Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación pensional Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad de previsión social demandada contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda Oral de Decisión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Fernando Giraldo Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) SUB 220685 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual el subdirector de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; ii) SUB 270428 del 17 octubre de 2018; y iii) DIR 20399 del 22 de noviembre de 2018, a través de las cuales el subdirector de pensiones y el director de prestaciones económicas del ente de previsión social confirmaron el acto administrativo inicial al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente, en el sentido de concederle la prestación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, junto con el retroactivo pensional. 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos 10 años de servicios, los cuales constituyen la base de la liquidación pensional; ii) el pago del retroactivo pensional; iii) la indexación de las diferencias que resultaren; iv); el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Fernando Giraldo Hernández nació el 28 de mayo de 1956 y laboró como empleado público por un tiempo superior a 20 años. - A través de la Resolución SUB 220685 del 21 de agosto de 2018, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3.948.079 a partir del 28 de mayo de 2018, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1994; no obstante, la prestación debió reconocerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y desde el 1° de noviembre de 2016, fecha en la cual ocurrió el retiro de las labores y en la que contaba con más de 55 años de edad. - Mediante las resoluciones SUB 270428 del 17 de octubre y DIR 20399 del 22 de noviembre de 2018, el subdirector de pensiones y el director de prestaciones económicas de Colpensiones confirmaron el acto administrativo inicial al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente, en el sentido de otorgarle la prestación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, junto con el retroactivo pensional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 10 del CPACA. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: - Por medio de la Ley 100 de 1993 el legislador dispuso un régimen de transición en 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_17001233300020190012(.zip) NroActua 2», carpeta «17001233300020190012500D02NRD», archivo «001CuadernoUno». 3 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández aras de proteger las expectativas legitimas de los empleados que estaban próximos a adquirir la pensión de jubilación, el cual les permitía el reconocimiento de la prestación con los requisitos de monto, edad y tiempo de cotización del régimen anterior. - Al haber sido beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión de jubilación debió realizarse con base en la Ley 33 de 1985 en atención al tiempo laborado como empleado público, norma que estableció que «(e)l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes». - Así las cosas, la pensión tenía que ser concedida a partir del cumplimiento de los requisitos allí establecidos, 20 años de servicios públicos y 55 años de edad; no obstante como el retiro de servicio ocurrió el 1º de noviembre de 2016 desde este momento cesó la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones y debió otorgarse la prestación. - Por lo tanto, la pensión debía ser liquidada con el 75% del salario devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio (según el criterio de interpretación del régimen de transición de la Corte Constitucional), lo cual ocurrió el 1º de noviembre de 2016, y no a partir del cumplimiento de 62 años de edad como lo hizo la entidad de previsión demandada. - Aunque el derecho se causó al cumplimiento de los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años), continuó cotizando al sistema hasta el 1º de noviembre de 2016, por lo tanto, por disposición legal, se deben tener en cuenta todos y cada uno de los aportes efectuados por el trabajador. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: - La mesada pensional calculada conforme con lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 es más favorable para el actor, toda vez que la tasa de reemplazo en su aplicación sería del 77.23%, lo que permitiría alcanzar una pensión en cuantía $3.948.079, cuando con el 75% que dispuso la Ley 33 de 1985 quedaría 4 Ibidem. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández en $3.834.074. - Lo anterior, en consideración al principio de favorabilidad en materia laboral previsto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual toda autoridad judicial o administrativa debe «optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda Oral de Decisión, en sentencia del 18 de febrero de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró nulidad parcial de las resoluciones SUB 220685 del 21 de agosto de 2018, SUB 270428 de 17 de octubre de 2018 y DIR 20399 del 22 de noviembre de 2018, por medio de las cuales se reconoció la pensión al actor en virtud de lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cuanto a edad, semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

Como consecuencia, ordenó a Colpensiones liquidar la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 en lo pertinente (edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo), con un ingreso base de liquidación (IBL)5 calculado con el promedio de salarios y factores devengados en los últimos diez años según las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de noviembre de 2016.

Las sumas que resultaren deberían ser indexadas de conformidad con el artículo 187 y 192 del CPACA. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente6: - El demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara con fundamento en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y con la Ley 100 de 1993 en lo correspondiente para el cálculo del IBL, es decir con el salario devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio (1° de noviembre de 2016), con la inclusión de los factores sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones al sistema, propiamente, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - Aunque el régimen de la Ley 33 de 1985 conllevó a la aplicación de una tasa de reemplazo del 75% del IBL, y esto es inferior a la que resultaba de aplicar las leyes 5 En lo que sigue IBL. 6 Ibidem, archivo «004Sentencia». 5 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández 100 de 1993 y 797 de 2003 (77.23%), lo cierto es que la primera de estas normas trajo consigo el beneficio de acceder a la pensión a la edad de 55 años, sin tener que aguardar al cumplimiento de los 62 años, en este caso, en el 2018. - Lo anterior, en la práctica se tradujo en el disfrute de la pensión a partir del 1° de noviembre de 2016, lo que implicaba recibir en un solo pago una suma de dinero por concepto de retroactivo de más de 1 año. - El retroactivo, a corto plazo, le resultaba más favorable al demandante si se le comparara con la diferencia no muy representativa en el valor mensual de la mesada que hoy por hoy recibe al amparo de la Ley 797 de 2003. - La condena en costas era procedente, en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso7. 1.4.

El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: - En atención a lo previsto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, las autoridades tanto judiciales como administrativas deben optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. - Así las cosas, la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 707 de 2003, resultó ser más favorable para el actor, en la medida que la tasa de reemplazo del 77.23% le permitió alcanzar una mesada pensional para el 2018 de $3.948.079, la cual es superior a la que arrojaría al realizarse con base en el 75% establecido en la Ley 33 de 1985, pues el monto de la prestación para ese año resultaría en $3.834.074. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 7 En lo sucesivo CGP. 8 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_17001233300020190012(.zip) NroActua 2», carpeta «17001233300020190012500D02NRD», archivo «005ApelacionSentenciaColpensiones». 6 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar ¿cuál es el régimen pensional aplicable al actor que más lo favorece, en atención a que es beneficiario por virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993 de la Ley 33 de 1985? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al reconocimiento de la pensión de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)». Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio percibido el último año de servicios.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados 7 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 2.4.2. Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20189 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del 9 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.

El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 9 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio10 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.

Lo probado dentro del proceso En expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante nació el 28 de mayo de 1956 y laboró de la siguiente manera11: Entidad Desde Hasta Rivas Montoya y CIA en C 16-07-1975 01-02-1980 Inversiones Belmonte LTDA 02-02-1980 29-02-1984 Caja de Vivienda Popular del municipio de Manizales 01-08-1984 23-08-1984 1 Emplear LTDA» 27-02-1985 27-10-1985 Nutribien LTDA 21-05-1986 23-12-1987 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 11 Conforme con la Resolución 0178 del 1º de agosto de 1984 de la Caja de Vivienda Popular del municipio de Manizales, «(p)or medio de la cual se hacen unos encargos en provisionalidad», Constancia del 17 de mayo de 2012 de la Contraloría General del municipio de Manizales, certificación del 15 de diciembre de 2016 de la Gobernación de Caldas, el reporte de semanas cotizadas del 23 de agosto de 2108 de Colpensiones y los actos administrativos acusados.

Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_17001233300020190012(.zip) NroActua 2», carpeta «17001233300020190012500D02NRD», archivo «001CuadernoUno». 10 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández Nutribien LTDA Liquidada 24-12-1987 31-12-1989 Contraloría General del municipio de Manizales 29-05-1991 14-03-2002 Gobernación de Caldas 15-03-2002 31-10-2016 - A través de la Resolución SUB 220685 del 21 de agosto de 201812, el subdirector de determinación de la dirección de prestaciones económicas de Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $3.948.079, efectiva a partir del 28 de mayo de 2018.

La prestación fue calculada con un IBL de $5.112.105, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 77.23% sobre la base de 1966 semanas de cotización, bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003. - Contra la anterior decisión, el 20 de septiembre de 2018 interpuso los recursos de reposición y apelación para que se reconociera la pensión bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 con el correspondiente reconocimiento del retroactivo partir del 1º de noviembre de 2016, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las resoluciones SUB 270428 del 17 octubre y DIR 20399 del 22 de noviembre de 2018, suscritas por el subdirector de pensiones y el director de prestaciones económicas del ente de previsión social, respectivamente. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, y teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, que no se encuentran en discusión, es posible establecer que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de dicha norma para los empleados públicos territoriales, contaba con un tiempo de servicios de alrededor de 15 años y 26 días.

Asimismo, que prestó sus servicios como empleado público en la Caja de Vivienda Popular del municipio de Manizales entre el 1º y el 23 de agosto de 1984, en la Contraloría General de ese municipio del 29 de mayo de 1995 al 14 de marzo de 2002 y en la Gobernación de Caldas desde el 15 de marzo de 2002 hasta el 31 de octubre de 2016, tiempos que sumados acreditan aproximadamente 25 años, 5 meses y 27 días.

En esas condiciones, se tiene que al actor le asistía el derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, como lo determinó el a quo, pero ello implicaba que acudiera a ese régimen en las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y a las disposiciones 12 Ibidem. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, periodo y factores a tener en cuenta, tal y como a continuación se muestra: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o 20 años de servicio) Ingreso Base de Liquidación (Artículo 36 y 21 Ley 100 de 1993 / Decreto 1158 de 199413) Tasa de reemplazo, Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores Al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados territoriales, contaba con un tiempo de servicios de alrededor de 15 años y 26 días. 55 años, hombre 20 años Los últimos 10 años de servicios.

Esto es, antes del 31 de octubre de 2016. Decreto 1158 de 1994 y demás que conforme a normas especiales hicieron parte del IBC. 75% Estatus jurídico de pensionado por edad el 28 de mayo de 2011. Sin embargo, el demandante continuó con la prestación de sus servicios con posterioridad a la fecha de consolidación de su derecho a la pensión, por lo que el cálculo del IBL debía ser con el salario de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 1º de noviembre de 2016.

Al respecto, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», estableció: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 13 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández Ahora, si bien es cierto que el régimen de la Ley 33 de 1985 conlleva a la aplicación de una tasa de reemplazo del 75% del IBL, la que es inferior a la que resulta de aplicar las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (77.23%), también lo es que la primera normativa permite el reconocimiento de la pensión a la edad de 55 años, lo que según el actor le resulta más favorable, pues le permite acceder a la prestación con anterioridad a como fue concedida, lo que implica que el disfrute de la pensión es a partir del 1° de noviembre de 2016, lo que le permite recibir en un solo pago una suma de dinero por concepto de retroactivo de más de 1 año. Así entonces, el retroactivo, a corto plazo, le resulta más favorable si se le compara con la diferencia no muy representativa en el valor mensual de la mesada que hoy por hoy percibe bajo lo previsto en la Ley 797 de 2003.

Valga precisar que la decisión en ese sentido no fue apelada por el causante de la prestación, lo que permite a esta Sala entender que esa es la situación que a su juicio le resulta más favorable y a la que puede acceder como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, como lo estableció el a quo, se concluye que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 en lo pertinente (edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo), con un IBL calculado con el promedio de salarios y factores devengados en los últimos diez años (leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994), a partir del 1° de noviembre de 2016.

Por lo expuesto, se confirmará en lo analizado la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda Oral de Decisión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 13 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma14.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación de Fernando Giraldo Hernández de conformidad con la Ley 33 de 1985 en lo pertinente (edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo), con un IBL calculado con el promedio de salarios y factores devengados en los últimos diez años (leyes 100 de 1993 y Ley 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994), a partir del 1° de noviembre de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 3º de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda Oral de Decisión, por medio 14 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 14 Radicado: 17001-23-33-000-2019-00125-01 (6645-2022) Demandante: Fernando Giraldo Hernández de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM