1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) Demandante: Francisco Guillermo Vega Supelano Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto del tiempo de servicio como empleado oficial.
CONFIRMA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Francisco Guillermo Vega Supelano instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 139559 del 13 de mayo de 2015, GNR 357908 del 12 de noviembre de ese año y VPB 5273 del 3 de febrero de 2016, proferidas por Colpensiones, respecto de la negación de la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez.
Como pretensión principal de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de 2 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 2 servicio, y que la diferencia que se genere en este aspecto se pague desde el 3 de mayo de 2011, indexada, con intereses de mora a la tasa máxima legal.
Que si no se accede a lo anterior, de manera subsidiaria, el restablecimiento del derecho relacionado con la reliquidación pensional, se otorgue con base en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio. Asimismo, que la diferencia se pague desde el 3 de mayo de 2011, indexada, con intereses de mora a la tasa máxima legal.
Que la demandada pague las costas del proceso.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 9 de mayo de 1952 y en su vida laboral trabajó durante más de 31 años en entidades públicas y privadas. Su último cargo fue el de procurador 45 judicial II administrativo, el cual desempeñó hasta el 3 de mayo de 2011. Que Colpensiones le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución GNR 038397 del 15 de marzo de 2013, aplicando el Decreto 758 de 1990, sobre un 84% del ingreso base de liquidación (IBL) en cuantía de $6.842.625 para el 2012, y a partir del 9 de mayo de 2012.
Que el 15 de mayo de 2015 presentó solicitud de reliquidación de su pensión ante Colpensiones para que se aplicara lo señalado en la Ley 33 de 1985, respecto del 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, y que sus mesadas pensionales fueran reconocidas desde el 4 de mayo de 2011, ya que su derecho pensional lo había consolidado el 9 de mayo de 2007.
En defecto de esto, pidió que se le aplicara lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Que la demandada negó la solicitud por medio de la Resolución GNR 139559 del 13 de mayo de 2015, y esa decisión fue confirmada a través de las Resoluciones GNR 357908 del 12 de noviembre de esa anualidad y VPB 5273 del 3 de febrero de 2016.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 4 de septiembre de 20171. Esta decisión fue notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la pensión de vejez reconocida al señor Vega Supelano fue otorgada bajo las reglas del Decreto 758 de 1 Índice 31 del expediente digital en Samai, ítem 52. 2 Índice 31, ítem 49. 3 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 3 1990 y no las de la Ley 71 de 1988, que también se le podían aplicar, toda vez que la primera normativa le era más favorable en cuanto al monto de la mesada.
Del mismo modo, que no es posible reliquidar la pensión del accionante con base en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971, en la medida en que no cumplió con el tiempo de labores requerido para tales efectos, a saber, veinte años de servicio en el sector público, pues solo acreditó doce. Que tampoco es factible incluir los factores salariales del último año de servicio, toda vez que, de acuerdo con la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, entre otras, el IBL es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el que se calcula sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años.
Finalmente propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de indexación y de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación e innominada o genérica3 Se celebró la audiencia inicial el 19 de junio de 20184, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y la contestación y se definió fecha para la audiencia de pruebas.
Después de celebrada esta última se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 12 de agosto de 2020, negó las pretensiones, estimando que no hay lugar a que se reconozca la pensión de vejez a la luz de la Ley 33 de 1985, porque no demostró los veinte años de servicios continuos o discontinuos como empleado público que se requieren para ello, pues solo acreditó catorce.
Tampoco con el Decreto 546 de 1971, ya que el tiempo que laboró en la Procuraduría General de la Nación es de seis años y veintisiete días, lapso inferior a los diez años exigidos en esa norma. Que, en ese sentido, al demandante, por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debieron aplicar, dependiendo de la favorabilidad, las condiciones previstas en el Decreto 758 de 1990 o en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión, como en efecto lo hizo Colpensiones.
RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante apeló la sentencia indicando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida, entre otras, en la sentencia SU769 de 2014, es posible cumplir con el tiempo de servicios establecido en la Ley 33 de 1985 con la 3 Índice 31, ítem 41. 4 Índice 31, ítem 37. 5 Índice 31, ítem 21. 6 Índice 31, ítem 18. 4 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 4 sumatoria de los periodos laborados tanto en el sector público como en el privado.
Que en esa dirección, cumplidos los requisitos para acceder a la pensión conforme con la Ley 33 de 1985, por virtud de los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario, el tribunal debió acceder a la reliquidación solicitada, incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicio. Que a ese respecto, se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y la SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, toda vez que desconocieron el principio de progresividad de los derechos sociales, la igualdad, entre otros derechos laborales mínimos, además son aplicables a los congresistas y no a los empleados públicos.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante insistió en los argumentos de la apelación y añadió que en reciente providencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida en el proceso con radicación interna 4871-2019, se revocó una sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá y se llegó a la conclusión de que es procedente la reliquidación de la pensión conforme con el Decreto 758 de 1990 sumando las cotizaciones públicas y privadas7.
El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado consideró que la sentencia impugnada se debe confirmar en la medida en que, por un lado, el señor Vega Supelano no se encontraba vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional y, por lo tanto, no se le debe aplicar el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.
Por el otro, dado que la Ley 33 de 1985 establece como condición que la persona haya laborado como servidor público durante veinte años, y en este caso el demandante solo demostró doce en esa actividad. Así, frente a la suma de tiempos cotizados en los sectores público y privado, la norma que regía su situación era la Ley 71 de 1988, no obstante que por favorabilidad Colpensiones acudió al Decreto 758 de 19908.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, sí tiene derecho a que la pensión de vejez se rija por lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, a partir de esto, esa prestación debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que 7 Índice 26 del expediente digital. 8 Índice 27 del expediente digital. 5 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 5 devengó durante el último año de servicio.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
Ahora bien, en lo relativo al caso en estudio, la Ley 33 de 1985 «por la cual se dictan 6 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 6 algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», prevé en su artículo 1 lo siguiente: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]».
(Negrita fuera de texto). Según lo ha señalado la jurisprudencia al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el requisito de tiempo exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para obtener el derecho a la pensión, se cumple cuando efectivamente se hayan prestado al menos veinte años de servicio como empleado oficial, descartando en ese sentido la suma de periodos cotizados en el sector privado, pues para estos efectos, lo que procede es la aplicación de normas como el Decreto 758 de 1990, que exige semanas de cotización y no distingue la fuente de estas9.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución del caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad10. Se observa que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución GNR 038397 del 15 de marzo de 2013 bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 84%, sobre 1178 semanas, a partir del 9 de mayo de 2012, y en cuantía de $6.842.62511.
Esta pensión fue reliquidada mediante la Resolución GNR 139559 del 13 de mayo de 2015, en la que se precisó que debían añadirse otros tiempos que el señor Vega Supelano trabajó, pero en los que las entidades para las que laboró no hicieron las cotizaciones correspondientes, para una suma total de 1472 semanas, lo que arrojó una mesada $7.303.273.
Igualmente, en dicho acto administrativo se negó la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, porque el accionante solo acreditó doce años de servicio como empleado oficial y esa disposición exige como mínimo veinte12. Esa 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de febrero de 2022, rad. 08001-23-33-000-2018-00265-01 (4178-2019). 10 El señor Francisco Guillermo Vega Supelano nació el 9 de mayo de 1952.
Ver página 2 del archivo de anexos de la demanda en el índice 31, ítem 56. 11 Páginas 15 a 20 del archivo de anexos de la demanda en el índice 31, ítem 56. 12 Páginas 35 a 43 del archivo de anexos de la demanda en el índice 31, ítem 56. 7 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 7 decisión fue confirmada en reposición y apelación. De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, y partiendo de la base de que el demandante no cuestiona el tiempo de servicio como empleado oficial que tuvo en cuenta Colpensiones para liquidar su pensión de vejez, sino que alega que se debieron sumar estos con los trabajados en el sector privado para efectos de cumplir con los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
La Sala considera que no hay lugar a revocar la sentencia apelada y esta se ha de confirmar, toda vez que, como se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, no es posible acceder a las pretensiones, pues ese precepto legal exige al menos veinte años de servicio público, lo cual no se cumplió en este caso. Acerca de lo precedente, se resalta además que la sentencia SU769 de 2014 de la Corte Constitucional, invocada por el demandante, a lo que se refiere es a que, en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de ese año, y que fue la norma a la que se sujetó la pensión del señor Vega Supelano, es posible acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez.
En esa dirección, allí no se dice que los tiempos laborados en el sector privado puedan sumarse para cumplir con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y esto es confirmado incluso en la providencia que pone de presente la parte accionante en sus alegatos de conclusión de segunda instancia. Así las cosas, en la medida en que no hay lugar a aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y que la apelación se enfocó únicamente en la pretensión principal de restablecimiento del derecho de la demanda, no es procedente continuar con el análisis sobre la liquidación de la pensión del demandante bajo los parámetros de ese precepto, a saber, sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y la interpretación unificada que al respecto ha determinado la Sala Plena del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes 8 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 8 actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por el señor Francisco Guillermo Vega Supelano contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería adjetiva al abogado Víctor Fabián Cortés Banguera como representante de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder que obra en el índice 38 del expediente digital.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 9 Radicación: 15001-23-33-000-2017-00484-01 (1132-2021) 9 Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