CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2020-00953-01 (2197-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Demandado: Rodrigo Plata Arango Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – ley 1437 de 2011 Actuación Decisión:: Decide apelación contra auto que negó medida cautelar Auto I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto del 22 de enero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
II.
ANTECEDENTES La entidad demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° SUB 217608 de 14 de agosto de 2019, proferida por Colpensiones y en la que se reconoció una pensión de vejez al señor Rodrigo Plata Aragón, pero se tuvo en cuenta un IBC inconsistente arrojando una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde.
Como restablecimiento del derecho solicitó se reintegre a favor de Colpensiones las sumas económicas recibidas por concepto de mesadas pagadas, más aquellas que se continúan pagando, retroactivamente, recibidos de forma irregular con ocasión del reconocimiento de pensión de vejez en cuantía superior a la correspondiente. Que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas.
La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución No. SUB 217608 del 14 de agosto de 2019, que reconoció pensión de vejez al señor Rodrigo Plata Aragón en cuantía de $854.273 efectiva a partir del 13 de febrero de 2016, teniendo en cuenta 1487semanas y con una tasa de remplazo del 75.17% de conformidad con la Ley 797 de 2003, explicando el marco normativo, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, considerando: “que es necesario la liquidación de la pensión utilizando un IBC correcto que para el caso objeto de estudio se debió tener en cuenta un IBL de $1.027.543 que aplicando una tasa de remplazo del 75.20% arrojando una mesada de $825.025 y no como fue reconocida la mesada pensional en $854.273.” El demandado no allegó escrito de contestación en tiempo1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 22 de enero de 2024, negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado solicitada por la entidad demandante, que consideró que la pensión estuvo mal liquidada, situación que no evidencia un perjuicio irremediable para la entidad y, por el contrario, decretar la suspensión del acto administrativo de reconocimiento si podría acarrear un perjuicio al beneficiario de la pensión. Además, señala que la entidad no cumplió con la carga argumentativa ni probatoria ya que no demuestra que la pensión 1 Archivo 30 – expediente reconocida al demandado haya sido reconocida irregularmente y sin el lleno de los requisitos legales y no se cuenta con el análisis fáctico y jurídico, por lo tanto, no quedó demostrado que el acto administrativo vulnerara los preceptos legales eventualmente infringidos, ni el perjuicio irremediable.
III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante expone su inconformidad frente al auto que niega la medida cautelar, de conformidad con las normas de la Constitución Política y el CPACA, explicando cada uno de los artículos de procedencia de la figura, requisitos para decretarla. Manifestando que la suspensión del acto ya no solo la decreta el juez porque directamente aprecie esa contradicción, sino porque en forma indirecta llega a ella mediante la valoración probatoria de los medios de convicción que se le hayan aportado, medios que pueden ser cualquiera de los que autoriza el procedimiento civil”.
Señala que la resolución demandada que ordenó la pensión al demandado, circunstancia que pone de presente la modificación de un derecho económico de carácter laboral en detrimento del patrimonio público, el cual reviste el carácter de interés general y causa perjuicio al erario público. IV. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2)2 y 244 (numeral 4)3 del Código de 2 «[…] 2.
El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. […]». 3 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 5.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados mediante los cuales se reconoció la pensión de vejez al accionado y, posteriormente, le fue reliquidada. 5.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20154, precisó: 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00. «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso- administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.
En el caso concreto, se observa que Colpensiones reconoció pensión de vejez al señor Rodrigo Plata Aragón, y enrostra en la demanda que se tuvo en cuenta un IBC inconsistente, arrojando una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde. Para la Sala atendiendo a la etapa procesal en la que nos encontramos, y advirtiendo que para una decisión de esta raigambre se precisan de elementos de convicción que permitan adoptarla, los cuales en este momento no obran en el plenario.
Así las cosas, considera la Subsección que no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada, pues se requieren de pruebas que permitan sustentar el reclamo propuesto con la demanda, como podría ser la liquidación y el fundamento jurídico que demuestre un IBC inconsistente. De igual manera, no existe prueba sumaria de la existencia de los perjuicios deprecados, al no evidenciarse dentro del plenario prueba alguna que determine su existencia. Adicionalmente, de llegar a decretarse la medida cautelar solicitada, podría afectar derechos fundamentales, como el mínimo vital, salud, dignidad humana y el debido proceso, en especial el derecho de defensa y contradicción y más porque se está ante un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad.
En virtud de las razones expuestas, la Sala no encuentra necesaria la medida cautelar, al no vislumbrarse la transgresión. En mérito de lo expuesto, se FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de enero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.