House Kepping), para las instalaciones industriales, líneas y facilidades de superficie de las estaciones de recolección, tratamiento y plantas de procesos de la coordinación de operaciones provincia, ubicada en Sabana de Torres. (Santander). 4 4014082 del 26 de abril de 2007 Obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías en el área de Llanito, perteneciente a la Gerencia Regional, Magdalena Medio. 5 4013675 del 13 de abril de 2007 Obras civiles para la construcción de la vía de acceso y la localización petrolera tenax-1, con la opción de la construcción de tres localizaciones y sus vías de acceso de Ecopetrol S.A. ubicados en los departamentos del Huila y Tolima. 6 4014352 del 29 de mayo de 2007 Desarrollo de la ingeniería de detalle, construcción banco de ductos, cableado, conexionado, pruebas y energización del circuito subterráneo para 34.5 kv de interconexión con Termobarranca desde la ET-005 hasta la estructura T de oleoductos en la GCB. 7 4013686 del 14 de marzo de 2007 Ejecutar las obras de construcción de localización para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías en el área de Nutria perteneciente a la Gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. 8 4014875 del 31 de julio de 2007 Obras de mantenimiento y reparación de las estaciones de policía ubicadas en Albán, Guaduero y Puerto Salgar. 9 4014044 del 20 de abril de 2007 Obras para ejecutar la construcción, reactivación y puesta en marcha de todas las facilidades de superficie de la batería Sucumbios, perteneciente al Departamento de Producción Putumayo, Ecopetrol S.A. ubicada en la vereda el Emplame, municipio Orito, Departamento de Putumayo.

