Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de julio de 2026 Radicación: 11001-03-24000-2023-00010-00 (69.700 acumulado) 11001-03-25000-2023-00076-00 (1086-2023) 11001-0324-000-2023-00003-00 (4067-2023) 11001-03-25000-2023-00062-00 (0964-2023) Actor: Sergio López Arias Kevin Oliver Keep Arrieta Néstor Saúl Gutiérrez Castillo y Nicolás Báez Tobar Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar / se está a lo resuelto en el auto que decidió la medida cautelar en el proceso 69.700 / reconoce personería. El despacho resuelve las solicitudes de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del numeral 3 de la circular conjunta número 100- 005-2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública, presentada por la parte demandante.
De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, el auto que resuelve la solicitud de medida cautelar es competencia del magistrado ponente. Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES 1.1. De la demanda y de la medida cautelar y su trámite Expediente (1086-2023) 1. El 11 de enero de 2023, el señor Sergio López Arias, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la circular conjunta número 100-005-2022, mediante la cual se dictan los “Lineamientos del plan de formalización del empleo público en equidad - vigencia 2023”. 2.
Con la demanda, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la circular conjunta número 100-005-2022. Como fundamento, señaló que el acto acusado vulneraba los artículos 150 y 287 de la Constitución Política, 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 porque, a su juicio, la circular trasgredía la ley al establecer un término arbitrario de ejecución de 4 meses para los contratos de prestación de servicios, además, señaló que, Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 dicho término de los contratos estatales era una condición que estaba reservada por la ley y por la voluntad de las partes contratantes, por lo que, se consideró vulnerada la autonomía administrativa.
Finalmente señaló que, la resolución invadía el marco de la competencia del Congreso de la República en el ejercicio de la función pública de expedir leyes en materia de contratación y las esferas de la autonomía territorial, al ordenar a las entidades territoriales asuntos que hacen parte de las necesidades propias en materia de autonomía administrativa.
El 16 de octubre de 20241, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y el 21 de octubre de 20242, la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunciaron respecto de la medida. Expediente (4067-2023) 3. El 11 de enero de 2023, el señor Kevin Oliver Keep Arrieta, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la circular conjunta número 100-005-2022, mediante la cual se dictan los “Lineamientos del plan de formalización del empleo público en equidad - vigencia 2023”. 4.
Con la demanda, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la circular conjunta número 100-005-2022 como fundamentó indicó que el acto vulneraba los artículos 231, 232, 233 y 234 del CPACA, toda vez que, a su juicio se colocó en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público, pues, al finalizar el límite temporal de los 4 meses, las entidades quedarían sin personal para la ejecución de sus actividades lo que ocasionaría una parálisis administrativa.
El 12 de marzo de 2024, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP3 y la Procuraduría General de la Nación4, el 14 de marzo de 20245, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunciaron frente a la medida. Expediente (0964-2023) 5. El 11 de enero de 2023, el señor Néstor Raúl Gutiérrez Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la circular conjunta número 100-005-2022, mediante la cual se dictan los “Lineamientos del plan de formalización del empleo público en equidad - vigencia 2023”. 6.
Con la demanda, se solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del contenido del apartado numeral 3 de la circular 1 Índice Samai 19. 2 Índice Samai 20. 3 Índice Samai 31. 4 Índice Samai 32. 5 Índice Samai 33. Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 conjunta número 100-005-2022.
Como fundamento indicó que, el acto administrativo contraviene a la Constitución Política, en especial los artículos 114, 150 y 287, el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al establecer un término de 4 meses para los contratos de prestación de servicios sin tener en cuenta la competencia de los organismos y entidades administrativas.
Además, indicó que modificar la ley es una facultad del legislador y no una atribución del ejecutivo como se pretendía con la circular. El 23 de octubre de 2023, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP6 y el 24 de octubre de 20237, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunciaron respecto de la medida cautelar. 7.
En síntesis, en todos los procesos, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP indicó que, no se había apropiado de las competencias del Congreso de la República ni de la autonomía de las entidades territoriales para regular las inhabilidad, incompatibilidad o prohibiciones para contratar con las entidades públicas, pues, a su juicio, sólo se impartieron lineamientos informativos vinculantes relacionados con el plan de formalización de empleos público en Colombia que no resultaban obligatorios.
Adicionalmente mencionó que, la Circular Conjunta 100-005 de 2022 no correspondía a un acto administrativo porque de ella no se desprendía una manifestación de la voluntad de la administración que produjera efectos jurídicos, pues lo pretendido por la circular era la orientación de los lineamientos para el desarrollo de la actividad contractual.
Finalmente señaló que mediante una circular no era posible modificar normas de rango constitucional y legal, más aún cuando no se tiene la facultad para modificar la ley. 8. Por su parte, el Departamento de la Función Pública afirmó que la circular tenía un carácter informativo más no obligatorio que pretendía impulsar al plan de formalización del empleo, por lo que no creó, ni modificó, ni desconoció las competencias de las entidades territoriales o del Congreso de la República.
Finalmente, advirtió que, no existía norma legal o constitucional que definiera el término mínimo o máximo de duración de un contrato de prestación de servicios, por lo que era la administración la encargada de definir el término durante el cual se iba a requerir la prestación del servicio. Así las cosas, concluyó que, no se evidenció que, la expedición de la circular haya vulnerado principios constitucionales o que ocasionara un perjuicio irremediable 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Cuestión previa; 2.2. De la solicitud de medida cautelar y su resolución; 2.3. Reconocimiento de personería; 2.1 Cuestión Previa 9. Este despacho advierte que, en el proceso 69.700 al cual se acumularon los expedientes (1086-2023), (4067-2023) y (0964-2023), se 6 Índice Samai 21. 7 Índice Samai 22.
Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 resolvió también la medida cautelar que aquí se solicita, y en esa oportunidad, en Auto de 16 de septiembre de 20248 se resolvió decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte contenido en el numeral 3 de la Circular Conjunta número 100-005-20229.
Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de súplica. El 17 de marzo de 202510, este despacho no repuso y confirmó el Auto de 16 de septiembre de 2024 y dio trámite al recurso de súplica. Finalmente, el 17 de octubre de 202511, al resolver el recurso de súplica, se confirmó el Auto de 16 de septiembre de 2024. 10.
En consecuencia, lo primero que debe indicarse es que la suspensión solicitada ya fue decretada y, a la fecha, en virtud de lo previsto en el artículo 91.1 del CPACA el acto no tiene fuerza ejecutoria y, en consecuencia, no surte efectos. En esa medida, resolver nuevamente suspender sus efectos constituye una decisión inane y lo que se debe hacer es estarse a lo resuelto en el Auto de 16 de septiembre de 2024.
No obstante, el Despacho expondrá las razones que, en esa oportunidad, sustentaron la suspensión del acto acusado, con el propósito de poner en conocimiento de los demandantes de los procesos que ahora se estudian los fundamentos que permanecen vigentes. 2.2 De la solicitud de medida cautelar y su resolución 11. Los demandantes de los procesos acumulados solicitaron el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del contenido de la circular conjunta número 100-005-2022, sin embargo, se advierte que pese a que algunos no lo especificaron la suspensión estaba relacionada únicamente con el aparte contenido en el numeral 312 de la Circular Conjunta número 100-005-2022. 12.
Para realizar una evaluación de la procedencia de la medida cautelar solicitada, es necesario remitirse al artículo 231 del CPACA13. De ahí, se establece que, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se debe realizar un análisis entre el acto administrativo objeto de reproche y las normas invocadas por el demandante como violadas. 8 Índice Samai 37 del expediente 69.700. 9 Específicamente se resolvió “PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte contenido en el numeral 3 de la Circular Conjunta número100-005-2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 10 Índice Samai 47 del expediente 69.700. 11 Índice Samai 84 del expediente 69.700. 12 “3.
La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (4) meses, plazo este durante el cual los órganos, organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial deberán elaborar los estudios técnicos requeridos y establecer la planta temporal de personal necesaria y suficiente que supla las necesidades misionales y administrativas que se requieran.” 13 “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos”. Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 13.
Los demandantes dentro de los escritos de solicitud de medida cautelar alegó la violación de las siguientes normas: Art 114, 150 y 287 de la Constitución Política de Colombia, 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, 231, 232, 233 y 234 del CPACA y 5 de la Ley 489 de 1998. 14. Los argumentos de los demandantes se pueden sintetizar en dos motivos: que la circular tiene fuerza de autoridad y se impone a otras autoridades y que el DAFP y la ESAP no tenían competencia para efectuar esa limitación. En consecuencia, para resolver es necesario revisar los siguientes aspectos: 1.
La naturaleza de la circular informativa objeto de reproche y 2. Si el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública están o no habilitadas para expedir una circular que regule la duración del contrato de prestación de servicios. 15. 1) Naturaleza de la circular. De acuerdo con el primer aspecto a definir, se debe precisar si la naturaleza de la circular es de un acto administrativo o si, por el contrario, es un acto de la administración meramente informativo.
Sobre las circulares el Consejo de Estado ha manifestado que (se transcribe): “Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración”14 16. Por lo tanto, cuando una circular contiene expresiones unilaterales de la voluntad de la administración y crea, de esta manera, situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, constituye una decisión que produce efectos externos, que vincula a los administrados. 17.
La circular conjunta 100-005-2022, estableció de forma literal que (se transcribe, negrillas fuera del texto): “Se establecen los lineamientos que deberán observarse a partir del primero (1) de enero de 2023 (…) 3. La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses (…).
Finalmente, y teniendo en cuenta las especificas funciones al Departamento Administrativo de la Función Pública consagradas en el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 909 de 2004, en especial las relacionadas con el fortalecimiento institucional y del empleo público, se solicita a los órganos, organismos y entidades públicas destinatarias de la presente circular, acatar los lineamientos mediante los cuales se desarrolla el plan para la formalización del empleo público en equidad, con criterios meritocráticos y con vocación de permanencia”. 18.
Lo expuesto, permite concluir que el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública emitieron una orden sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicio, misma que cuenta con poder vinculante y que no solo atañe a la administración, sino también a los particulares y a todos los órganos, organismos y entidades del sector central y descentralizado de la Rama ejecutiva del orden nacional y territorial una restricción. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 32733.
C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de julio de 2020, exp. 48183. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 19.
En consecuencia, la expresión demandada, a razón de sus características y efectos, tiene naturaleza de un verdadero acto administrativo de carácter general susceptible de control judicial. 20. 2) Competencia para proferir el acto. Ahora bien, se hace necesario precisar si el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública transgredieron la competencia del legislador al establecer un término máximo de duración del contrato de prestación de servicios. 21.
En ese sentido, y conforme al inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, es competencia del Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la “Administración Pública y en especial de la administración nacional”. Por su parte, la Ley 80 de 1993 que desarrolló ese mandato Constitucional, en su artículo 32 estableció “los contratos de prestación de servicios se deben celebrar por el término estrictamente indispensable para que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento, sin prescribir un periodo específico de duración máxima”15 22.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha analizado diferentes aspectos de la ley 80 de 1993. Específicamente en lo atinente a la temporalidad del contrato de prestación de servicio ha señalado16. “la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.” 23.
En un análisis inicial, se observa que mediante la Circular 100-005-2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública pudieron obrar en desconocimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política y de la Ley 80 de 1993. 24. Lo anterior, porque vía reglamentaria se ordenó cumplir con una limitación en el término de duración de los contratos de prestación de servicios, otorgándoles a estos 4 meses para la ejecución de la finalidad del contrato, término que, en principio, no está en la ley.
Para el Despacho, con la expedición de esta circular, las entidades demandadas podrían desconocer la realidad contractual comoquiera que deben adecuar siempre, sin importar las circunstancias, los contratos al término definido en la circular. 15 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3. 16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número 05001-23-33-000-2013-01143-01.
Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 25. Aunque de forma preliminar, al pronunciarse sobre la medida cautelar, las entidades reconocieron que no les compete17 limitar el término de duración de los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, ese es el efecto que produce la circular y no el de un “lineamiento interno” como lo señalan.
Su contenido impone un deber de aplicar esos lineamientos y produce efectos jurídicos vinculantes que llevan a modificar lo previsto en la Ley 80 de 1993. 26. Por lo expuesto, mediante Auto de 16 de septiembre de 2024, dentro del proceso 69700, se decretó la medida cautelar y, en consecuencia, respecto de las nuevas solicitudes que hoy se estudian, este Despacho resolverá estarse a lo resuelto en esa decisión. 2.3 Sobre el reconocimiento de personería jurídica 27.
El despacho se pronuncia sobre los reconocimientos de personería jurídica, de la siguiente forma: 28. En atención a los documentos visibles se reconocerá personería al abogado Andrés Fabian Fuentes Torres identificado con la tarjeta profesional 87.553, para que represente judicialmente a la Escuela Superior de Administración Pública en los procesos No. (1086-2023), (4067-2023) y (0964-2023), en los términos y para los fines a los que refiere el poder conferido, por cumplir los requisitos legales establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso.
Expediente (1086-2023) 29. El Departamento Administrativo de la Función Pública le confirió poder especial a la abogada Jessica Alejandra Poveda Rodriguez, para que asuma su representación judicial. En vista de que el poder reúne los requisitos legales establecidos en los artículos 74 y 5 de la Ley 2213 de 2022, se le reconocerá personería a la mencionada abogada.
Expediente (4067-2023) 30. El Departamento Administrativo de la Función Pública le confirió poder especial a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, para que asuma su representación judicial. En vista de que el poder reúne los requisitos legales establecidos en los artículos 74 y 5 de la Ley 2213 de 2022, se le reconocerá personería a la mencionada abogada.
Expediente (0964-2023) 17: Contestación de medida cautelar, Escuela Superior de Administración Pública,: “Finalmente, no es posible que mediante una circular se modifiquen normas de rango constitucional y legal, más aún, sin existir competencia alguna, toda vez que ni el Departamento Administrativo de la Función Pública, ni la Escuela Superior de Administración Pública, tienen la facultad legal para modificar la ley, ni para reglamentarla vía circular, por ejemplo, estableciendo un plazo determinado para los contratos de prestación de servicios, cuando la misma ley (que prima jerárquicamente) establece será por el “término estrictamente indispensable” pero no lo limita a un período fijo ni a una temporalidad concreta”.
Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 31. El Departamento Administrativo de la Función Pública le confirió poder especial al abogado Víctor Hugo Calderon Jaramillo, para que asuma su representación judicial.
En vista de que el poder reúne los requisitos legales establecidos en los artículos 74 y 5 de la Ley 2213 de 2022, se le reconocerá personería al mencionado abogado. El despacho, en consecuencia, 3.
RESUELVE
PRIMERO: ESTARSE a lo resuelto en el Auto de 16 de septiembre de 2024, proferido dentro del proceso 69.700 mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte contenido en el numeral 3 de la Circular Conjunta número100-005-2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Andrés Fabian Fuentes Torres, identificado con cedula de ciudadanía 85.446.042 y portador de la tarjeta profesional 87.553 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la entidad demandada- Escuela Superior de Administración Pública en los procesos (1086-2023), (4067-2023) y (0964- 2023).
TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Jessica Alejandra Poveda Rodriguez portadora de la Tarjeta Profesional 259.322 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada de la entidad demandada- Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del proceso (1086-2023).
CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno portadora de la Tarjeta Profesional 273.576 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la entidad demandada- Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del proceso (4067-2023).
QUINTO: RECONOCER personería al abogado Víctor Hugo Calderon Jaramillo portador de la Tarjeta Profesional 53.381 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la entidad demandada- Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del proceso (0964-2023).
SEXTO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69.700) Actor: Sergio López Arias y otros Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y otro Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9