Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – Se declara improcedente por inboservancia del requisito general y formal de procedencia atinente a la subsidiariedad en el caso sub judice Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela del 28 de febrero de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano John Jairo Ortega Ortega, quien actúa en causa propia, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la vida, a la igualdad, a la salud, al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la lealtad, la honestidad, la buena fe y la confianza legítima en la administración de justicia y en el actuar procesal; a tener una familia, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a no ser desterrado, al estudio, a todos y cada uno de los derechos humanos que como persona natural y ciudadano tiene un colombiano, por confiar en los ofrecimientos del Estado y en los organismos de ese mismo Estado […]», cuya vulneración le atribuyó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Fiscalía General de la Nación - Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos, a la Fiscalía Treinta y Uno de Extinción de Dominio y al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, en razón a la falta de pago de la recompensa ofrecida por denunciar y entregar bienes de origen ilícito bajo el dominio de grupos al margen de la ley.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega 2.1. Relató que fue testigo e informante en los procesos judiciales con radicados Nos. 5290 y 6486, adelantados por la Fiscalía 31 de Extinción del Derecho y Lavado de Activos, y relacionados con las Autodefensas Unidas de Colombia – AUC; razón por la cual solicitó el pago de la recompensa -como retribución- en los términos del artículo 6° de la Ley 793 del 20021. 2.2.
Comentó que compareció a varias entrevistas ante la referida Fiscalía, en las que estuvo presente la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez (de la SIJIN), quien fue la servidora que se encargó del trabajo de campo en las propiedades que se debían embargar y secuestrar, culminándose con la afectación de los bienes de la mencionada organización criminal. 2.3.
Mencionó que, el mismo ente investigador, solicitó al Director del programa de protección de testigos su inclusión en el programa en calidad de testigo protegido; sin embargo, adujo que, en el año 2013, renunció a la protección suministrada debido a que tuvo algunos inconvenientes y problemas con el personal adscrito a la unidad de protección, asignados a su resguardo. 2.4.
Indicó que, pese a manifestarle a la Fiscalía 31 en varias oportunidades su voluntad de seguir colaborando, ello fue ignorado, dejando que el proceso judicial avanzara sin requerir su información; profiriéndose posteriormente la sentencia de fecha 15 de junio de 2022, dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, en la que se le negó el reconocimiento del incentivo económico reclamado. 2.5.
Argumentó, para finalizar, que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados, debido a que estas situaciones dejan en abandono a los informantes, testigos o colaboradores de la justicia; resaltando que, en su caso en particular, ha dedicado más de diez (10) años a huir y a esconderse de las personas que han sido condenadas y a quienes se les ha expropiado y extinguido sus bienes mal habidos, pues, como aparece comprobado documentalmente, según su dicho, ha sido amenazado de muerte.
III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1. Basado en lo narrado en hechos precedentes y en las anotaciones de jurisprudencia y normativas vigentes, solicito del (a) señor (a) MAGISTRADO (a) de Tutela, SE ME TUTELE la protección de mis derechos constitucionales fundamentales de DERECHO A LA VIDA, A LA IGUALDAD, LA SALUD, AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA LEALTAD, LA HONESTIDAD, LA BUENA FE Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EN EL ACTUAR PROCESAL, A TENER UNA FAMILIA, A LA VIDA DIGNA, AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A NO SER DESTERRADO, AL 1 Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio.
Salvo el artículo 18, derogada a partir del 20 de julio de 2014, por el artículo 218 de la Ley 1708 de 2014. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega ESTUDIO, A TODOS Y CADA UNO DE LOS DERECHOS HUMANOS QUE COMO PERSONA NATURAL Y CIUDADANO TIENE UN COLOMBIANO, POR CONFIAR EN LOS OFRECIMIENTOS DEL ESTADO Y EN LOS ORGANISMOS DE ESE MISMO ESTADO; violados, conculcados y vulnerados por el GOBIERNO NACIONAL (PRESIDENCIA), MINISTERIO DE LA DEFENZA, FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, UNIDAD PARA LA EXTINCIÓN DEL DERECHO Y LAVADO DE ACTIVOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, FISCALÍA 31 ED, JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE ANTIOQUIA, mediante la exclusión y negativa del pago de la recompensa que se plasmó por el juez en la sentencia de extinción de dominio de fecha 15 de junio de 2002. 2.
ORDENA R A LAS ENTIDADES ACCIONADAS, que se proceda a reconocerme como así lo han hecho en algunos documentos obrantes en las carpetas aludidas en los hechos, como testigo y colaborador con las instituciones accionadas, para que se me garantice EL PAGO DE MI RECOMPENSA, Disponer, Ordenar y Adelantar desde ahora y de forma inmediata y eficaz, todos los procedimientos que sean necesarios para que el Estado Colombiano-Fiscalía General de la Nación, cumpla la ley, cumpla su Convenio o Pacto conmigo realizado por mi colaboración eficaz, cumpla su función y convenio y GARANTICE Y REALICE EL PAGO DE LA RECOMPENSA QUE ME ADEUDA, LA CUAL ES UN DERECHO ADQUIRIDO PARA MÍ.
3. ORDENA R QUE DICHA RECOMPENSA que por mi colaboración eficaz con la fiscalía, SE LIQUIDE SOBRE TODOS Y CADA UNO DE LOS BIENES EMBARGADOS Y SECUESTRADOS, dentro de las carpetas y procesos multi pluricitados, los mismos que fueron extinguidos y sobre aquellos, que también fueron embargados y secuestrados en base a mi información eficaz, y que fueron, posteriormente, entregados por postulados a justicia y paz, para el fondo de reparación a víctimas del conflicto armado, pero que realmente, dichos bienes fueron embargados y secuestrados también, por mi efectiva colaboración como testigo muchos años antes de ser entregados por los postulados a justicia y paz, y entonces, cómo los entes gubernamentales aceptan que los postulados a justicia y paz, entreguen bienes que se encuentran embargados y secuestrados y que fueron, como se dijo denunciados por el testigo muchos años antes y que a la postre, en la citada sentencia se reconocieron también como bienes adquiridos ilegalmente.
4. QUE SE ORDENE a quien corresponda, que, en un término perentorio, SE PROCEDA AL PAGO EFECTIVO DE DICHA RECOMPENSA AL ACCIONANTE, Y DE SER PROCEDENTE, CON SUS RESPECTIVOS INTERESES Y/O INDEXACIÓN […]. (Negrillas por fuera del texto) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del consejero sustanciador del proceso y mediante auto de 27 de enero de 2023, admitió la presente acción de tutela.
V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a las autoridades administrativas y judiciales accionadas y vinculadas, se advierte que se allegaron los siguientes informes: 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega 5.1. La Coordinadora del Grupo de Gerencia de Defensa Judicial de la Presidencia de la República, rindió informe en el que solicitó la desvinculación del asunto, por falta de legitimación en la causa por pasiva; afirmando que la acción de amparo instaurada era improcedente, en tanto no existe ningún hecho u omisión que le sea atribuible frente a quien predica la afectación de los derechos fundamentales invocados, y además, esgrimió que existen otros mecanismos ordinarios para acceder a las pretensiones del actor, que ciertamente no fueron agotados en el caso de autos. 5.2.
De manera subsidiaria a la solicitud anterior, deprecó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela respecto de la Presidencia de la República, ante la inexistencia de una acción u omisión suya que pudiese generar alguna vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.3. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, por conducto de la Secretaría adscrita a dicha oficina judicial, allegó informe con el que acompañó los expedientes correspondientes, y en el que manifestó estarse a lo resuelto en la sentencia de primera instancia del proceso de extinción de dominio. 5.4.
Indicó, además, que en el trámite del radicado interno No. 2021-00026 (radicado de Fiscalía 5290), se ordenó la extinción del derecho dominio de una sociedad, dos establecimientos de comercio, quince inmuebles y cuatro vehículos. Asimismo, informó que allí se resolvió no reconocer la retribución por colaboración efectiva al señor Jhon Jairo Ortega Ortega, frente a lo cual se expusieron las correspondientes razones en el acápite 7.3 de la referida providencia judicial. 5.5.
Por último, resaltó que: «[…] La sentencia en comento fue oportunamente apelada y ulteriormente remitida al superior jerárquico, para lo de su competencia, mediante Oficio del 1º de agosto de 2022 […]». VI. FALLO IMPUGNADO 6. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 28 de febrero de 2023, resolvió declarar improcedente el amparo constitucional deprecado por la parte actora, luego de considerar que no se había satisfecho el requisito general relativo a la subsidiariedad, en el caso sub judice. 7.
Para efectos de resolver la presente controversia, el juez de amparo de ésta corporación, en su decisión de primer grado abordó, entre otros, los siguientes aspectos: i) cuestión previa asociada a la práctica de un testimonio solicitado, y ii) procedencia de la acción de tutela para lograr el pago de la recompensa establecida en el artículo 6° de la Ley 793 del 2002, ofrecida por denunciar y entregar bienes de origen ilícito bajo el dominio de grupos al margen de la ley. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega 8.
En lo que se refiere a la resolución de la cuestión previa, arriba referenciada, el a quo indicó lo siguiente: […] La Sala se permite aclarar, en cuanto a la solicitud del testimonio de la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez, que la misma resulta impertinente, toda vez que, como se explicará en los siguientes acápites, el proceso penal que dio origen a la pretensión de la recompensa aludida SE ENCUENTRA ACTUALMENTE EN CURSO, siendo éste el primer escenario donde debe definirse el derecho reclamado […].
(negrillas por fuera del texto) 9. Por otra parte, y en lo concerniente a establecer si la acción de amparo resultaba procedente para efectos de conseguir el fin económico perseguido por el extremo accionante, se aclaró que ello no era jurídicamente posible por esta vía; pues además de no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad que reviste a este tipo de mecanismo subsidiario, lo cierto es que lo pretendido por el tutelante en la demanda incoada estaba siendo objeto de estudio y análisis por parte de la especialidad de la jurisdicción penal, en segunda instancia; correspondiendo el conocimiento de tal negocio al Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Extinción de Dominio; por lo que dicho proceso judicial se encontraba en trámite y curso regular y, por ende, aún pendiente de su respectiva resolución. 10.
Dilucidado todo lo anterior, y descendiendo a la resolución del caso en concreto, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, concluyó lo que a continuación se anota: […] la Sala considera que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni que el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Situación distinta es que el señor Jhon Jairo Ortega, una vez resuelta la segunda instancia en el referido proceso penal, decida acudir al juez de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales con lo allí resuelto; es decir, una vez el juez natural del asunto hubiere decidió de manera definitiva el asunto penal actualmente en trámite.
En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces IMPROCEDENTES, ya que la autoridad judicial competente es el juez de extinción de dominio, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en segunda instancia […]. (destacado de la Sala) 11. Y, para finalizar, el a quo agregó que: […] Además, en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable al accionante ya que en el trámite del mencionado proceso de extinción de dominio del que reclama la respectiva retribución, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega el cual, se insiste, actualmente se encuentra en trámite de segunda instancia […].
(negrillas por fuera del texto original) VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 12. La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, oportunidad en la que, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela incoada, agregó los siguientes planteamientos: […] Se le solicitó por parte del accionante dentro de la acción de tutela con el debido argumento como prueba esencial, una PRUEBA TESTIMONIAL así: “PRUEBA TESTIMONIAL: Su señoría, comedidamente, me permito solicitarle, que como prueba testimonial, la cual me parece de vital importancia para demostrar lo dicho respecto a mi eficaz colaboración, se llame a declarar a la agente de policía DIANA YULIETH POTES RODRIGUEZ (de la SIJIN), quien fue la funcionaria que se encargó del trabajo de campo y a quien el suscrito, entregó toda la documentación e información y siempre acompañó en dichas labores y fue quien guio y llevó a dicha funcionaria y a los demás funcionarios y agentes de policía a los lugares, propiedades o bienes que se debían embargar y secuestrar, con lo que se culminó la afectación de los bienes de la organización criminal y se dictó la respectiva sentencia. La mencionada agente de la SIJIN, Investigadora Judicial, grupo extinción de dominio, y quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 29.705.478.
Teléfono celular: 310 369 20 50, se puede ubicar en la Calle 72 No. 64 70 de la ciudad de Medellín, Ant. y correo electrónico: diana.potes@correo.policia.gov.co Le reitero su señoría, que este testimonio será de vital importancia, para determinar y corroborar la eficaz colaboración del suscrito dentro del proceso de extinción de dominio que concluyó con la sentencia dictada el 15 de julio de 2022.” Luego, mediante memorial dirigido al magistrado ponente, una vez conocida mediante notificación la admisión de la tutela, vehementemente se le solicita decretar la misma prueba testimonial: […] Como respuesta a la solicitud de dicha PRUEBA TESTIMONIAL, el señor magistrado ponente en su fallo, indicó: “La Sala se permite aclarar, en cuanto a la solicitud del testimonio de la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez, que la misma resulta impertinente, toda vez que, como se explicará en los siguientes acápites, el proceso penal que dio origen la pretensión de la recompensa aludida se encuentra actualmente en curso, siendo éste el primer escenario donde debe definirse el derecho reclamado”.
PRUEBA TESTIMONIAL esta, que hubiera aclarado tanto al magistrado ponente como a la sala en pleno, que el accionante tenía y tiene todo el derecho a reclamar la protección de sus derechos conculcados, a la vez, que ese testimonio daría plena cuenta de la verdad expuesta por el accionante en cuanto que por él y solo por él, se logró la incautación de todos y cada uno de los bienes embargados y secuestrados dentro de las carpetas referenciadas y que él sí aportó y allegó la documentación necesaria y requerida para tales efectos, pues así deberá obrar en dichas carpetas, además de que así debe obrar en los informes rendidos por los efectivos de la DIJÍN, entre ellos, la de la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez, que efectuaron, en compañía del accionante, todas las labores de campo para la comprobación 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega de que la documentación aportada por el testigo, sí correspondía a los bienes mal habidos por las estructuras criminales investigadas (AUC).
Este TESTIMONIO, entonces, y los que el magistrado ponente hubiese decretado, luego del de la agente de policía mencionada, hubiese dado al traste con los resultados del fallo que se apela, y que a contrario sensu, el fallo que se debería haber pronunciado, sería, totalmente diferente al que se dictó, ello es, se hubiera protegido los derechos que se indican están siendo violados al accionante, pues, se hubiese reconocido a cabalidad el total servicio que el accionante le ha prestado a la justicia colombiana con su intervención efectiva dentro de las carpetas que por su obrar y actuar se abrieron en contra de las AUC y que son el pilar de las extinciones de dominio en contra de dicho grupo delictivo […].
(Subrayas por fuera del texto original) 13. Y, adicionalmente, el memorialista agregó que: […] Si bien ahora el colaborador de la justicia, accionante, lleva once años de constantes padecimientos por su colaboración, y se le impone mediante el fallo que se está apelando, el que tiene que esperar los resultados de otras apelaciones y que luego intente con otra tutela, además, que otro proceso para reclamar sus derechos por la vía ordinaria contenciosa, demoraría, en promedio, otros 10, 15 o 20 años, lo que significaría entonces, que 11 años que lleva el informante padeciendo la desidia e inoperancia de la justicia, se le suman otros 20 años, serían entonces 31 años de correr, esconderse, sufrir el y su familia, mientras la justicia decide.
¿será que esta es la tan mencionada y aplaudida JUSTICIA RESTAURATIVA? Será entonces, que los denunciantes y colaboradores de la justicia, pondrán su vida y la de su familia en riesgo, para someterse a tantas molestias, incertidumbres, peligros, stress, angustias, desolación, destierro, desplazamiento forzado, SOLO por EL MERO GUSTO, de colaborar con la justicia, para terminar entonces, desprotegidos totalmente de aquella justicia que tanto pregonan nuestros legisladores, el presidente de turno, sus aplicadores (jueces, magistrados, fiscales).
Luego entonces, La acción de tutela de referencia procede como vía principal para tramitar el asunto (art. 86 de la CP y decreto 2591 de 1991) Sin embargo, de conformidad con el artículo 6° numeral 1 del decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
Por ello, la Corte Constitucional ha señalado en infinidad de oportunidades que “la valoración de esos otros medios no debe hacerse en abstracto, sino que, en cada caso, debe determinarse su idoneidad, eficacia y proporcionalidad para lograr el amparo efectivo de los derechos fundamentales invocados”. Esto significa entonces que el juez de tutela tiene la obligación de evaluar que los mecanismos ordinarios de defensa ofrezcan la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, para lo cual debe examinar si las acciones ordinarias son adecuadas y lo suficientemente oportunas y eficaces para ello. […] En el caso que nos ocupa, la concesión de la acción de tutela de referencia resulta indispensable para que el accionante y su familia no sufran el PERJUICIO IRREMEDIABLE consistente, de un lado, en salvaguardar su vida e integridad, su derecho a un núcleo familiar, al trabajo, a la salud, a una vivienda digna, entre muchos otros.
Los anteriores perjuicios y los que se han expuesto en la tutela por el accionante, cumple con todos los requisitos que, según la jurisprudencia 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega constitucional, se requieren para que el mismo reciba la apelación de irremediable, a saber: (i) que exista evidencia fáctica de la amenaza de un derecho fundamental, que el perjuicio sea (ii) inminente y (iii) grave, (iv) que las medidas requeridas para evitarlo sean urgentes, y (v) que por ende la tutela se torne impostergable. […] Es así como las medidas que se requieren para evitar el PERJUICIO IRREMEDIABLE antes caracterizado son urgentes, es decir, deben ser prontas y a la vez precisas, en el sentido de ajustarse a las circunstancias particulares.
En efecto, en el evento de no tener estas características, las medidas no lograrían evitar a tiempo y de manera adecuada la amenaza de los derechos fundamentales del accionante y su familia. Justamente por ello es que la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no puede ser considerada como una medida adecuada y oportuna para enfrentar con carácter urgente el PERJUICIO IRREMEDIABLE EN CUESTIÓN […].
(Negrillas y subrayas por fuera del texto original) 14. En síntesis, el impugnante hizo énfasis en que: i) la prueba testimonial que consideraba esencial en su favor y en el interior del curso del proceso, resultaba a todas luces fundamental para efectos de reclamar la prestación económica que hoy demanda vía tutela, y agregó que: ii) en el caso sub judice, frente a la ineficacia e inoperancia de los mecanismos judiciales ordinarios previstos en la ley, para su situación en concreto, y en presencia del perjuicio irremediable que le aqueja, ello hacía viable y procedente la acción de amparo constitucional, para efectos de reclamar la tutela y protección de las garantías iusfundamentales que se dicen conculcadas.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 15. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20214.
VIII.2. Problemas jurídicos 16. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado5, la Sala debe establecer: 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 4 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y formales de procedencia de la acción de tutela; en concreto, el concerniente a la subsidiariedad para el caso sub examine.
Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si las autoridades administrativas y judiciales accionadas, efectivamente, transgredieron los derechos fundamentales que se dicen conculcados por la parte actora; con ocasión de la falta de pago de la recompensa ofrecida por denunciar y entregar bienes de origen ilícito bajo el dominio de grupos al margen de la ley. 17.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) el requisito general y formal de procedencia de la acción de tutela referente a la subsidiariedad; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, sometido a consideración de la Sala de Decisión. VIII.3. Del requisito general y formal de la procedibilidad atinente a la subsidiariedad en la acción de tutela 18.
Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial. Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19916, que expresamente prescribe: «[…] La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». 19. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza7); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 20.
La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 7 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]8. 21.
En igual sentido se pronunció esta Sala de Decisión, cuando en sentencia de 25 de abril de 2019, expuso lo siguiente: «[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]»9. 22.
Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Ello se traduce en que, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 23.
El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 24. La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […].10 8 Al respecto, ver Corte Constitucional.
Sentencia T-890-11 y T-580-06. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Sentencia T-1316 de 2001. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega VIII.4. El caso concreto 25.
El ciudadano John Jairo Ortega Ortega, quien actúa en causa propia, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la vida, a la igualdad, a la salud, al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la lealtad, la honestidad, la buena fe y la confianza legítima en la administración de justicia y en el actuar procesal; a tener una familia, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a no ser desterrado, al estudio, a todos y cada uno de los derechos humanos que como persona natural y ciudadano tiene un colombiano, por confiar en los ofrecimientos del Estado y en los organismos de ese mismo Estado […]», cuya vulneración le atribuyó a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Fiscalía General de la Nación - Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos, a la Fiscalía Treinta y Uno de Extinción de Dominio y al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, en razón a la falta de pago de la recompensa ofrecida por denunciar y entregar bienes de origen ilícito bajo el dominio de grupos al margen de la ley (en los términos del artículo 6 de la Ley 793 del 200211). 26.
Precisado lo anterior, la Sala pone de presente que, en el sub lite, el accionante indicó haber servido como informante dentro de dos (2) procesos penales que se siguieron contra la organización criminal que lideraba el señor José Vicente Castaño Gil y afirmó que, como producto de su labor, se logró condenar diversas personas e incautar bienes que asegura ascendieron a los doscientos mil millones de pesos.
Con fundamento en ello, solicitó ante las autoridades el pago de una recompensa y pidió que se le brindara un esquema de seguridad para proteger su vida e integridad; sin embargo, la recompensa nunca le ha sido cancelada, a lo que agregó que, por diferencias con las personas designadas para su protección, renunció a su esquema de seguridad en el año 2013. 27.
De acuerdo con la información suministrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, se tiene que, mediante sentencia del 15 de junio de 2022, esa autoridad judicial resolvió negar al actor el derecho a recibir la recompensa pretendida por su colaboración con la justicia, luego de considerar lo siguiente: […] Una vez analizada la síntesis anteriormente mencionada, considera el despacho que los presupuestos para acceder a este beneficio en favor del señor Jhon Jairo Ortega Ortega no se cumplen en su totalidad.
Veamos: 11 ARTÍCULO 6o. RETRIBUCIÓN. <Ley, salvo el artículo 18, derogada a partir del 20 de julio de 2014, por el artículo 218 de la Ley 1708 de 2014> <Artículo modificado por el artículo 75 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El particular que denuncie de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencia para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, recibirá una retribución de hasta el 5% del producto que el Estado obtenga por la liquidación y venta de tales bienes, o del valor comercial de los mismos cuando el Estado los retuviere para cualquiera de sus órganos o dependencias.
Esta tasación la hará el juez en la sentencia, de oficio, o a petición del fiscal, teniendo en cuenta la efectividad de tal colaboración. La denuncia por la cual se pretenda una retribución, se tramitará en cuaderno separado de la actuación principal y estará sometida a reserva. De igual manera será reservado el acto administrativo a través del cual la Dirección Nacional de Estupefacientes pague la retribución ordenada por el juez. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega En cuanto al primero no hay duda, por cuanto el testigo se identificó plenamente, con el objetivo de darle claridad al juez acerca de la persona que pretende beneficiarse con la recompensa; ni en cuanto al segundo, toda vez que en efecto la declaración rendida por el señor Ortega Ortega reposa en la foliatura y se rindió de manera formal ante autoridad competente.
Los problemas vienen con la exigencia de que la denuncia o contribución sea eficaz y claramente conduzca a la extinción de los bienes perseguidos por la fiscalía. Ello encuentra su sustento en que el testigo brindó vasta información sobre el núcleo familiar de la señora Alexandra Patricia Pimienta Escobar, así como de otras personas presuntamente vinculadas con Vicente Castaño Gil, como es el caso del señor Jorge Nelson Mariaca y otros.
Sin embargo, tal como lo indicó la delegada fiscal, en la información suministrada no se especificaron claramente los bienes que estaban en cabeza de los afectados, ni se aportó documentación que acreditara este tipo de datos, por lo cual, resulta evidente que fue la investigación desplegada por la fiscalía, el artífice de la recolección de los elementos materiales probatorios, la que avala la extinción del derecho de dominio sobre los bienes de los aquí afectados.
Ello, aunado a que el testigo sólo rindió declaración una vez y en las demás oportunidades en que fue citado a contrainterrogatorios o ampliación de declaración no se presentó; inasistencia frente a la cual esgrimía distintos argumentos que la delegada fiscal no logró apaciguar, pese a las múltiples respuestas en las que se le indicó que la declaración podía rendirla el día que quisiera, en el lugar de su preferencia, a la hora que eligiera.
De esta manera, aun sin la presencia activa del testigo Ortega Ortega el proceso siguió adelante y se recolectaron y practicaron todas las pruebas tendientes a demostrar si los incrementos en los patrimonios de los afectados tenían una justificación y si dichas propiedades fueron adquiridas con dineros producto de actividades lícitas.
Lejos se encuentra entonces esta declaración de ser vital para la consecución de los fines del trámite extintivo, máxime cuando el señor Ortega Ortega no participó de forma comprometida y eficaz al interior del mismo. Podría decirse que, incluso, obstaculizó el normal del desarrollo del proceso con la excesiva cantidad de memoriales, derechos de petición e incluso tutelas que hacía llegar al despacho de la fiscalía 31 E.D. con los mismos requerimientos y las mismas afirmaciones, en cuyo contenido no se encontraba aporte relevante para darle continuidad a la investigación. […]» 28.
Así mismo, se informó que contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido y remitido ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio; recurso que se encuentra actualmente en trámite. 29. Con fundamento en la anterior premisa, en el caso sub judice, se tiene que no se encuentra satisfecho el requisito esencial y formal relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que, si bien en su escrito de impugnación la parte actora insiste en que debió haber sido decretado un testimonio en su favor, por parte de la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez, se itera que la solicitud en cuestión resulta a todas luces impertinente; toda vez que, tal y como lo señaló el a quo, el proceso penal que dio origen a la pretensión de la recompensa 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega aludida se encuentra actualmente en curso, siendo este el escenario ideal y procesal en el que debe definirse y resolverse el derecho reclamado por el tutelante. 30.
En efecto, no resulta viable que, ante la existencia de un proceso judicial en curso, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, resulte procedente la acción de tutela dirigida al reclamo de una prestación económica que, en el marco de las competencias jurisdiccionales instauradas, corresponde al juez natural de la causa dilucidar y definir. 31.
Así las cosas, y tal y como acertadamente lo destacó el a quo, se considera que las pretensiones de la presente acción constitucional resultan improcedentes y carentes de sustento, ya que la autoridad judicial competente es el juez de extinción de dominio, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en segunda instancia, representado, para el caso concreto, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio. 32.
En síntesis, la Sala de Decisión considera acertado y atinado el raciocinio expuesto en el fallo de tutela de primera instancia, y según el cual puede corroborarse que, efectivamente y para el caso sub examine, la solicitud de amparo constitucional resulta a todas luces improcedente al no satisfacerse el requisito general de procedibilidad referente a la subsidiariedad. 33.
Por tanto, se confirmará en todas sus partes el fallo de tutela impugnado que declaró improcedente el mecanismo de amparo constitucional impetrado, frente al incumplimiento del requisito general de procedencia relativo a la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela del 28 de febrero de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el Decreto Ley No. 2591 de 1991. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-01 Accionante: John Jairo Ortega Ortega Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (20)