Amparados en la situación de emergencia o apremio firmada el 20 de marzo por los Sor, vigencia 2007. 10 4013521 del 27 de febrero de 2007 Obras de construcción y disposición de Hexapodos para la protección de las instalaciones contra la acción erosiva del río Magdalena en el campo de Casabe de la Superintendencia de Operaciones del Río, ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia), durante la vigencia 2007. 11 4014686 del 16 de julio de 2007 Planeación, seguimiento e interventoría técnica de las obras civiles y recuperación ambiental de siete pozos exploratorios de Ecopetrol S.A. con uso de cinco pozos adicionales para la vigencia 2007. 12 4014763 del 23 de agosto de 2007 Obras de electrificación de las casetas de válvula de bloqueo ubicadas en los predios que cruzan el poliducto de oriente localizadas en los departamentos de Cundinamarca y Boyacá. 13 4014822 del 24 de julio de 2007 Obras de mantenimiento de las subestaciones eléctricas capsuladas de las plantas Villeta, Albán y Puerto Salgar del área técnica andina y la fabricación de puertas superiores para celdas de media tensión marca Siemens de acuerdo con lo estipulado en las especificaciones técnicas y en los cuadros resumen de oferta. 14 4013998 del 13 de abril de 2007 Adecuación de áreas de procesos en baterías y mantenimiento de superficies de unidades de bombeo mecánico y electro sumergible, en la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima ubicada en el área de influencia Departamento del Huila.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nro. Contrato /fecha Objeto contractual 15 40155019 del 15 de agosto de 2007 Obras civiles de reconstrucción y mantenimiento en las áreas aledañas a los pozos y en las unidades de bombeo mecánico y en las estaciones de los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río, sector Cantagallo del municipio de Cantagallo (Bolívar), durante los meses de agosto a diciembre de 2007. 16 4013803 del 21 de marzo de 2007 Obras en tubería de agua enfriante a turbogeneradores de la planta eléctrica y cambio de cabezas de bombas de agua salada de la refinería de Cartagena. 17 4015002 del 14 de agosto de 2007 Obras civiles para la adecuación de drenajes de la planta de alquilación de la craking UOP II de la Gerencia complejo Barrancabermeja ubicada en Barrancabermeja -Santander. 18 4014984 del 14 de agosto de 2007 Obras civiles de construcción y mantenimiento en los pozos inyectores de los sectores A1 y A2 de los campos de la Superintendencia de Operaciones Cira Infantas de la Gerencia Regional, Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. ubicada en el Centro (Santander). 19 4014065 del 24 de abril de 2007 Obras para la modificación del tanque 204B en la estación de recolección y tratamiento Castilla 2 de la Superintendencia de Operaciones Apiay de Ecopetrol S.A. ubicada en el municipio de Castilla la Nueva Departamento del Meta vigencia 2007. 20 4014120 del 27 de abril de 2007 Obras de construcción y montaje de las facilidades eléctricas de superficie y redes eléctricas de 34.5 Kv asociados a la campaña de perforación, reacondicionamiento y ajuste de pozos en la vigencia 2007 de los campos de Castilla y Chichimena de la Superintendencia de Operaciones de Apiay, Soa, de Ecopetrol S.A. ubicada en los municipios de Castilla la Nueva y Acacías (Meta). 21 4015174 del 5 de septiembre de 2007 Obras para el desmantelamiento, construcción, instalación y puesta en servicio de un sistema de extracción focalizado para la planta piloto Uno del Instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol S.A. en Piedecuesta (Santander). 22 4014315 del 25 de mayo de 2007 Obras de construcción de locaciones para perforación de pozos petroleros y adecuación de vías de acceso en los campos de Galán y Llanito de la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. 23 4015259 del 12 de septiembre de 2007 Obras para la protección geotécnica del derecho de vía y áreas aledañas de ductos de transferencia para la Superintendencia de Operaciones Apiay en los municipios de Villavicencio, Castilla la Nueva y Acacías durante la vigencia 2007. 24 5202489 del 28 de mayo de 2007 Obras de construcción, compras, montaje y puesta en marcha de los conjuntos motorreductor, ventilador de las torres enfriadoras de la Gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. ubicada en la ciudad de Barrancabermeja, Santander Colombia. 25 4015277 del 18 de septiembre de 2007 Obras civiles para el cumplimiento de estándares para los campos de la SMA de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. con sede en el Centro (Santander) durante la vigencia 2007. 26 4015148 del 3 de septiembre de 2007 Obras para la adecuación de áreas de proceso y mantenimiento de superficie de unidades de bombeo mecánico y electro sumergibles en campo Tello perteneciente a la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima de Ecopetrol S.A. 27 4014966 de septiembre de 2007 Obras de reposición de líneas de flujo, líneas de bombeo e inyección del campo de operaciones Tibú de Ecopetrol S.A. ubicado en el departamento de Bolívar, perteneciente a la Gerencia Regional Norte, para el año 2007.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nro. Contrato /fecha Objeto contractual 28 4015202 del 7 de septiembre de 2007 Obras de acabados y reforzamiento sísmico de estructuras de la Superintendencia de operaciones Apiay, de Ecopetrol S.A. ubicadas en el Departamento del Meta. 29 4015444 del 1º de octubre de 2007 Obras para el montaje y puesta en servicio de transductores VDC en IAC A 4-20 m. A y transmisores gireles para monitoreo de señales en el sistema de control Delta V del sistema de protección catódica en las plantas de Orito y Tumaco del OTA, de la Vicepresidencia de Transportes de Ecopetrol. 30 4014256 del 16 de mayo de 2007 Obras de reparación de los oleoductos afectados por atentados terroristas o actos dolosos de terceros de la Coordinación Área Técnica Sur - Gerencia de Oleoductos de la Vicepresidencia de transporte de Ecopetrol S.A. ubicada en los departamentos de Putumayo y Nariño. 31 4013626 del 9 de marzo de 2007 Obras de construcción de hangares para las casetas de contingencia de Apiay y Castilla y obras eléctricas, en el área de Superintendencia de Operaciones de Apiay de Ecopetrol S.A. ubicadas en el Departamento del Meta. 32 4015111 del 30 de agosto de 2007 Obras de mantenimiento técnico a intercambiadores durante la parada de la planta craking orthoflow, de la Gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A. ubicada en Barrancabermeja, Santander, Colombia. 33 4014279 del 23 de mayo de 2007 Obras de mantenimiento de filtros de arena, zeolitas y clarificadores de las plantas de agua en la Gerencia complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A ubicada en Barrancabermeja (Santander) durante la vigencia 2007. 34 4015114 del 30 de agosto de 2007 Obras de adecuación civil para aseguramiento ambiental en campo Tello, perteneciente a la Superintendencia de Operaciones Huila – Tolima de Ecopetrol S.A. 35 4014024 del 17 de abril de 2007 Obras civiles para el mantenimiento de vías y locaciones petroleras de los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. durante el año 2007. 36 5202532 del 6 de agosto de 2007 Obras de mantenimiento e instalación de tuberías ubicadas en los campos de la Superintendencia de Operaciones de la Cira Infantas de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. con sede en el Centro (Santander) durante la vigencia 2007 – 2009. 37 4014505 del 14 de junio de 2007 Obras de construcción para la recuperación ambiental y obras adicionales de los pozos de desarrollo de los campos Lisama, Llanito, Tesoro Nutria y Tisquirama en la Superintendencia de Mares, Yariquí y Garzas en la Superintendencia del Río perteneciente a la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.

Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública. En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.

Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.

De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública. En consecuencia, no prospera el cargo para el demandante. En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008.

La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido.

De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta al demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada sentencia de unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir “que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos”.

Como se observa, la interpretación realizada en esos conceptos fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante.

Respecto del cargo relativo a la falta de motivación de los actos demandados, sustentado en que la Administración omitió analizar individualmente el objeto de cada contrato y expresar las razones por la cuales consideraba que se trataban de contratos de obra pública, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la actuación demandada explicó los fundamentos de hecho y derecho que determinaban que se había configurado el hecho generador de la contribución de obra pública respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual, y que ECOPETROL había incumplido con la obligación de retener, consignar, informar y pagar el tributo.

En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, además, no fue acreditada por la demandante.

Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa a la parte actora del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. Por esa razón, no prospera el cargo de la demandante. No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA”.

En cuanto al cargo relativo a la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente la contribución de obra pública, denominado en la sentencia de tutela “caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública”, con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida por la Sección Quinta de esta Corporación, la Sala se permite transcribir las consideraciones de la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2021: “En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil.

En efecto, el artículo 717 del referido estatuto consagra lo siguiente: “ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado”.

La norma en comento resulta aplicable en tanto que, en este caso, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del tributo, esto es, la contribución de contratos de obra pública cuyo sujeto pasivo corresponde a los contratistas. Luego, no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria.

Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado. Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento.

Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos.

De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil. Así las cosas, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Ecopetrol S.A. únicamente respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y se negará respecto de los demás defectos invocados”.

De acuerdo con lo expuesto, que no es más que la reiteración de los argumentos de la sentencia de tutela, la Sala dará aplicación al plazo de 5 años previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 717 ibidem dispone el término de los 5 años “siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar”, y que la norma que regula el tributo (artículos 120, 121 y 122 de la Ley 418 de 1997) y sus Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificaciones) no establece la obligación de presentar declaración tributaria.

Por esa razón, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 121 de la citada ley, del cual se desprende que la obligación nace a cargo del contribuyente, responsable o agente de retención desde la fecha del respectivo pago al contratista5. Así teniendo en cuenta las pruebas aportadas en el expediente, la Sala procede a aplicar el término del citado artículo 717 respecto de los actos administrativos demandados.

La Sala advierte que en el expediente administrativo no se aportó la prueba de algunos de los pagos de los contratos de obra pública relacionados con las siguientes resoluciones: Resolución de liquidación Contrato Pruebas que no se allegaron 900133 del 1° de noviembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 2) 4015619 del 28 de septiembre de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900146 del 1° de noviembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 3) 4014748 de julio de 20076 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900021 del 9 de mayo de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 4) 4014082 del 26 de abril de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900029 del 24 de mayo de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 5) 4013675 del 13 de marzo de 2007 Fecha de pago de las facturas Nros. 4069, 4086, 4087, 4094, 4097, 4106 y 4108. 900028 del 22 de mayo de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 6) 4014352 del 29 de mayo de 2007 Fecha de pago de las facturas Nros. 5436, 5497, 5723 y 5378. 900025 del 15 de mayo de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 7) 4013686 del 14 de marzo de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900085 del 6 de agosto de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 8) 4014875 del 31 de julio de 2007 Las facturas Nros. 0043 y 0048 son ilegibles.

Además, no se demostró la fecha de cada pago. 900023 del 15 de mayo de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 10) 4013521 del 27 de febrero de 2007 Fecha de pago de las facturas Nros. BUC 03687, BUC 0373 y BUC 0380. 900112 del 24 de septiembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 12) 4014763 del 23 de agosto de 2007 Fecha de pago de la Factura Nro.

FV00027097. 900115 del 24 de septiembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 13) 4014822 del 24 de julio de 2007 Fecha de pago de la Factura Nro. 1-181058. 900042 del 6 de junio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 14) 4013998 del 13 de abril de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900117 del 24 de septiembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 15) 4015019 del 15 de agosto de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900033 del 1° de junio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 16) 4013803 del 21 de marzo de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900118 del 25 de septiembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 17) 4015002 del 14 de agosto de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900119 del 25 de septiembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 18) 4014984 del 14 de agosto de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900039 del 1° de junio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 19) 4014065 del 24 de abril de 2007 Fecha de pago de la Factura Nro. 06728.. 5 Ley 418 de 1997. Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso.

Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior. (Resaltado fuera de texto. 6 El Tribunal tuvo en cuenta como fecha de pago el 10 de septiembre, 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2007, según folios 43 a 45 del cuaderno de antecedentes Nro. 3.

Sin embargo, verificados estos folios se advierte que las fechas corresponden a un sello de recibido del “complejo industrial Barrancabermeja” impuestas en las facturas. 7 Verificados los folios 51 a 58 del cuaderno de antecedentes 10, que refiere el Tribunal, se advierte que la fecha que se acreditó es la correspondiente al pago de la factura Nro. 0374. 8 Verificados los folios 160 a 224 del cuaderno de antecedentes 19, que cita el Tribunal, se establece que no se acredita la fecha de pago de la factura Nro. 0672.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución de liquidación Contrato Pruebas que no se allegaron 900138 del 1° de noviembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 21) 4015174 del 5 de septiembre de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900050 del 12 de junio de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 22) 4014315 del 25 de mayo de 2007 Fecha de pago de las facturas Nros. 2606 y 2619. 900144 del 1° de noviembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 23) 4015259 del 12 de septiembre de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900052 del 20 de junio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 24) 5202489 del 28 de mayo de 2007 Fecha de pago de las facturas asociadas a este contrato9.. 900145 del 1 de noviembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 25) 4015277 del 18 de septiembre de 2007 No se allegó adición al contrato por reconocimiento económico salarial por $9.085.663 adicional al contrato inicial de $163.386.212. Tampoco las facturas asociadas a este contrato, ni se demostró la fecha de cada pago. 900095 del 12 de septiembre de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 27) 4014966 de septiembre de 2007 No se allegaron las facturas asociadas a este contrato, ni se demostró la fecha de cada pago - el anexo de pagos no contiene fecha de pago. 900147 del 6 de noviembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 29) 4015444 del 1º de octubre de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900057 del 27 de junio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 31) 4013626 del 9 de marzo de 2007 Soporte o constancia de la fecha de pago de la factura Nro. 4048. 900067 del 10 de julio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 35) 4014024 del 17 de abril de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900111 del 24 de septiembre de 2012.

(Cuaderno de antecedentes Nro. 36) 5202532 del 6 de agosto de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato. 900070 del 10 de julio de 2012. (Cuaderno de antecedentes Nro. 37) 4014505 del 14 de junio de 2007 Fecha de los pagos de las facturas asociadas a este contrato10. En el acervo probatorio obra prueba de los pagos de los contratos de obra pública referentes a los siguientes actos administrativos: Contrato Factura/fecha del pago Resolución de liquidación Notificación de la resolución de liquidación 4015421 del 28 de septiembre de 2007 Factura Nro. 0352 con pago del 28 de diciembre de 2007. 900128 del 18 de octubre de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 1) 25 de octubre de 2012 4013675 del 30 de abril de 2007 Facturas Nros. 4098, 4099 y 4102 con pago del 3 de julio de 2008.

Factura Nro. 4144 con pago del 22 de diciembre de 2008. 900029 del 24 de mayo de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 5) 29 de mayo de 2012 4014352 del 29 de mayo de 2007 Factura Nro. 5571 con pago del 19 diciembre de 2007. 900028 del 22 de mayo de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 6) 23 de mayo de 2012 4013521 del 27 de febrero de 2007 Factura Nro.

BUC 0374 con pago del 11 de julio de 2007. 900023 del 15 de mayo de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 10) 18 de mayo de 2012 4014689 del 16 de julio de 2007 Factura Nro. 0937 con pago del 18 de octubre de 2007. Factura Nro. 0962 con pago del 30 de noviembre de 2007. 900093 del 7 de septiembre de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 11) 11 de septiembre de 2012 9 En relación con la Factura Nro. 1024 que el Tribunal señala que tiene fecha de pago 30 de mayo de 2007, verificado el folio 92 del cuaderno de antecedentes 24 se establece que este corresponde a un comprobante de recaudo del Banco Agrario por publicación de contrato. 10 En relación con la Factura Nro. 0422 que el Tribunal refiere que tiene fecha de pago 28 de junio de 2007, verificado el folio 99 del cuaderno de antecedentes 37, se observa que esta corresponde es a la fecha de expedición de la misma.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Factura/fecha del pago Resolución de liquidación Notificación de la resolución de liquidación Factura Nro. 0976 con pago del 17 de diciembre de 2007.

Factura Nro. 1017 18 de diciembre de 2007. Factura Nro. 1025 con pago del 20 de diciembre de 2007. 4014065 del 24 de abril de 2007 Factura Nro. 0675 con pago del 11 de julio de 2007. Factura Nro. 0677 con pago del 3 de agosto de 2007. Facturas Nros. 0678, 0681 y 0682 con pago del 3 de septiembre de 2007. Facturas Nros. 0684, 0685 y 0687 con pago del 26 de septiembre de 2007.

Facturas Nros. 0694 y 0695 con pago del 18 de octubre de 2007. Factura Nro. 0698. Con pago del 31 de octubre de 2007. Facturas Nros. 0703 y 0704 con pago del 19 de diciembre de 2007. Facturas Nros. 0709 y 0710 con pago del 29 de febrero de 2008. 900039 del 1° de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 19) 5 de junio de 2012 4014120 del 27 de abril de 2007 Facturas Nros. 2580, 2581 y 2586 con pago del 17 de septiembre de 2007.

Factura Nro. 2595 con pago del 8 de octubre de 2007. Factura Nro. 2602 con pago del 30 de noviembre de 2007. Facturas Nros. 2606 y 2610 con pago del 21 de diciembre de 2007. Factura Nro. 2643 con pago del 12 de julio de 2008. 900036 del 1° de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 20) 5 de junio de 2012 4014315 del 25 de mayo de 2007 Factura Nro. 2577 con pago del 7 de noviembre de 2007.

Factura Nro. 2588 con pago del 31 de agosto de 2007. Factura Nro. 2683 con pago del 19 de diciembre de 2007. 900050 del 12 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 22) 19 de junio de 2012 Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Factura/fecha del pago Resolución de liquidación Notificación de la resolución de liquidación Factura Nro. 2811 con pago del 29 de agosto de 2008. 4015148 del 3 de septiembre de 2007 Facturas Nros. 0249 y 0250 con pago del 18 de diciembre de 2007.

Factura Nro. 0243 con pago del 14 de diciembre de 2007. 900121 del 18 de octubre de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 26) 25 de octubre de 2012 4015202 del 7 de septiembre de 2007 Factura Nro. 0486 con pago del 30 de noviembre de 2007. Factura Nro. 0493 con pago del 15 de diciembre de 2007 Factura Nro. 0512 con pago del 31 de mayo de 2008 900140 del 1° de noviembre de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 28) 7 de noviembre de 2012 4014256 del 16 de mayo de 2007 Factura Nro. 12 con pago del 1° de agosto de 2007.

Factura Nro. 13 con pago del 12 de octubre de 2007. Factura Nro. 14 con pago del 17 de diciembre de 2007. 900049 del 12 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 30) 19 de junio de 2012 4013626 del 9 de marzo de 2007 Factura Nro. 4066 con pago del 23 de agosto de 2007. Factura Nro. 4073 con pago del 28 de septiembre de 2007.

Factura Nro. 4076 con pago del 18 de octubre de 2007. Factura Nro. 4135 con pago del 14 de noviembre de 2008. 900057 del 27 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 31) 29 de junio de 2012 4015111 del 30 de agosto de 2007 Factura Nro. 452 con pago del 17 de diciembre de 2007 Facturas Nros. 456 y 460 con pago del 18 de diciembre de 2007.

Factura Nro. 455 con pago del 5 de diciembre de 2007. Factura Nro. 506 con pago del 8 de agosto de 2008. 900060 del 27 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 32) 29 de junio de 2012 4014279 del 23 de mayo de 2007 Factura Nro. 448 con pago del 15 de noviembre de 2007. Factura Nro. 454 con pago del 17 de diciembre de 2007. 900054 del 27 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 33) 29 de junio de 2012 Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Factura/fecha del pago Resolución de liquidación Notificación de la resolución de liquidación Factura Nro. 457 con pago del 18 de diciembre de 2007. 4015114 del 30 de agosto de 2007 Factura Nro. 0244 con pago del 14 de diciembre de 2007.

Factura Nro. 0248 con pago del 18 de diciembre de 2007. Factura Nro. 251 con pago del 18 de diciembre de 2007. 900062 del 27 de junio de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 34) 29 de junio de 2012 4014044 del 20 de abril de 2007 Factura Nro. 10 con pago del 25 de junio de 2007. Factura Nro. 11 con pago del 27 de julio de 2007 Factura Nro. 9 con pago del 18 de mayo de 2007 900026 del 17 de mayo de 2012 (Cuaderno de antecedentes Nro. 9) 22 de mayo de 2012 Esta Resolución es extemporánea en relación con el pago de esta factura.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que la Resolución Nro. 900026 del 17 de mayo de 2012, que liquidó la obligación fiscal a cargo de Ecopetrol, fue expedida por fuera del término de cinco años dispuesto en el artículo 717 del Estatuto Tributario, únicamente respecto del pago de la factura Nro. 9 del 18 de mayo de 2007, que corresponde al contrato Nro. 4014044 del 20 de abril de 2007.

La Sala precisa que respecto de los pagos de las otras facturas asociadas al contrato Nro. 4014044 del 20 de abril de 2007, esto es, la Nro. 10 con pago del 25 de junio de 2007 y Nro. 11 con pago del 27 de julio de 2007, la Resolución Nro. 900026 del 17 de mayo de 2012 resulta oportuna. Así mismo, se encuentra que de acuerdo con lo probado en el expediente, no se desvirtuó que los demás actos administrativos demandados se hubieren expedido por fuera del término legal analizado.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, y en su lugar, declarará la nulidad parcial de la Resolución Nro. 900026 del 17 de mayo de 2012, así como de su confirmatoria la Resolución Nro. 900018 del 12 de junio de 2013, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que Ecopetrol no debe suma alguna por concepto de la obligación determinada en esos actos administrativos frente al pago de la factura Nro. 9 del 18 de mayo de 2007.

Y se negarán las demás pretensiones de la demanda. Finalmente, no se condenara en costas, conforme se indicó en los apartes de la providencia que se reiteran. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) Demandante: ECOPETROL S.A. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. En cumplimiento de la orden proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 21 de octubre de 2021 (Radicado 11001- 03-15-000-2021-06065-00), se revoca la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en el proceso de la referencia. 3.

Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nro. 900026 del 17 de mayo de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y su confirmatoria la Nro. 900018 del 12 de junio de 2013 proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

A título de restablecimiento del derecho, se ordena que Ecopetrol S.A. no debe suma alguna por concepto de la obligación determinada en esos actos administrativos frente al pago de la factura Nro. 9 del 18 de mayo de 2007. 4. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. 5. No se condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