REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Demandante: COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL - COOPMUNICIPAL Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la discusión acerca de la legalidad de las Resoluciones números 022 de 22 de febrero y 053 de 9 de abril, ambas proferidas en el año 2007 por el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM), por cuanto fueron expedidas sin competencia, con desconocimiento del debido proceso, de la naturaleza jurídica del convenio suscrito entre las partes y de la Ley 80 de 1993.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 683 a 701 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: DENIGANSE (sic) las pretensiones de la demanda instaurada por la COOPERATIVA Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal COOPMUNICIPAL contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad a las razones que anteceden.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE personalmente del presente fallo a la Procuraduría Delegada ante esta Corporación y una vez ejecutoriada esta decisión devuélvase al Despacho de origen.” (fls. 700 vlto. y 701 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2009 en la Secretaría del Tribunal 2 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia Administrativo del Atlántico, la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de controversias contractuales (fls. 1 a 39 cdno. no. 3) con las siguientes súplicas: “1.
Que es NULA en todas sus partes la Resolución No. 022 del 22 e febrero de 2007 `Por medio de la cual se declara la caducidad del Convenio de Asociación No. 001 – CAY-1ERA ETAPA, cuyo objeto es ejecutar el Proyecto de Vivienda de Interés Social las Cayenas -Primera Etapa`, expedida por la entonces Gerente General del BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, FLOR MARÍA ACUÑA VENGOECHEA. 2.
Que es NULA en todas sus partes la Resolución No. 053 del 9 de abril de 2007 `Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 022 – 2007 mediante la cual se declara la caducidad del Convenio de Asociación No. 001 – CAY-1ERA ETAPA, cuyo objeto es ejecutar el Proyecto de Vivienda de Interés Social las Cayenas -Primera Etapa”, expedida del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARANQUILLA, FLOR MARÍA ACUÑA VENGOECHEA. 3.
Que por la naturaleza y características del `CONVENIO DE ASOCIACIÓN 001 – CAY – 1ERA ETAPA- 26 DE ENERO DE 2006. PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS -PRIMERA ETAPA, SUSCRITO ENTRE EL BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO Y LA COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL – COOPMUNICIAL`, la Cláusula de Caducidad, a pesar de ser pactada, debió ser tenida como inexistente. 4.
Quela UNIÓN TEMPORAL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO PARA ADELANTAR EL PROYECTO VIS LAS CAYENAS del 21 de octubre de 2004, representada legal y judicialmente por el BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO, incumplió el `CONVENIO DE ASOCIACIÓN 001 – CAY- 1ERA ETAPA-26 DE ENERO DE 2006 PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, SUSCRITO ENTRE EL BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO Y LA COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL COOPMUNICIPAL`. 5.
Que para todos los efectos el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y el BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO DE BARRANQUILLA en calidad de miembros de la UNIÓN TEMPORAL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO del 21 de oct ubre de 2004, son solidaria e ilimitadamente responsables por el incumplimiento del `CONVENIO DE ASOCIACIÓN 001 – CAY- 1ERA ETAPA- 26 DE ENERO DEL 2006.
PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS - PRIMERA ETAPA, SUSCRITO ENTRE EL BANCO INMOBILIARIO 3 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia METROPOLITANO Y LA COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL – COOPMUNICIPAL. 6.
Que al incumplir su deber de liquidar el `CONVENIO DE ASOCIACIÓN 001 – CAY 1ERA ETAPA -26 DE ENTO DEL 2006 PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS - PRIMERA ETAPA, SUSCRITO ENTRE EL BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO Y LA COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL COOPMUNICIPAL`, el BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO en nombre y representación de la UNIÓN TEMPORAL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – BANCO INMOBILAIRIO METROPOLITANO PARA ADELANTAR EL PROYECTO VIS LAS CAYENAS del 21 de octubre de 2004, está obligado a hacerlo y en efecto debe proceder a realizarse. 7.
Que como consecuencia de lo inmediatamente anterior, se condene al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTAURIO DE BARRANQUILLA y al BANCO INMOBILIARIO METROPOLITANO al pago de todos los perjuicios materiales y morales causados a mi representada, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas. 8.
Que se condene a la demandada al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.” (fls. 1 y 2 cdno. no. 3 – mayúsculas fijas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 21 de octubre de 2004, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla suscribió con el Banco Inmobiliario Metropolitano1 un convenio de compromiso o de unión temporal para adelantar el proyecto de vivienda de interés social denominado Las Cayenas. 2) En febrero de 2005, el proyecto Las Cayenas obtuvo licencia de construcción y urbanismo por parte de la Curaduría Urbana Segunda de Barranquilla. 3) El 23 de abril de 2005, el proyecto de vivienda de interés social tipo I Las Cayenas obtuvo en su primera etapa declaratoria de elegibilidad por parte de Findeter, 1 Con el Decreto 0262 del 23 de julio de 2003 el alcalde de Barranquilla creó el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) como empresa industrial y comercial del Estado. 4 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia entidad que aprobó el esquema financiero en el que no se contemplan utilidades ni tributos debido a su condición de interés social tipo I. 4) El 26 de enero de 2006, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) y la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) suscribieron el convenio de asociación no. 001 CAY-1ERA ETAPA con el objeto de desarrollar y materializar el proyecto de vivienda de interés social Las Cayenas primera etapa, negocio jurídico en el que Coopmunicipal cofinanciaba el proyecto en un 5% del total, sin pactar el pago o reconocimiento de tributos. 5) De acuerdo con lo convenido, a partir del 17 de mayo de 2006 el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) debía girar a Coopmunicipal la suma de $1.500.000.000 para el inicio de las obras del proyecto, desembolso que no se cumplió. 6) El 22 de marzo de 2007, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) emitió la Resolución no. 022 mediante la cual declaró la caducidad del convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA, decisión que fue recurrida por parte de Coopmunicipal y confirmada a través de la Resolución no. 053 de 9 de abril de 2007. 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho, en resumen, lo siguiente: Las Resoluciones números 022 y 053 de 2007, ambas expedidas por Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM), se dictaron con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993, pues, el BIM motivó falsamente la decisión de caducidad del convenio, incurrió en una desviación de poder y se abrogó una facultad de exclusivo resorte de contratos estatales entre los cuales no se encuentran los convenios. 5 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 6 de septiembre de 2010 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas (fls. 373 a 389 cdno. no. 1)2, con los siguientes argumentos: 1) Coopmunicial es una cooperativa que no está conformada única y exclusivamente por entidades estatales, razón por la cual el convenio suscrito con el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) no es interadministrativo sino de asociación. 2) La parte demandante insiste en que no procedía la declaración de caducidad del convenio, olvidando que se trata de un convenio de asociación suscrito con una entidad pública, la cual se rige por la Ley 80 de 1993. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Ineptitud sustancial y probatoria de la demanda”, pues, el escrito de la demanda se limita a formular imputaciones falsas sin soporte probatorio alguno. b) “La mora purga la mora”, por cuanto, si la cooperativa no cumplía con sus obligaciones el banco tampoco debía dar cumplimiento al desembolso del dinero comprometido. c) “Falta de legitimación en la causa por pasiva por la imposibilidad fáctica y jurídica de cumplir un eventual fallo adverso”, ya que el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) entró en proceso de liquidación y no le es dable al Distrito de Barranquilla dar cumplimiento a lo que pretende con la demanda. 2 La demanda fue admitida en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Banco Inmobiliario Metropolitano – BIM.
Al proceso solo concurrió el Distrito Especial y en la sentencia se resolvió en contra del Distrito Especial por cuanto el Banco Inmobiliario Metropolitano se había liquidado y todos sus haberes habían pasado al Distrito. 6 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en providencia de 27 de enero de 2015 (fls. 683 a 701 cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) El convenio suscrito entre las partes no encuadra dentro de un convenio interadministrativo porque Coopmunicipal no es una entidad estatal a las que se refiere en artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y para ser interadministrativo requeriría que las dos partes fueran entidades estatales. 2) En ese sentido, como el convenio no es interadministrativo en este sí podían pactarse las cláusulas exorbitantes y no era necesario que se estipulara de manera expresa, pues, por ser un contrato de obra su inclusión es de carácter obligatorio. 3) Por último, se acreditó que la cooperativa, con antelación a la declaratoria de caducidad del convenio fue requerida en varias oportunidades sin que se lograra el cabal cumplimiento del objeto contratado. 5.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 703 a 724 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 25 de julio de 2016 (fl. 725 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) Contrario a lo manifestado por el tribunal de primera instancia, el objeto de la demanda se refiere a un convenio de asociación y no a un contrato de obra, según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. 2) El presente asunto se refiere a un convenio de asociación y no a un contrato de obra, negocio jurídico al cual le son aplicables las reglas del derecho privado civil o comercial, contrario a lo concluido en la sentencia. 7 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 3) En el entendimiento de que Coopmunicipal es una entidad estatal, como lo sostuvo el tribunal, se está frente a un convenio interadministrativo, al cual no le son aplicables las cláusulas exorbitantes, como lo es la de caducidad administrativa. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 8 de noviembre de 2016 se admitió el recurso de apelación (fl. 729 cdno. ppal.). 2) El 12 de mayo de 2017 se negó la solicitud probatoria elevada por la parte actora en el recurso de apelación (fls. 731 a 734 ibidem). 3) Posteriormente, el 2 de octubre de 2017 (fl. 736 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 4) En dicho término la parte demandada presentó escrito de alegaciones de conclusión (fls. 737 a 754 ibidem); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 755 cdno. ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) aspecto preliminar, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusiones y, 5) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de la legalidad de las Resoluciones números 022 de 22 de febrero y 053 de 9 de abril, ambas proferidas en el año 2007 por el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM), por estimarse que fueron expedidas sin competencia, con desconocimiento del debido 8 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia proceso, de la naturaleza jurídica del convenio suscrito entre las partes y de la Ley 80 de 1993.
El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el convenio suscrito entre las partes era de asociación regido por la Ley 80 de 1993, razón por la cual el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) sí contaba con la facultad exorbitante para declarar la caducidad del mismo, luego de tener por acreditados los graves incumplimientos de la cooperativa en la ejecución del proyecto de vivienda denominado Las Cayenas.
En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en que el convenio suscrito entre las partes no es interadministrativo y, por ende, el banco no tenía competencia para declarar la caducidad porque se trata de un negocio jurídico regido por el derecho privado.
La sentencia apelada mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda será confirmada, pero por las consideraciones que se exponen a continuación. 2. Aspecto preliminar 1) Encontrándose el asunto para fallo, la Sala estima pertinente despejar la inquietud acerca de la existencia de la posible configuración de una causal de nulidad de lo actuado, de carácter insaneable, como lo es la falta de jurisdicción. 2) Revisado el texto del negocio jurídico objeto de la presente controversia la Sala evidencia que las partes en la cláusula vigésima del convenio de asociación no. 001 CAY-1ERA ETAPA pactaron una cláusula compromisoria en los siguientes términos: “CLÁUSULA VIGÉSIMA.
DEL ARBITRAMENTO. Cualquier deferencia o controversia que surja entre las partes en razón del presente convenio o en la ejecución o liquidación que no pueda ser solucionada por las partes en conversación directa será resuelta por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros escogidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla de conformidad con las normas pertinentes de carácter civil, 9 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia en cual procederá decidir el conflicto fallando en derecho”.
(fl. 97 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del original). 3) En la oportunidad para contestar la demanda Coopmunicipal no propuso la excepción de cláusula compromisoria, por lo tanto, se estima que las partes renunciaron tácitamente al pacto arbitral y, por ende, el Tribunal Administrativo del Atlántico debía resolver integralmente las pretensiones de la demanda. 4) Esta Corporación en otros casos muy similares al presente concluyó que la tesis acerca del deber de ejercer la renuncia a la cláusula o pacto arbitral de manera expresa no es aplicable porque, tanto la demanda como su contestación tuvieron ocurrencia con anterioridad al cambio jurisprudencial. 5) En efecto, acerca de la aplicación retroactiva del cambio jurisprudencial acogido en el auto de unificación del 18 de abril de 2013, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo lo siguiente: “La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la S.P. de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito.
Esta decisión no moduló sus efectos3. La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.
Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia.
Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de abril de 2013, radicación no. 17859 MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial4.
Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes.”5 (negrillas adicionales). En esa perspectiva, la Sala conserva la competencia asumida desde la primera instancia en garantía de la confianza legítima que tenían las partes al momento de la presentación de la demanda y de la contestación a esta sin hacer manifiesta su oposición a la competencia de esta jurisdicción contencioso administrativa. 3.
Análisis de la impugnación 3.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 26 de enero de 2006, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) suscribió con la cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) el convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA, con un plazo de dieciséis (16) meses y por un valor estimado de $13.927`026.726 (fls. 84 a 98 cdno. no. 3).
El objeto del convenio de asociación consistió en “la Asociación, entre EL BANCO y EL ASOCIADO CONSTRUCTOR, para desarrollar y materializar de manera total el PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, a través de la canalización y utilización de los recursos financieros determinados para el proyecto – provenientes de los subsidios de vivienda de 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, radicación no. 44009 MP Jaime Enrique Rodríguez Navas. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación no. 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875) MP Guillermo Sánchez Luque.
Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 7 de mayo de 2021, radicación no. 76001-23-31-000- 2002-01766-01(48746) MP José Roberto Sáchica Méndez, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 18 de noviembre de 2021, radicación no. 05001-23-31-000-1999-03378-03(54883) MP Martín Bermúdez Muñoz. 11 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia interés social de carácter nacional y local y de los aportes de los núcleos familiares beneficiarios, mediante el aprovechamiento de los recursos técnicos y humanos aportados por cada uno de los extremos contractuales que permita la construcción de las viviendas y su posterior entrega totalmente legalizada al beneficiario final de cada una de las unidades que conforman la PRIMERA ETAPA del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS, cumpliendo las condiciones establecidas tanto por la Licencia de Construcción y Urbanismo, concedida por la Curaduría Urbana No. 2 de Barranquilla mediante la Resolución No. 065 del 23 de febrero de 2005, y sus respectivas modificaciones y aclaraciones; como por la documentación que dio lugar a la expedición del Certificado de Elegibilidad No. LDT-2005-003 del 26 de abril de 2005 por parte de la Financiera de Desarrollo Territorial – FINDETER.” (fls. 90 y 91 ibidem – mayúsculas y negrillas sostenidas del original).
En cuanto a la posibilidad de declarar la caducidad, en la cláusula décima primera expresamente se estipuló lo siguiente: “CLAÚSULA DÉCIMA PRIMERA. DE LA DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA. EL BANCO declarará la caducidad del presente convenio cuando se presente (n) hechos (s) constituido (s) del (os) incumplimiento (s) de las obligaciones a cargo de EL ASOCIADO CONSTRUCTOR que afecten de manera grave y directa la ejecución del presente convenio y con ello a EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, o evidencien que pueden conducir a su paralización.
PARÁGRAFO. En este evento EL BANCO declarará la caducidad mediante resolución motivada a través de la cual se dará por terminado el convenio y se ordenará su liquidación en el aspecto en que se encuentre, de conformidad con la Ley y las Prescripciones del Manual de Contratación de EL BANCO, y la normatividad vigente” (fl. 96 cdno. no. 3 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 5 de mayo de 2006, las partes suscribieron la adición no. 1 al convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA en cuanto a las fuentes que se afectan con el cumplimiento del giro de los recursos por parte del Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) (fls. 79 a 81 ibidem). 3) El 23 de diciembre de 2006, las partes suscribieron el otrosí no. 2 al convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA en virtud del cual Coopmunicipal, en calidad de asociado constructor, se obligó a constituir la póliza de cumplimento del convenio 12 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia por el 20% del valor total del mismo, la de salarios y prestaciones sociales por un 10% del valor total del mismo, una de responsabilidad civil extracontractual por el 10% del valor total del mismo y una de estabilidad de la obra por el 10% del valor total del mismo (fls. 204 a 206 cdno. no. 2). 4) El 22 de febrero de 2007, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) mediante la Resolución no. 022-07 declaró la caducidad del convenio de asociación no. 001CAY-1ERA ETAPA y, en consecuencia, lo dio por terminado (fls. 400 a 412 ibidem), decisión que fue recurrida y confirmada en su integridad a través de la Resolución no. 053 de 9 de abril de 2007 (fls. 46 a 69 cdno. no. 3).
En ese contexto fáctico, a continuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en oposición de la decisión desestimatoria de las pretensiones de la demanda, en el sentido de insistir en que el convenio suscrito entre las partes no era interadministrativo y, por consiguiente, el banco no tenía competencia para declarar la caducidad, por tratarse de un negocio jurídico regido por el derecho privado.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado se determinará la naturaleza del convenio suscrito entre las partes, para sobre esa base concluir si el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) contaba o no con la competencia para declarar la caducidad del mencionado convenio. 3.2 Los convenios de asociación 1) Según lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política6, el Decreto 777 de 1992 reglamentó los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad a los que se refiere aquella normatividad. 2) En relación con los convenios de asociación el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 preceptúa lo siguiente: 6 La norma en comento es como sigue: “[e]l Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 13 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia “ARTÍCULO
96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución.” (negrillas adicionales). 3) En relación con esa disposición, la Corte Constitucional en el análisis de exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 expresamente determinó lo siguiente: “6.2.
De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados ‘de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política’, lo que significa que no podrá, en 14 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero ‘con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo’, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”7. 4) Esta Corporación ha tenido la oportunidad de desarrollar el concepto de convenio de asociación, en los siguientes términos: “La Sala se atreve a definir los convenios de asociación como aquellos acuerdos de voluntades reglamentados por el Gobierno en ejercicio de la facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en consonancia con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.
La doctrina ha extraído sus condiciones al afirmar: - Su competencia regulatoria está asignada por la Carta Política al Gobierno Nacional, excluyendo al legislador. - Se considera como entidad pública, aparte de las indicadas en la Constitución y la Ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta cobijadas al régimen de las anteriores. - El contratista debe ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que tenga experiencia con resultados idóneos que soporten la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual. - Su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población. - Es necesario que consten por escrito. - La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de acordar cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal.
El organismo público contratante tiene la potestad de terminar de manera unilateral el contrato y exigir el pago de los daños irrogados, siempre que se incumpla las obligaciones desprendidas del negocio 7 Corte Constitucional, sentencia C-671 de 1999, MP Alfredo Beltrán Sierra. 15 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia jurídico bilateral8”9. 5) En una sentencia posterior, la Subsección A de esta misma Sección determinó como conclusiones sobre la normatividad aplicable a los convenios de asociación, lo siguiente: “Del recorrido que se ha emprendido emergen varias conclusiones: • Las entidades distritales, municipales y las áreas metropolitanas pueden acudir a distintos tipos de contratos en el marco de la ejecución de proyectos de viviendas de interés social, cuyo régimen jurídico, por regla general, corresponderá a aquél que gobierna la actividad contractual de las entidades estatales, esto es, las normas recogidas en la Ley 80 de 1993, como en las que la modifiquen y reglamenten. • De esa premisa se exceptúan los contratos de fiducia, caso en el cual dichos negocios se someterán a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. • También se exceptuaron de la sujeción al Estatuto de Contratación Estatal los convenios de asociación fundamentados en el artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que en veces se utilizan como herramientas para contratar proyectos de vivienda interés social.
La exclusión de la regencia de la Ley 80 en esos casos tendrá lugar: i) En los términos del artículo primero del Decreto 777 de 1992, cuando el convenio se celebre por la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público.
En ese caso el convenio se informará por las normas del derecho común, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas excepcionales. ii) Al tenor del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuando alguna entidad estatal, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, se asocie con personas jurídicas particulares, y de esa asociación surja una persona jurídica sin ánimo de lucro, esta se sujetará a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.10”. 8 Original de la cita.
Contratación Pública, Análisis Normativo, Descripción de Procedimientos, Sexta Edición de Carlos Pachón Lucas. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 3 de diciembre de 2014, radicación no. 51.832, MP Olga Mélida Valle de la Hoz. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 15 de febrero de 2018, radicación no. 55.147, MP Marta Nubia Velásquez Rico. 16 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 3.3 Régimen jurídico del convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA Con fundamento entonces en las disposiciones normativas que rigen la materia, así como en las decisiones que al respecto ha adoptado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para la Sala es claro que el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, mediante el cual se reglamentó el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, en modo alguno excluyó a las entidades industriales y comerciales del Estado dentro de las entidades estatales que cuentan con la facultad para suscribir convenios de asociación. Advertido lo anterior, procede la Sala a examinar las cláusulas del convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA y su régimen jurídico. 1) El 26 de enero de 2006, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) y la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) suscribieron el convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA con el siguiente objeto: “CLÁUSULA PRIMERA.
DEL OBJETO DEL CONVENIO: El presente convenio tiene por objeto la Asociación, entre EL BANCO y EL ASOCIADO CONSTRUCTOR, para desarrollar y materializar de manera total el PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, a través de la canalización y utilización de los recursos financieros determinados para el proyecto – provenientes de los subsidios de vivienda de interés social de carácter nacional y local y de los aportes de los núcleos familiares beneficiarios, mediante el aprovechamiento de los recursos técnicos y humanos aportados por cada uno de los extremos contractuales que permita la construcción de las viviendas y su posterior entrega totalmente legalizada al beneficiario final de cada una de las unidades que conforman la PRIMERA ETAPA del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS, cumpliendo las condiciones establecidas tanto por la Licencia de Construcción y Urbanismo, concedida por la Curaduría Urbana No. 2 de Barranquilla mediante la Resolución No. 065 del 23 de febrero de 2005, y sus respectivas modificaciones y aclaraciones; como por la documentación que dio lugar a la expedición del Certificado de Elegibilidad No. LDT-2005-003 del 26 de abril de 2005 por parte de la Financiera de Desarrollo Territorial – FINDETER.
PARÁGRAFO. No obstante lo anterior los extremos contractuales determinan desde ya que cualquier modificación necesaria y conveniente sobre el proyecto licenciado por la Curaduría No. 2 de Barranquilla al que se ha hecho alusión en esta cláusula, una vez autorizada y viabilizada por la interventoría, podrá tramitarse como modificación o aclaración de la licencia.” (fls. 90 y 91 ibidem – mayúsculas y negrillas sostenidas del original). 17 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 2) El valor del convenio, discriminación, forma y términos de entrega de los recursos se pactaron en las cláusulas segunda y tercera de la siguiente manera: “CLÁUSULA SEGUNDA.
DEL MONTO Y DISCRIMINACIÓN DE LOS RECURSOS A INVERTIR EN EL DESARROLLO TOTAL DEL PROYECTO. El proyecto a desarrollarse contará para su ejecución con recursos por el orden de los Trece mil novecientos veintisiete millones, veintiséis mil setecientos veintiséis pesos ($13.927´026.726) asignados tripartitamente por la Nación, el Distrito de Barranquilla a través de EL BANCO, y por el núcleo familiar beneficiario.
PARÁGRAFO PRIMERO. - El monto de los recursos a invertir por parte del Núcleo Familiar Beneficiario, la Nación y el Distrito de Barranquilla a través de EL BANCO, en el desarrollo total del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS (…).
PARÁGRAFO SEGUNDO. VALOR DEL CONVENIO Y VALOR DEL PROYECTO. Para todos los efectos pertinentes el valor del presente convenio es de Trece mil doscientos veintidós millones, nueve mil doscientos cincuenta pesos ($13.222´009.250); y el valor del proyecto es de Catorce mil quinientos ochenta y ocho millones, ciento veintisiete mil ciento noventa y cinco pesos ($14.588´127.195), discriminados así: a-) Valor del Lote (…) ($705´017.480), b-) valor aporte de cofinanciación del ASOCIADO CONSTRUCTOR (…) ($661´100.465), c-) Valor del convenio (…) ($13.222´009.250).
CLÁUSULA TERCERA. FORMA Y TÉRMINOS DE ENTREGA DE LOS RECURSOS POR PARTE DE EL BANCO. Sin perjuicio de las fechas y los mecanismos consagrados para los desembolsos al desarrollo del proyecto por parte de las familias beneficiarias y la Nación, el Distrito de Barranquilla, se compromete a empezar a girar el monto que le corresponde dentro de los quince días (15) siguientes la suscripción del respectivo encargo fiduciario a que se alude en la Cláusula Sexta del presente convenio, el cual en su primer desembolso corresponderá al veinte por ciento (20%) del total de su aporte obligatorio.
El resto del porcentaje de aportes, hasta el final, se harán acordes a la necesidad de flujo de recursos, a efectos que no se paralice o decaiga, por esa causa, la ejecución del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, objeto de esta asociación, previa presentación de los cobros y requerimientos por parte de EL BANCO al Distrito de Barranquilla.
(…)” (fls. 91 y 92 cdno. no. 3 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 3) Adicionalmente, las partes estipularon como obligación a cargo del asociado constructor la constitución de una fiducia, así: “CLÁUSULA SEXTA DEL ENCARGO FIDUCIARIO. EL ASOCIADO CONSTRUCTOR deberá suscribir – dentro de los treinta días siguientes a la firma del presente convenio, y siempre que se haya producido los contratos de obras los relativos a estos con todos y cada uno de los núcleos familiares beneficiarios del proyecto, o en su defecto se haya producido la aprobación del cronograma de obras por parte del comité técnico a que se alude en la Cláusula Décima Novena del presente acuerdo – contrato de encargo fiduciario respecto de los recursos tanto de las familias beneficiadas como los que a manera de subsidios entrega 18 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia el Distrito a este proyecto, y que se hayan plasmados en el Certificado de Elegibilidad No. LDT-2005-0003 del 26 de abril de 2005emanado de la Financiera de Desarrollo Territorial – FINDETER, y/o de los actos o convenciones que modifiquen tales cifras (…)” (fl. 94 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) De la lectura de los apartes esenciales del convenio de asociación no. 001-CAY- 1ERA ETAPA de 2006 antes transcritos, se tiene lo siguiente: a) La prestación a cargo del asociado, en este caso Coopmunicipal, se centra en el beneficio directo a la comunidad. b) El Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) suscribió el convenio de asociación con la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) en calidad de entidad sin ánimo de lucro11. c) De conformidad con las cláusulas segunda y tercera antes trascritas, el valor del proyecto era de $14.588´127.195 “discriminados así: a-) Valor del Lote (…) ($705´017.480), b-) valor aporte de cofinanciación del ASOCIADO CONSTRUCTOR (…) ($661´100.465), c-) Valor del convenio (…) ($13.222´009.250) (…) asignados tripartitamente por la Nación, el Distrito de Barranquilla a través de EL BANCO, y por el núcleo familiar beneficiario” (negrillas del original), de forma tal que los recursos eran aportados por la Nación, el Distrito de Barranquilla, el BIM, Coopmunicipal y el núcleo familiar beneficiario. d) Para el desarrollo del convenio, en el numeral 2 de la cláusula quinta Coopmunicial se comprometió a lo siguiente: i) desarrollar “todas y cada una de las obras y los trabajos requeridos para cumplir a cabalidad con el objeto del presente convenio” (fl. 93 cdno. no. 1), ii) dirigir técnicamente la construcción, iii) contratar previa designación del BIM, iv) adquirir los materiales, v) suscribir los contratos que se requieran para la construcción, vi) rendir los informes solicitados, vii) hacer las reparaciones y correcciones, viii) responder por la cantidad y calidad de los inmuebles y obra, ix) presentar rendición de cuentas y, x) llevar contabilidad del proyecto. 