Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el departamento del Atlántico contra la sentencia de 2 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Miryam Cecilia Romero Vargas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 262 de 1º de marzo de 2018, por medio de la cual la secretaría de educación del Atlántico, en representación del Fomag, negó la pensión de jubilación a la actora. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) pensión de jubilación a la demandante, «[…] por haber cumplido los requisitos de tiempo de servicio y edad, en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 […]» (sic);

(ii) la indexación de las sumas adeudadas y (iii) los intereses moratorios. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, con escrito de 4 de diciembre de 2017, pidió de la secretaría de educación del Atlántico pensión de jubilación «[…] por sus servicios prestados como docente al servicio del Departamento […] desde el 09-09-1997 al 08-09-2017, es decir durante 20 años consecutivos, en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985» (sic), negada a través de Resolución 262 de 1º de marzo de 2018, porque «[…] SE HALLA PENSIONAD[A] POR COLPENSIONES CON UNA PENSION DE VEJEZ DE REGIMEN DE PRIMA MEDIA, MEDIANTE LA RESOLUCION 00150 DEL 24 DE ENERO DE 2006, SEGÚN LA CUAL LAS NORMAS APLICABLES ES INCOMPATIBLE EN EL ART. 128 C.N. […]» (sic para toda la cita).

Dice que se encuentra pensionada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) «[…] por haber laborado 1.006 semanas al servicio de entidades privadas […]», por lo que «[…] es procedente el reconocimiento de la Pensión Vitalicia de Jubilación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en el tiempo de prestación de servicios como docente oficial afiliada a dicho Fondo, puesto que la pensión reconocida por Colpensiones se financió con recursos procedentes de los tiempos cotizados al ISS […]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (artículo 5), 100 de 1993 (artículo 279); 4ª de 1966, 4ª de 1992 y 60 de 1993 y los Decretos 2277 de 1979 y 1746 de 1996. Arguye que «[…] los aportes realizados a Colpensiones que da[n] origen al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el sistema de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993 proviene de cotizaciones realizadas por el sector privado, por lo tanto su fuente [de] financiación no proviene de recursos públicos, es compatible con una pensión reconocida con recursos del sector público, en virtud de lo cual […] le asiste derecho a que le sea reconocida su pensión por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Departamento del Atlántico.

Por intermedio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control y planteó las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del derecho; y expresó que «[…] la Secretaría de Educación Departamental […] actúa en el marco de las competencias emanadas de la Ley 91 de 1989, de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 2831 de 2005 que establece que dicha dependencia departamental le corresponde el ejercicio de algunas facultades en materia de la recepción y trámite de las solicitudes efectuadas por el personal docente relacionadas con prestaciones sociales, no obstante dichas normas son claras en cuanto a que el pago de las mismas es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio» (sic). 1.2.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), en sentencia de 2 de noviembre de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] prestó sus servicios docentes en entidades educativas del orden privado, razón por la que se benefició de la pensión por vejez que Colpensiones le reconoció mediante Resolución GNR 406195 del 21 de noviembre de 2014.

Por otro lado, se evidencia que laboró como docente oficial por más de 20 años en instituciones educativas del sector distrital. En consecuencia, la señora Myriam Cecilia Romero Vargas, también tiene derecho a la pensión de jubilación solicitada, a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por Colpensiones, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo. […]».

Que «[…] el hecho de que se encuentre devengando una pensión adquirida por el servicio prestado en el sector privado, no impide para aplicar al régimen oficial docente consagrado en la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985, como quiera que su vinculación a la docencia es previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. En vi[r]tud de lo anterior, se declar[ar]á la nulidad de la actuación administrativa demandada - Resolución No. 262 del 01 de marzo de 2018 - y en su lugar se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, proceda con el reconocimiento a favor de la demandante […] y pago de la pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985».

Argumenta que «[…] la demandante nació el 15 de enero de 1957, con lo cual, el 15 de enero de 2012 cumplió 55 años de edad; además, se desempeñó como docente prestando sus servicios en instituciones educativas del sector oficial vinculadas a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en el periodo comprendido entre el 09 de septiembre de 1997 al 08 de septiembre de 2017, es decir, por más de 20 años, equivalentes a siete mil doscientos (7.200) días, surgiendo con nitidez que cumplió los requisitos para acceder al disf[r]ute de la prestación el 08 de septiembre de 2017.

En ese orden, la asignación habrá de liquidarse acorde a la regla jurídica expuesta en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, fechada 25 de abril de 2019 […] esto es, acorde con los factores salariales de[v]engados [en] el año anterior a la adquisición del status y con la inclusión de los factores enlistados en el [artículo] 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, siempre que respecto de estos se hubieren efectuados los correspondientes aportes» (sic para toda la cita).

En lo concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción, concluyó que la actora «[…] reunió los requisitos para acceder al disfrute de la pensión de jubilación el día 08 de septiembre de 2017 y radicó la solicitud de reconocimiento de la aludida prestación el día 04 de diciembre de 2017, con lo cual interrumpió el fenómeno extintivo de la prescripción por un término igual, es decir, por tres años, así las cosas, teniendo en cuenta que presentó la demanda el día 15 de noviembre de 2018, concluye el Tribunal que no hay lugar declarar probada la excepción de prescripción» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El departamento del Atlántico, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] no existe una legitimación en la causa por pasiva, en relación con el Departamento del Atlántico, toda vez que no hay una relación o hecho atribuible a éste, en relación con las pretensiones de la demanda, esto es, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia. Por todo lo anterior, no comparto la decisión de declarar no probada la excepción objeto del presente recurso de alzada pues mi procurado actúa de conformidad con las facultades conferidas a éste, en los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3º del Decreto 2831 de 2005» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de abril de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde a la Sala determinar si el cumplimiento de la condena impuesta, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3 Caso concreto.

En atención al escrito de alzada, procede la Sala a examinar si al departamento del Atlántico – secretaría de educación le corresponde cumplir la condena impuesta por el a quo. En primer lugar, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». De acuerdo con la precitada disposición y en virtud de la condición de docente nacional que tiene la actora desde el 9 de septiembre de 1997, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de atender las prestaciones sociales a que esta le asista derecho.

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 establece la función de las secretarías de educación territoriales respecto de los trámites que se adelantan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005 previó en el artículo 4º: El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Asimismo, el artículo 5º de tal Decreto dispone: Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]», su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Por tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y (ii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 2 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala A), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Miryam Cecilia Romero Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Atlántico, pero por las razones expuestas. 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER