Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2021 Número Único: 11001 03 06 000 2021 00086 00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-) y Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) Asunto: Aportes o cotizaciones para pensión de docentes de educación superior no son fuente de recursos del FOMAG.
Fiduprevisora S.A. es competente para reintegrar los recibidos por error. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia conferida por el artículo 39 y de la función prevista en el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), respectivamente modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, procede a estudiar el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información consignada en los documentos que obran en el expediente, el conflicto negativo de la referencia se origina en los siguientes hechos: 1. La señora Beatriz de los Ángeles León de León, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 32646678, es afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en adelante Protección S.A., desde el 1° de enero de 1999. 2.
El 12 de febrero de 2019, Protección S.A., transfirió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, parte de los aportes de la señora León de León. (Archivo digital SAMAI, documento 9, folio 33). 3. El 3 de febrero de 2020, Protección S.A. solicitó a la Fiduprevisora S.A., área de Ingresos y Cartera de la Dirección de Afiliaciones y Recaudo FOMAG, el reintegro de los aportes de su afiliada Beatriz de los Ángeles León de León, manifestando que la transferencia había obedecido a un error.
(Archivo digital SAMAI, documento 4, folios 1 y 2). 4. El 15 de octubre de 2020, la Fiduprevisora S.A. trasladó la solicitud de devolución de los aportes de la señora Beatriz de los Ángeles León de León a la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico), «en razón a su competencia». En el escrito, la Fiduprevisora S.A. expresó que, como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no estaba facultada legalmente para atender «peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones de los docentes afiliados al fondo » (archivo digital SAMAI, documento 4, folios 10 y 11). 5.
El 12 de enero de 2021, Protección S.A., le manifestó a la señora Beatriz de los Ángeles León de León que desde octubre de 2020 ha solicitado, reiterativamente, a la Fiduprevisora S.A. «la recuperación de sus aportes», y a la Secretaría de Educación de Soledad información sobre el avance del caso; y se refirió a un fallo de tutela respecto del cual adelantó el trámite de desacato, que fue archivado porque el juzgado encontró que la fiduciaria había remitido la petición de reintegro de aportes a la mencionada Secretaría de Educación. (Archivo digital SAMAI, documento 4, folios 7 y 8). 6.
Obran en el expediente varias solicitudes elevadas por la señora Beatriz de los Ángeles León de León, a la Fiduprevisora S.A., a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad y a Protección S.A., para que sus aportes sean devueltos al fondo privado. No figuran en el expediente respuestas definitivas. Entre las solicitudes de la interesada, está la de fecha 18 de enero de 2021 (archivo digital SAMAI, documento 4, folios 3 a 6), en la cual precisó a la Secretaría de Educación que se trata de «semanas y ahorros cotizados a mi nombre por la Universidad del Atlántico, que por desconocimiento de la ley la citada empresa remitió a la Fiduprevisora en febrero de 2019».
La «citada empresa» es Protección S.A. 7. El 24 de junio de 2021, por correo electrónico (archivo digital SAMAI, documento 3, folios 1 y 2), la Secretaría de Educación de Soledad solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, decidir sobre el conflicto de competencias administrativas entre esa secretaría y la entidad que «tiene que resolver la petición impetrada por la accionante en cuanto a la devolución de los aportes cotizados en pensión por parte de la Universidad del Atlántico» porque: - el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se encarga de «administrar los recursos destinados a los docentes y directivos docentes de la planta de personal de la Secretaría de Educación», y - la secretaría «solo se encarga de realizar los trámites correspondientes a documentación, de cesantías parciales y definitivas, pensión de invalidez y vejez vitalicia y no es ordenadora del gasto.» 8.
En el citado correo electrónico, la Secretaría de Educación de Soledad refirió a la Sala que Protección S.A. interpuso en su contra una acción de tutela, en nombre de su afiliada Beatriz de los Ángeles León de León, la cual fue negada en primera instancia por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecuciones de Sentencias de Medellín, fallo del 8 de abril de 2021; pero el Juzgado Once Civil del Circuito de Ejecuciones de Medellín, en segunda instancia revocó y en fallo del 6 de mayo de 2021 concedió el amparo constitucional y ordenó complementar la respuesta al derecho de petición elevado por la accionante el 3 de febrero de 2020 y dar aplicación al artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (archivo 7, expediente electrónico, SAMAI).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Secretaria de Educación del municipio de Soledad (Atlántico); a la Directora de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG; a la señora Beatriz de los Ángeles León de León; a la Directora de Servicios Transaccionales para Clientes, de Protección S.A.; y al Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Medellín (archivos 5 y 6, expediente electrónico, SAMAI).
Por correo electrónico del 9 de julio de 2021, la señora Beatriz de los Ángeles León de León manifestó a la Sala que aclaraba el escrito de la Secretaría de Educación de Soledad, por cuanto esta indicó que la Universidad del Atlántico, por error, enviaba los aportes para pensión «al fondo de la Fiduprevisora», y en realidad los aportes fueron hechos por la universidad a Protección S.A., y fue este fondo el que por error hizo una devolución a la fiduciaria, «en febrero de 2019 desconociendo la disposición legal (Ley 812 de 2003) y (El Decreto 692, artículo 31)» (transcripción literal) (archivo 8 expediente electrónico SAMAI).
Asimismo, obra constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que, durante la fijación del edicto, solo intervino la señora León de León (archivo 11, expediente electrónico, SAMAI). Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2021, el magistrado ponente Germán Alberto Bula Escobar dispuso: i) solicitar a Fiduprevisora S.A., copias del contrato interadministrativo de fiducia mercantil celebrado con el Gobierno Nacional de acuerdo con la Ley 91 de 1989, y sus prórrogas, y ii) solicitar a la misma fiduciaria y a la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) copias de las providencias judiciales relacionadas con la solicitud de devolución de aportes a nombre de la señora Beatriz de los Ángeles León de León (archivo 15, expediente electrónico, SAMAI).
El 24 de agosto de 2021, la Secretaria de la Sala informó al despacho que en relación con el auto, las partes guardaron silencio. (archivo 20, expediente electrónico, SAMAI). No obstante, con fecha 5 de octubre de 2021, la Secretaría de la Sala informó al despacho que, por conducto del «profesional universitario líder de Jurídica», la Secretaría de Educación allegó escrito con 3 archivos.
Revisados estos, corresponden al requerimiento documental del numeral ii) del auto de agosto 10 de 2021. (Archivos 23 a 27, expediente electrónico, SAMAI). ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTE De la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico) No intervino en el trámite del conflicto, pero en la solicitud que dirigió a la Sala en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 6 de mayo de 2021, proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Ejecuciones de Medellín, manifestó que recibió de la Fiduprevisora S.A., el 15 de octubre de 2020, la petición de Protección S.A, en nombre de la señora Beatriz de los Ángeles León de León, para obtener la devolución de los aportes transferidos a la fiduciaria.
Conforme se recogió en el numeral 7 de los antecedentes, explicó que el FOMAG solamente administra los recursos de los docentes y directivos docentes de la planta de personal de la secretaría, y esta se encarga de los trámites y documentación relativos a las cesantías y a las pensiones y no es ordenadora del gasto. También afirmó (transcripción literal): 4º) La Fiduprevisora S.A. cuando hace el traslado por competencia mal interpreta la petición porque la señora BEATRIZ LEON DE LEON, no está solicitando tramite de pensión vitalicia de vejez si no que solicita una devolución de aportes en cotización para que sean reintegrados a la entidad privada PROTECCIÓN S.A. 2.
De la Fiduciaria La Previsora S.A. No intervino en el trámite del conflicto y tampoco atendió el requerimiento que le fuera hecho por el magistrado ponente en el auto de agosto 10 de 2021. Sin embargo, en el escrito de fecha 15 de octubre de 2020, por el cual trasladó a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad la solicitud que le hiciera Protección S.A., para la devolución de los aportes de la señora León de León, la Dirección de Servicio al Cliente de la fiduciaria, manifestó (transcripción textual): El traslado de la petición obedece a Fiduprevisora solamente obra en calidad de administrar los recursos de la cuenta denominada Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con la Ley 91 de 1989 y no tiene competencia alguna para recepcionar, radicar, estudiar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o negación de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones de los docentes afiliados al fondo, previo análisis de la normatividad aplicable al régimen de excepción docente, tal como lo establece el decreto 1272 de 2018 Después de transcribir los artículos del decreto en cita sobre la gestión que compete a las secretarías de educación respecto de las solicitudes de prestaciones sociales, concluye: Es preciso aclarar que, FIDUPREVISORA S.A. como administrador de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no está facultada por imperio de la ley para proceder al reconocimiento solicitado. 3.