11 Certificado de Existencia y Representación Legal de Coopmunicipal visible a folios 70 a 75 del cuaderno no. 3 del expediente. 19 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia e) De otra parte, el BIM asumió las siguientes obligaciones: i) aportar el nombre del Distrito de Barranquilla los recursos comprometidos, ii) adelantar la interventoría del proyecto, iii) seleccionar la mano de obra, iv) asumir y desarrollar la gerencia, v) adelantar las gestiones de organización y participación comunitaria y, vi) concurrir junto con el socio constructora a las instancias necesarias y convencionales para resolver los conflictos que surjan durante la ejecución del proyecto. f) En las cláusulas octava y décima primera se pactaron las cláusulas excepcionales de terminación, modificación, interpretación unilateral y caducidad en cabeza del BIM, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, norma cuyo tenor literal es como sigue: “ARTÍCULO 1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”.
El artículo 60 del Decreto 222 de 1983, vigente para esa época del Decreto 777 de 1992, en relación con las cláusulas que debían contener los contratos preveía, entre otros aspectos, la inclusión obligatoria de la cláusula de caducidad, con la sola excepción de los contratos de compraventa de bienes muebles (artículo 61), en efecto, establecía lo siguiente: “ARTÍCULO
60. DE LAS CLÁUSULAS QUE FORZOSAMENTE DEBEN CONTENER LOS CONTRATOS. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a tu naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestases; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar.
Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto” (mayúsculas y negrillas del original – resalta la Sala). Como es sabido, con posterioridad la Ley 80 de 1993, que derogó el Decreto 222 de 1983, determinó que las cláusulas excepcionales o ajenas al derecho común 20 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia como la de caducidad, devienen del deber de las entidades estatales de ejercer el control y vigilancia de los contratos.
El texto de la norma en comento es el siguiente: “ARTÍCULO
14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 2o.
Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.” (mayúsculas y negrillas del original – negrillas adicionales de Sala). g) Según se desprende del contenido del objeto mismo del convenio, este se celebró para la “[a]sociación, entre EL BANCO y EL ASOCIADO CONSTRUCTOR, para desarrollar y materializar de manera total el PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ESTAPA, a través de la canalización y utilización de los recursos financieros determinados para el proyecto – provenientes de los subsidios de vivienda de interés social de carácter nacional y local y de los aportes de los núcleos familiares beneficiarios, mediante el aprovechamiento de los recursos técnicos y humanos aportados por cada uno de los extremos contractuales que permita la construcción de las viviendas y su posterior entrega totalmente legalizada al beneficiario final de cada una de las unidades que conforman la PRIMERA ETAPA del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS (…)” (fls. 90 y 91 cdno. no, 1 – negrillas mayúsculas sostenidas del original - subrayado adicional). 21 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia h) Advierte la Sala que al expediente no fue aportado documento alguno que permita establecer que existió una contraprestación en favor de alguno de los firmantes del convenio, o que el convenio de asociación 001 CAY-1ERA ETAPA de 26 de enero de 2006 hubiera sido ejecutado en contra de lo pactado en él, pues, por el contrario, la cofinanciación establecida en el convenio tenía por objeto lograr la ejecución del proyecto de construcción de las viviendas de interés social Las Cayenas y se originó en las necesidades del programa de gobierno del Alcalde del Distrito de Barranquilla para la administración de los años 2004 – 2007.
Además, no se tiene prueba tampoco que permita establecer que el negocio jurídico objeto pronunciamiento en el presente asunto fuera un contrato estatal en la medida en que no existió pacto en virtud del cual se edificara entre las partes una relación patrimonial conmutativa, al punto que Coopmunicipal actuara como contratista del BIM para la construcción de las viviendas a cambio de una remuneración12. j) Adicionalmente, en el convenio quedó especificado que quien ejercía la interventoría, gerencia y dirección de la ejecución del proyecto de construcción era el BIM En ese marco, para la Sala es claro que el convenio suscrito por el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) en la condición de empresa industrial y comercial del Estado creada con el Decreto no. 0262 de 2004 del Alcalde Distrital de Barranquilla, con la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) como entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto consistió en el desarrollo y materialización del Proyecto de Vivienda de Interés Social Las Cayenas, corresponde a un convenio de asociación propiamente dicho y su régimen jurídico es el del derecho privado, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas exorbitantes previstas en el artículo 60 del Decreto 222 de 1983, conforme lo previsto en el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, hoy cláusulas excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 199313. 12 Véase la sentencia de la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado del 30 de julio de 2021, radicación número 48.957, MP José Roberto Sáchica Méndez. 13 Véase la sentencia de la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado de 3 de abril de 2020, radicación número 46.963, MP Ramiro Pazos Guerrero. 22 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 3.4 El caso concreto 1) La parte demandante sostiene que las Resoluciones números 022 y 053 de 2007, cuya legalidad se discute en este proceso, fueron proferidas por Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) sin que tuviera competencia para hacerlo debido a que los negocios jurídicos por esta celebrados se rigen por el derecho privado, y esa normatividad no la faculta para declarar la caducidad del convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA. 2) El fundamento con el que abordó el a quo la decisión del caso no resulta acertado, por cuanto el presente asunto, si bien versa sobre un convenio de asociación, el régimen jurídico que le es aplicable es, por regla general de derecho privado; sin embargo, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) si tenía la potestad legal de pactar las cláusulas exorbitantes y a la vez contaba con la competencia para decretarlas de manera unilateral, como se explica a continuación: a) La Sección Tercera de esta Corporación en un asunto de similares condiciones, en cuanto se trataba del ejercicio unilateral de facultades en ejecución de un contrato de asociación regido por el derecho privado, precisó lo siguiente: “La Sala se atreve a definir los convenios de asociación como aquellos acuerdos de voluntades reglamentados por el Gobierno en ejercicio de la facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en consonancia con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.
La doctrina ha extraído sus condiciones al afirmar: - Su competencia regulatoria está asignada por la Carta Política al Gobierno Nacional, excluyendo al legislador. - Se considera como entidad pública, aparte de las indicadas en la Constitución y la Ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta cobijadas al régimen de las anteriores. - El contratista debe ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que tenga experiencia con resultados idóneos que soporten la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual. 23 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia - Su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población. - Es necesario que consten por escrito. - La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de acordar cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal.
(…)14” (resalta la Sala). b) En esa misma directriz, la Subsección C de esta Corporación lo ha evidenciado como una nota característica de la naturaleza del convenio, así: “La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de acordar cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal”15. c) En el presente asunto, está acreditado que el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM), como empresa industrial y comercial del Estado, contaba con la facultad de declarar caducidad del contrato, por cuanto para ese preciso aspecto lo autorizó el Decreto 777 de 1992 reglamentario del artículo 355 de la Constitución Política16. d) Según la parte demandante los actos administrativos objeto de demanda deben ser anulados por cuanto el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) no contaba con competencia para declarar la caducidad del convenio de asociación, ya que este se regía por el derecho privado, pero, pasó por alto el actor que los convenios de esa naturaleza, si bien se rigen por el derecho privado, lo cierto es que, en ellos pueden pactarse y hacerse efectivas las cláusulas exorbitantes.
Así las cosas, sin que el demandante lograra acreditar la ilegalidad de los actos administrativos acusados es imposible la obtención de una sentencia favorable en 14 Sentencia de la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación de 15 de febrero de 2018, expediente 55.147, MP Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación de 28 de septiembre de 2011, expediente 15.476, MP Ruth Stella Correa Palacio. 16 Véanse entre otras, las sentencias de esta Corporación, de la Sección Tercera i) Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación número: 55.147, MP Marta Nubia Velásquez Rico y ii) Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, radicación número: 51.832, MP Olga Mélida Valle De la Hoz. 24 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia el presente asunto, por lo que la Sala confirmará la denegación de las pretensiones de la demanda de acuerdo con las consideraciones expuestas. 4.
Conclusiones En el presente asunto, en línea de lo estimado por el tribunal de primera instancia el convenio de asociación no. 001-CAY-1ERA ETAPA se regía por el derecho privado y en ese sentido, el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) en calidad de empresa industrial y comercial del Estado contaba con la facultad para declarar la caducidad del convenio de manera unilateral, por consiguiente, la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda fue acertada, razón por la cual la Sala confirmará la decisión adoptada. 5.
Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 27 de enero de 2015 proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico. 25 Expediente no. 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58.036) Actor: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal) controversias contractuales Apelación de sentencia 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (con Salvamento de voto) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con Aclaración de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.