Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 19 de febrero de 2024, emitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela. El señor Víctor Hugo Trujillo Hurtado, quien actúa en nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Por consiguiente, solicitó se ordene a la autoridad accionada que, «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de [esta providencia] proceda a permitir [su] ingreso y reconocer[lo] como parte interesada en [la acción de cumplimiento identificada con el radicado 25000-23-41-000-2023-01363-00] en calidad de litis consorte necesario».

Hechos. Relata el tutelante que el señor Jesús Arnulfo Cobo García promovió acción de cumplimiento contra el Ministerio del Trabajo (expediente 25000-23-41-000-2023-01363-00), encaminada a que se le ordene a dicha entidad «dar cabal cumplimiento al inciso 1 del artículo 6 del Decreto 1352 del 26 de Junio 2013, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”, en el sentido de: realizar a través de una Universidad concurso público y objetivo para la selección de los integrantes y miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez [y] establece[r] la lista de elegibles mediante la cual se conformarán sus miembros e integrantes, a partir del mayor puntaje», en cuyo trámite el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2023 accedió a las pretensiones.

Aduce que el aludido tribunal, «no [l]e notificó, ni [l]e vinculó como miembro principal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, institución en la actualmente ejer[ce sus] funciones como abogado de la Sala Tercera […], ni a ning[ún] otro integrante […], ni a ninguna Junta de Calificación de Invalidez, ni Regional ni Nacional, pese a tener una relación jurídica sustancial con el Ministerio de Trabajo, ya que la realización de un nuevo concurso implica la terminación actual de [su] vinculación con la Junta Nacional, [lo que le] impidió alegar importantes razones jurídicas que hubiera puesto de presente en el proceso atacado».

Que, por lo anterior, la referida providencia de 12 de diciembre de 2023 incurre en defecto procedimental por indebida integración del contradictorio. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Se opone a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que, el tutelante «cuenta con otro mecanismo ordinario para cuestionar la orden impartida de realización del concurso público» alegado, esto es, el recurso de apelación contra la decisión objeto de discusión. Agregó que, «al proceso se vinculó a la Asociación Colombiana de Juntas de Calificación de Invalidez, agremiación a la que corresponde la condición de vocera de los profesionales de las juntas de calificación de invalidez, [sin embargo], esta no se pronunció». 1.2.2 Los señores Marlon Guillermo Bernal Montaño, Ruth Bibiana Niño Rocha, Mónica Mildred Perdomo Hernández, Sandra Aliette Yepes Yepes, María del Pilar Duque Botero, Mauricio Mejía Mejía, Cristo Rafael Sánchez Acosta, Yazmith Elena Agudelo Ovallos, Raúl Fernando Balaguera Balaguera, Carlota Rosas Ropain, Diana Elizabeth Cuervo Díaz, Nelly Ortega Angarita, Martha Alexandra Galvis Palacio, Wilson José Contreras Pinto, Martha Lourdes Linero de la Cruz, John Fernando Euscátegui Collazos, Jairo Alcibíades Blandón Rodríguez, Jorge Alberto Álvarez Lesmes, Sandra Fabiola Franco Barrero, Natalia Hoyos Gómez, Juan Carlos Toro Cardona, Jaime Enrique Fajardo Movilla, Rafael Alberto Senior Sánchez, Migdonia Bolaño Echeverri, Haroldo de Jesús Ramírez Guerrero, Nelson Javier Montaña Dueñas, Ángel Javier Sepúlveda Corzo, Janeth García Mora y Claudia Irene Lastra Benavides.

Manifestaron que, como integrantes de las juntas regionales de invalidez y de la junta nacional de invalidez, coadyuvan las pretensiones de la demanda de tutela. 1.2.3 El señor Jesús Arnulfo Cobo García y el Ministerio del Trabajo. Guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada. Mediante fallo de 19 de febrero de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró improcedente este trámite, al considerar que no satisfizo el requisito de la subsidiariedad, en razón a que «el actor acudió a [este] sin que hubiese agotado todos los medios de defensa para la protección de sus derechos, por cuanto, in[stauró] la demanda […] cuando aún no se había resuelto la solicitud de nulidad por él presentada el 15 de enero de 2024 -un día antes».

Sostiene que la acción de tutela no es un mecanismo constitucional «alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, por lo que la solicitud de nulidad procesal es el me[dio] idóneo y eficaz previsto por el legislador para el fin perseguido en este asunto». 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y agregó que «existe un alto grado de probabilidad [de] que se consume un perjuicio irremediable para [él], por lo que aún frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, como la solicitud de nulidad del proceso», la acción de tutela es el más efectivo.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la providencia de 12 de diciembre de 2023, en cuyo trámite la autoridad accionada presuntamente omitió notificar y vincular en debida forma a quienes tenían interés dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor Jesús Arnulfo Cobo García contra el Ministerio del Trabajo (expediente 25000-23-41-000-2023-01363-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 2.5 Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. Así entonces, también ha previsto la jurisprudencia constitucional que el recurso de amparo no es procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben acreditarse los siguientes supuestos: «(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna». En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los anteriores requisitos se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice la Sala evidencia que la inconformidad del actor radica en que la providencia censurada está viciada de nulidad, porque en su trámite no se vincularon y, por ende, no se notificaron en debida forma los terceros con interés y litisconsortes necesarios dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor Jesús Arnulfo Cobo García contra el Ministerio del Trabajo (expediente 25000-23-41-000-2023-01363-00), como en su caso, situación que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En ese orden de ideas, resulta oportuno anotar que la normativa ha previsto que en el evento en que se omita notificar en debida forma el auto que admite una demanda, resulta dable promover incidente de nulidad, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, que dispone: Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Por su parte, el artículo 134 del CGP contempla la oportunidad y trámite para proponer nulidades en los siguientes términos: […] Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el ordenamiento jurídico estipula de manera expresa que, en el evento en que no se notifique en debida forma el auto admisorio de la demanda, procede el incidente de nulidad, de conformidad con el artículo 133 del CGP.

Ahora bien, de las pruebas aportadas a las presentes diligencias se evidencia que el tutelante el 15 de enero de 2024, esto es, un día antes a instaurar la presente acción de tutela, formuló una solicitud de nulidad «de lo actuado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, dentro de la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO promovida por el señor JESÚS ARNULFO COBO GARCIA en contra del MINISTERIO DE TRABAJO, expediente 250002341000202301363-00, incluida la sentencia», para que se notifique «a las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez y a todos sus miembros o integrantes, advirtiéndoles que pueden hacerse parte dentro del proceso como litis consorcios necesarios».

Asimismo, se observa que la aludida solicitud de nulidad fue desestimada por la autoridad accionada, a través de proveído de 24 de enero del año en curso, con fundamento en que, en este asunto «ya se profirió sentencia el 12 de diciembre de 2023 y de acuerdo con lo previsto por el artículo 285 del Código General del Proceso [aquella] no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció».

En ese orden de ideas, se tiene que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto el demandante, de manera simultánea a su radicación agotó el mecanismo de defensa con el que contaba para defender sus intereses (incidente de nulidad) y exponer sus inconformidades (las mismas que aquí alega), el cual fue despachado de manera desfavorable.

Así las cosas, se advierte que la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender cuestiones que deben ser dirimidas al interior de otras diligencias judiciales o administrativas. En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en atención a la cual la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial».

Resulta oportuno señalar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción, lo cual, se reitera, en este caso no ocurrió, pues el actor formuló el incidente de nulidad contra la providencia que ataca, un día antes a instaurar esta acción de tutela, sin que se evidencie alguna pretensión encaminada a dejar sin efecto lo que allí se resolviera.

Además, en este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una evidente vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas del demandante y evitar un daño inminente.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con la exigencia de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

CONFIRMAR la sentencia de 19 de febrero de 2024, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

COMUNÍQUESE la presente decisión a la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR