REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Demandante: DESARROLLO VIAL DE NARIÑO SA - DEVINAR SA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA Asunto: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESOLVIÓ EXCEPCIONES PREVIAS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión emitida en audiencia celebrada el 11 de septiembre de 2019 a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probadas las excepciones de i) caducidad y ii) cosa juzgada (fls. 192 a 196 cdno. ppal.).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Desarrollo Vial de Nariño SA – Devinar SA instauró demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- (fls. 1 a 31 cdno. 1); surtido el trámite correspondiente se presentó reforma a la demanda (fls. 84 a 116 ibidem) en la cual se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.

DECLARAR que la sociedad DEVINAR ejecutó por orden y a satisfacción de la ANI, todas y cada una de las obras de construcción encomendadas en el Trayecto 2 -Variante de Ipiales- del proyecto vial denominado Rumichaca – Pasto – Chachagüi - Aeropuerto. SEGUNDA CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la anterior pretensión, DECLARAR que la ANI, recibió y se ha beneficiado con todas y cada una de las obras de construcción ejecutadas por la sociedad DEVINAR en el Trayecto 2 -Variante de Ipiales- Concesión Vial Rumichaca - Pasto – Chachagüi - Aeropuerto.

Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 2 TERCERA. DECLARAR que al ANI no ha pagado a la sociedad DEVINAR por la ejecución de las obras de construcción del Trayecto 2- Variante de Ipiales- del proyecto vial denominado Rumichada - Pasto – Chachagüi - Aeropuerto.

CUARTA CONSECUENCIAL. DECLARAR que la falta de reconocimiento y pago de las obras ejecutadas por la sociedad DEVINAR por orden de la ANI en el Trayecto 2 -Variante de Ipiales- del proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüí - Aeropuerto, generó un enriquecimiento sin justa causa en favor de la ANI y un correlativo empobrecimiento de la sociedad DEVINAR.

QUINTA. DECLARAR que la ANI es activa y extracontractualmente responsable del pago de todos y cada uno de los costos en que incurrió la sociedad DEVINAR, para la ejecución de las obras de construcción del Trayecto 2 -Variante de Ipiales- del proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüi - Aeropuerto. SEXTA. CONDENAR a la ANI, al pago de la suma de TRES MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES TREINTA OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.509.038.982) a precios de octubre de 2015, más la correspondiente actualización, que corresponde al valor de las obras de construcción ejecutadas por DEVINAR en el Trayecto 2 -Variante de Ipiales- del proyecto vial Concesión Vial Rumichaca - Pasto-Chachagli-Aeropuerto, o en su defecto al valor que se logre probar dentro del proceso, suma que deberá actualizarse a la fecha en que se efectué el correspondiente pago.

SÉPTIMA. CONDENAR a la demandada, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso.” (mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 29 de diciembre de 2006, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO- (hoy la ANI) y Devinar SA suscribieron el contrato de concesión número 003 de 2006 cuyo objeto consistía en la realización de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental y social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüi – Aeropuerto (Nariño). 2) En el numeral 12.2 de la cláusula 12 del contrato se definieron los trayectos a objeto de intervención por Devinar SA así: trayecto 1 “Rumichacha – Ipiales”; trayecto 2 “Variante Ipiales”, a excepción de un tramo de vía correspondiente a 1.9 kms cuya construcción se había encomendado al INVÍAS; trayecto 3 “Ipiales – Pasto” y trayecto 4 “Pasto – Aeropuerto”.

Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 3 3) El 2 de abril de 2008 tuvo lugar una reunión entre el INCO y Devinar SA en la cual se acordó que la concesionaría ejecutaría las obras necesarias para completar la construcción de la “Variante Ipiales”, incluidas aquellas que inicialmente debían ser construidas por el INVIAS, para ello se dispuso que el INCO reconocería los costos requeridos para terminar el proyecto. 4) En acta suscrita el 12 de septiembre de 2008, el INCO entregó a Devinar SA el tramo correspondiente al trayecto 2 “Variante Ipiales” para que efectuara la ejecución de la obra, en el documento se estipuló que las partes debían celebrar un contrato adicional que definiera los plazos, precios y actividades a desarrollar, pues, la construcción del referido tramo no se encontraba contemplado en el contrato de concesión previamente celebrado. 5) Devinar SA ejecutó las obras del trayecto 2 “Variante Ipiales” sin que se hubiera celebrado el contrato adicional al que hace referencia el hecho anterior. 6) El 4 de abril de 2011, Devinar SA radicó en la gerencia general del INCO una comunicación denominada “Alcance trayecto No. 1 y trayecto No. 2 – Contrato de concesión No. 003 de 2006” en la cual solicitó la suscripción del contrato adicional y en él una estipulación que definiera el valor de la compensación a ser recibida por las obras ya ejecutadas en la “Variante Ipiales” y que para esa fecha no habían sido pagadas por la entidad pública. 7) El 28 de agosto de 2012, Devinar SA presentó un oficio ante la ANI en el que nuevamente refirió haber construido el tramo de la vía faltante sin que para la fecha se hubiera reconocido valor alguno por las obras ejecutadas o se hubiera modificado el contrato inicial para tal fin. 8) El 16 de noviembre de 2012, Devinar SA pidió ante la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento e interpuso una demanda arbitral con el objetivo de que se dirimieran las controversias surgidas con ocasión contrato de concesión y para que se ordenara su liquidación. 9) El 6 de febrero de 2015, Devinar SA y la ANI suscribieron un acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada del contrato de concesión, en el documento se pactó que el concesionario desistiría de las pretensiones incoadas Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 4 en la demanda arbitral a excepción de la decimoséptima, la cual al ser desistida parcialmente debería ser entendida en los siguientes términos: “DECIMA SÉPTIMA: si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenará a la ANI efectuar tal pago a favor de DEVINAR, en los términos que establezca el TRIBUNAL” 10) El 4 de mayo de 2015, Devinar SA y la ANI suscribieron el acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión número 003 de 2006, con la cual se hizo entrega de las obras ejecutadas por la contratista, incluido el tramo correspondiente a la denominada “Variante de Ipiales”. 11) El 25 de abril de 2016, el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral en el cual resolvió no reconocer los costos y gastos asumidos por Devinar SA para realizar y ejecutar la construcción de las obras faltantes en la “Variante de Ipiales”. 3.

Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Infraestructura contestó la demanda (fls. 118 a 128 cdno. 1) en la cual formuló la excepción de caducidad, al respecto afirmó que existen tres escenarios respecto de los cuales se habría excedido el término para interponer la demanda: 1) La terminación de las obras que, si bien no está determinada en los hechos de la demanda, se asume fue un hecho que ocurrió entre los años 2008 y 2011. 2) La radicación del oficio el 28 de agosto de 2012 por parte del contratista por medio del cual requirió el valor del tramo adicional construido. 3) La suscripción del acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión 003 de 2006 ocurrida el 4 de mayo de 2015. 4.

La providencia objeto de recurso En audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 191 a 196 cdno. ppal.) declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada y, de oficio, la de cosa juzgada. Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 5 Al respecto, consideró que desde el 16 de noviembre de 2012 la sociedad concesionaria tenía conocimiento de que la entidad estatal no iba a pagarle las obras adicionales construidas, pues, en esta fecha solicitó la conformación de un tribunal de arbitramento y presentó la demanda arbitral ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio precisamente para que se dirimiera tal controversia, de esta forma, concluyó, el término de caducidad debía ser computado a partir del dia siguiente de tal solicitud, trascurrió entre el 17 de noviembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2014, en consecuencia, la demanda presentada el 23 de marzo de 2018 se formuló de forma extemporánea.

En relación con la excepción de cosa juzgada, argumentó que en el laudo arbitral proferido el 25 de abril de 2016 el tribunal de arbitramento resolvió de fondo la pretensión objeto de debate dentro del sub lite, al respecto recordó que la negativa recibida en dicha ocasión constituyó una decisión de fondo que en ningún caso le permite presentar una nueva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5.

El recurso interpuesto El apoderado de la parte demandante interpuso recurso apelación en contra de la decisión proferida por el tribunal (cd fl. 422A cdno. ppal.). 1) Acerca de la excepción de caducidad, expuso que solo a partir de la expedición de laudo arbitral el concesionario tuvo certeza de que no se le iba a pagar, así, aunque tiempo antes conocía de la construcción de las obras adicionales en el trayecto 2, durante todo el tiempo de ejecución confió en que la ANI iba a suscribir el contrato adicional para el reconocimiento del valor de las mismas; adujo que incluso durante el trámite de la demanda arbitral quedó en evidencia la intención de la entidad pública de compensar la tarea adelantada por Devinar SA, ya que en el acta de terminación por mutuo acuerdo las partes pactaron que sería el tribunal de arbitramento quien determinaría dicho monto. 2) Frente a la excepción de cosa juzgada, argumentó que las pretensiones que se definieron en el laudo arbitral no fueron las mismas que ahora se debaten en este proceso, requisito indispensable para que se pueda concretar el efecto de la cosa juzgada; recordó que el tribunal de arbitramento consideró que no podía reconocer la compensación por concepto de las obras adicionales debido a que las mismas no se encontraban en el contrato objeto de discusión, y concluyó que en el asunto Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 6 no se realizó un pronunciamiento de fondo en relación con lo que ahora se debate a través del medio de control de reparación directa.

II. CONSIDERACIONES El despacho confirmará la decisión emitida por el tribunal por los motivos que pasan a exponerse: 1. La caducidad y el medio de control de reparación directa 1) En sentencia de unificación de jurisprudencia del 19 de noviembre de 20121, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación estableció en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el cauce adecuado para ventilar judicialmente las pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa derivado de la ejecución de obras, entrega de bienes o servicios sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, lo siguiente: “12.2.

Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. 13.

Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa. Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa. 14.

Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción”. (destaca la Sala). 2) Así las cosas, respecto de la oportunidad para ejercer el medio de control 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, radicación número 73001-23-31-000-2000-03075-01(24.897), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 7 jurisdiccional de reparación directa el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 164. La demanda deberá ser presentada: (…). 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…). i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” (se destaca).

En consonancia con lo anterior se tiene que el término de caducidad debe ser contabilizado desde el momento en el cual se advierte el enriquecimiento de la entidad pública y, a su vez, el empobrecimiento del contratista2. 3) Para este caso en concreto, advierte la Sala que el presunto enriquecimiento de la ANI tuvo lugar con la entrega de las obras ejecutadas por Devinar SA, momento para el cual, no obstante haber sido recibidas por la entidad pública, no se había realizado ningún pago a favor del concesionario por su ejecución; por esta razón, la Sala contabilizará la caducidad desde la fecha de suscripción del acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión, pues, en dicho documento quedó consignada la entrega efectiva del tramo correspondiente al trayecto número 2 y de las obras ejecutadas por Devinar SA en el mismo, así: “CLÁUSULA PRIMERA: Realizar a través de la presente Acta, la entrega de los bienes que fueron adquiridos a nombre de la ANI y la reversión de los bienes destinados al CONTRATO.

LAS PARTES En anexo al presente documento dejan constancia, a laves de inventarios, de su entrega y eversión por parte de DEVINAR en los términos contemplados en la cláusula segunda siguiente. (…). CLÁUSULA SEGUNDA: (…) LAS PARTES anexan a la presente Acta los inventarios que dan cuenta de lo que se revierte, lo que se entrega por parte de DEVINAR y lo que recibe la ANI, según la siguiente relación: (…). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, radicación número 25000-23-26-000-2010-00196-01(53226), MP Martín Bermúdez Muñoz.

Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 8 Trayecto No. 2. Se hace entrega de una vía de una calzada sencilla denominada Variante de Ipiales, que parte del PRO4000 en la Intersección denominada Los Chicos y termina a la altura del PR6+300, aproximadamente.

Esta vía perimetral tiene 6,3 Kilómetros de longitud, de los cuales DEVINAR rehabilitó 4,3K y construyó 1K, aproximadamente.” (mayúsculas fijas del original – negrillas adicionales). La referida acta fue suscrita por Devinar SA y la ANI el 4 de mayo de 2015, de forma que la contabilización de la caducidad comenzó a correr el 5 de mayo de 2015 y culminó el 5 de mayo de 2017, así las cosas, la demanda formulada el 23 de marzo de 2018 fue presentada en forma extemporánea. 4) Sobre el particular es menester indicar que el término de caducidad no fue suspendido con la solicitud de conciliación extrajudicial en tanto que esta se efectuó solo hasta el 28 de noviembre de 2017 (fl. 2 cdno. 2), momento para el cual ya había operado la caducidad del medio de control. 5) De otra parte, debe precisarse que no es de recibo el argumento del recurrente según el cual el término de caducidad debe ser analizado desde la emisión del laudo arbitral, pues, en ninguna norma de aquellas que regulan el trámite arbitral se dispone que la presentación de la demanda interrumpa o suspenda el término de caducidad de la acción ordinaria a ser presentada; efectivamente, la solicitud de arbitramento no exoneraba al ahora demandante de atender los limites temporales dispuestos en el artículo 164 del CPACA. 6) Confirmada la caducidad se advierte que no será necesario que la Sala realice pronunciamiento alguno con respecto de la excepción de cosa juzgada, pues ello implica que no se pueda efectuar pronunciamiento alguno en relación con el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, RESUELVE 1º) Modificase el auto proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca el 11 de septiembre de 2019 el cual quedara así: Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa 9 1º) Declarase probada la caducidad de la acción. 2º) Revocase la declaratoria oficiosa de cosa juzgada efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 11 de septiembre de 2019. 3º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado LCG/3C+1T+8CDS