De la señora Beatriz de los Ángeles León de León Como persona interesada en la actuación administrativa que da lugar al conflicto de competencias, intervino dentro del término del edicto, con escrito y documentos soporte de varias de sus afirmaciones, las cuales se resumen así: - Desde el 1º de enero de 1999 cotiza para pensión «en el Fondo de Cesantías y Pensiones PROTECCIÓN en condición de profesora catedrática de la Universidad del Atlántico.» - El 4 de diciembre de 2017 cumplió 57 años, edad que, de acuerdo con la ley, permite acudir al fondo de pensiones y cesantías para solicitar la devolución de aportes o la activación del reconocimiento pensional. - Solicitó la información correspondiente para unificar tiempos y cotizaciones, a partir de junio de 2018; desde septiembre del mismo año se advirtieron imprecisiones, y finalmente el 12 de febrero de 2019 «El procedimiento del traslado de mis saldos y de mi tiempo cotizado por parte de PROTECCIÓN A FOMAG se materializó.» - Desde entonces ha recurrido a Protección S.A., a la Fiduprevisora S.A., a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, y a la acción de tutela, sin obtener respuesta de fondo a su solicitud de reintegro de los aportes trasladado al FOMAG. - Destacó la confusión acerca del propósito de la petición y las respuestas en el sentido de que debe reunir los requisitos para el supuesto reconocimiento de pensión. CONSIDERACIONES 1.
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) prevé el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento administrativo general» cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; que, de forma simultánea, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Frente al asunto, la Sala procede al análisis respectivo con base en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, le asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, se trata de establecer cuál de las autoridades concernidas – la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (departamento del Atlántico) y la Fiduciaria La Previsora S.A, como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) -, debe resolver de fondo las peticiones hechas por la señora Beatriz de los Ángeles León de León y Porvenir S.A., para que sean reintegrados a este último, los aportes para pensión transferidos por el mismo fondo Porvenir S.A., al FOMAG.
Para resolver el problema jurídico que se plantea en el caso concreto, la Sala se referirá a: i) la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por la Ley 91 de 1989; ii) la administración del FOMAG, por la Fiduciaria la Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.); iii) conclusiones; y el caso concreto. Análisis de la normativa aplicable al caso concreto 5.1.
Creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por la Ley 91 de 1989 La Ley 43 de 1975 definió la educación oficial primaria y secundaria como «un servicio público a cargo de la Nación» y puso en marcha el proceso de nacionalización de ese servicio, el cual inició el 1º de enero de 1976 y concluyó el 31 de diciembre de 1980.
El artículo 11, la Ley 43 en cita, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, «como consecuencia de la nacionalización de las enseñanzas primaria y secundaria» dictara el estatuto del personal docente y el régimen salarial y de prestaciones sociales, para los docentes que quedaron a cargo de la Nación. Las facultades extraordinarias para expedir el régimen prestacional no fueron ejercidas, pero dicho régimen fue adoptado, años más adelante, con la Ley 91 de 1989, en la cual además, en armonía con las disposiciones de la Ley 43 de 1975, se definen tres categorías de docentes: nacionales, nacionalizados y territoriales, para establecer las reglas y responsabilidades entre la Nación y las entidades territoriales, en punto a la financiación de sus prestaciones.
Respecto de los docentes nacionales y nacionalizados, la Ley 91 de 1989, en el artículo 3º., creó un fondo cuenta, sin personería jurídica, para proveer los recursos presupuestales de la Nación destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo, en los siguientes términos: Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. En el artículo 4º, la Ley 91 de 1989 dispuso la afiliación automática de los docentes nacionales y nacionalizados que estaban vinculados al servicio en la fecha de su entrada en vigencia y señaló las condiciones de afiliación a quienes se vincularan en adelante.
El artículo 5º de la misma ley fijó los objetivos del Fondo, así: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. El artículo 8º de la Ley 91, relacionó los recursos que constituyen el Fondo: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.
El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. De los transcritos artículos 5º y 8º de la Ley 91 de 1989 se concluye, sin lugar a duda, que el FOMAG es un fondo pagador de las prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales reconocidos por la ley a los docentes que para la época de entrada en vigencia de la citada Ley 91, se encontraban en las categorías de nacionales y nacionalizados; sus fuentes de recursos son el presupuesto nacional y los aportes de los mismos docentes; y la destinación de sus recursos es exclusivamente para el pago de las prestaciones sociales al personal referido en la misma ley.
En este punto es necesario advertir que, con la Ley 60 de 1993 se inició el proceso de descentralización del servicio educativo, que fue concluido con la Ley 715 de 2001. Por razón de la descentralización, los docentes y directivos docentes son empleados vinculadas a las plantas departamentales, distritales y municipales, de los departamentos, los distritos y los municipios, pero el reconocimiento y el pago de sus prestaciones sociales siguen regidos por las normas de la Ley 91 de 1989 en cuanto a la existencia, recursos y competencias del FOMAG.
Así, continúa vigente el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 conforme al cual las prestaciones sociales que paga el FOMAG son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, sin perjuicio de la facultad de delegar tal reconocimiento en las entidades territoriales, prevista en el mismo artículo 9º. La cual, en efecto ha sido ejercida y reglamentada actualmente en el Decreto 1272 de 2018.
A lo dicho, es pertinente agregar que los niveles de educación primaria y secundaria, a los que se refirió la Ley 43 de 1975 cuando ordenó la nacionalización del servicio público educativo, fueron modificados por la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), que en su artículo primero, inciso tercero y final, estableció: [ ] De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social. [ ] La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.
La ley especial en materia de educación superior es la Ley 30 de 1992, en la cual se regula el régimen de los docentes universitarios. 5.2. El contrato de fiducia mercantil Nación-Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. Conforme lo ordenó el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial, sin personería jurídica, y sus recursos deben ser administrados por una fiduciaria de naturaleza pública.
En cumplimiento de ese mandato, el Gobierno Nacional – Presidente de la República y Ministro de Educación Nacional – suscribió con la Fiduciaria La Previsora, el contrato de fiducia mercantil contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990, de la Notaría 44 del Circuito de Bogotá, con el objeto de: Constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante – EL FONDO-, con el fin de que la FIDUCIARIA los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.
El alcance del objeto del contrato de fiducia fue analizado en las sentencias de tutela T-619-99 y T-1005-02, en las que la Corte Constitucional indicó: Dicho contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.
Allí se estipula, igualmente, que una de las obligaciones del Fideicomitente es “reconocer prestaciones sociales que pagará el Fondo”, mientras que compete a la Fiduciaria La Previsora cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la Ley 91 de 1989 deba cancelar el Fondo al personal docente nacional y nacionalizado afiliado, previa determinación de la destinación, prioridad y disponibilidad de los recursos del Fondo para tal efecto, por parte del Consejo Directivo del mismo.
El contrato ha sido prorrogado varias veces. Su régimen es de derecho privado. Y de conformidad con los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con los cuales deben ser cumplidos sus objetivos, pasan a ser propiedad de la fiduciaria para su administración y constituyen el patrimonio separado de que trata citado artículo 1233. 5.3.
Conclusiones Con fundamento en la Ley 91 de 1989 y en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la Nación-Ministerio de Educación Nacional con la Fiduprevisora S.A., proceden las siguientes conclusiones: i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se creó para atender el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, nacionales y nacionalizados, vinculados a los niveles de educación primaria y secundaria, que eran los existentes para la época de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Actualmente, son sus afiliados los docentes de los niveles de educación establecidos en la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, que además, por virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, son empleados de los departamentos, los distritos y los municipios. El FOMAG reconoce y paga sus prestaciones sociales en cumplimiento de sus objetivos y con los recursos definidos en los artículos 5º y 8º de la Ley 91 de 1989. iii) Mediante contrato de fiducia mercantil, suscrito con el Gobierno Nacional en 1990 prorrogado y vigente, la Fiduciaria La Previsora S.A. es la administradora de los recursos del FOMAG y le son transferidos los recursos de este fondo para el cumplimiento de los objetivos del mismo fondo. 6.
El caso concreto En el presente caso, el conflicto de competencias administrativas surge entre la Secretaría de Educación del municipio de Soledad Atlántico y la Fiduciaria La Previsora S.A., porque ambas autoridades niegan competencia para resolver la solicitud de devolución de una suma de dinero correspondiente a los aportes para pensión de la señora Beatriz de los Ángeles León de León. Conforme se narró en los antecedentes y en la intervención de la señora León de León en el trámite del presente conflicto, el Fondo de Cesantías y Pensiones PORVENIR S.A., al cual está afiliada la interesada, envió, por error, los aportes en mención, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en febrero de 2019.
Verificado que tal envío era improcedente, PROTECCIÓN S.A. solicitó el reintegro de los aportes y ha acudido a la acción de tutela para lograrlo. También la señora León de León, ha insistido en la misma solicitud. La Fiduciaria La Previsora S.A., en correo electrónico del 15 de octubre de 2020, manifestó entender que la petición se refería al reconocimiento de un derecho pensional y la remitió a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad para que se diera cumplimiento a los trámites propios de una solicitud de tal naturaleza.
No obra, en las diligencias recibidas, actuación o pronunciamiento alguno, en sentido diferente. La Secretaría de Educación, por su parte, en el escrito de proposición del conflicto de competencia ante la Sala, es expresa en señalar que la Fiduprevisora S.A. malinterpretó la petición pues esta no se refiere a un trámite pensional sino a la devolución de aportes para que sean reintegrados al Protección S.A. La Sala declarará competente a la Fiduciaria La Previsora con base en las siguientes razones, fundamentadas en los documentos que le fueron puestos en conocimiento: 6.1.
La afiliación de la señora León de León a Porvenir S.A., deriva de su vinculación como docente por hora cátedra, con la Universidad del Atlántico, e inició el 1º de enero de 1999, conforme lo señaló la interesada a la Sala. Es decir, se trata de una vinculación en el nivel de educación superior y no en los niveles de educación definidos por la Ley 115 de 1994.
Por consiguiente: a) Los aportes reclamados fueron hechos por la Universidad del Atlántico a Protección S.A., en razón de los servicios prestados por la señora León de León. b) Los aportes reclamados no tienen como causa una afiliación de la señora León de León al FOMAG. c) Al no estar causados por afiliación al FOMAG, tales aportes para pensión no pueden ser considerados ni formar parte de los recursos de ese fondo. d) La transferencia que de ellos hizo Protección S.A., no puede fundamentar su ingreso a título de propiedad al patrimonio autónomo constituido por la Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora de los recursos del FOMAG. e) De acuerdo con los documentos conocidos por la Sala, las peticiones de devolución son claras y reiterativas en el error en el que incurrió Protección S.A., y no se encuentra en ellas elemento que dé lugar a la confusión manifestada por la Fiduprevisora S.A. como fundamento del envío a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad. f) Obra en el expediente, el documento de fecha 16 de octubre de 2019 (archivo 9, folios 26 a 28, expediente electrónico, SAMAI), enviado por la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., a la señora León de León, en el que le informa que los aportes girados por Protección S.A., están el Área de Ingresos y Recaudos de la fiduciaria.
Información que tampoco ha sido variada, en los documentos conocidos por la Sala. 6.2. Respecto de la Secretaría de Educación de Soledad Atlántico, debe señalarse que, en efecto, carece de competencia para conocer de la solicitud de la señora León de León, porque: a) Los aportes no le fueron transferidos por Protección S.A. b) La peticionaria no está vinculada a la planta de personal docente de la mencionada secretaría. c) Las solicitudes de reintegro no hacen referencia alguna ni inducen a error, respecto de un presunto reconocimiento de derechos pensionales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para que resuelva de fondo las solicitudes de reintegro de los aportes pensionales de la señora Beatriz de los Ángeles León de León, que le han elevado la interesada y Protección S.A.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Fiduciaria La Previsora S.A para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Secretaria de Educación del municipio de Soledad (Atlántico); a la Directora de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG; a la señora Beatriz de los Ángeles León de León; a la Directora de Servicios Transaccionales para Clientes, de Protección S.A; y a la Fiduciaria La Previsora S.A.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala