Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandados: Numa González Hurtado Temas: Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Reliquidación de la pensión con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Beneficiario de la Ley 33 de 1985. Período para liquidar la pensión. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión2, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión del 28 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y ordenó la reliquidación de la pensión de Numa González Hurtado teniendo en cuenta el 75% del salario percibido durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1 En adelante UGPP 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 76001-33-33-012-2015-00019-01; actor: Numa González Hurtado, demandado: UGPP 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP En ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP solicitó que se infirmara la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que confirmó con modificaciones el fallo emitido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali del 28 de octubre de 2016 y ordenó la reliquidación de la pensión de Numa González Hurtado, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, y que fueron certificados por la entidad empleadora, siempre y cuando respecto de estos se hayan realizado cotizaciones.
Como consecuencia de lo anterior solicitó i) la revocatoria de la sentencia del 8 de agosto de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar ordenar la reliquidación y pago de la mesada pensional de Numa González Hurtado de conformidad con las reglas de interpretación previstas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, y las de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-395 de 2017, esto es, con el ingreso base de liquidación previsto en al artículo 21 o en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994; ii) la devolución de los dineros percibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional, con la correspondiente indexación; y iii) el reconocimiento de los intereses moratorios estipulados en el artículo 192 del CPACA, sobre los valores pagados por concepto de la indebida reliquidación de la pensión de vejez. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes señalaron los siguientes: - Numa González Hurtado nació el 23 de septiembre de 1945 y prestó sus servicios en el municipio de Santiago de Cali desde el 27 de abril de 1971 hasta el 30 de agosto del 2005, como celador de la institución educativa INEM Jorge Isaac. - Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto, para el 30 de junio de 1995 [fecha de entrada de vigencia en el nivel territorial] contaba con más de 40 años de edad e incluso con más de 15 años de servicios. - Mediante la Resolución 27682 del 30 de septiembre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció una pensión de vejez, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho [8 años y 1 mes, entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de abril de 2002], con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargo nocturno en cuantía de $312.058, a partir del 1° de mayo de 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP 2002, condicionada al retiro definitivo. - El 21 de enero de 2004 presentó solicitud de reliquidación de su pensión, resuelta por Cajanal EICE mediante la Resolución 37063 del 8 de abril de 2005 en la que se le reliquidó su prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho [1° de abril de 1994 hasta el 30 de octubre de 2003], con la inclusión de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargo nocturno en cuantía de $466.542, a partir del 1° de noviembre de 2003, condicionada al retiro definitivo. - Con Resolución UGM 024836 del 11 de enero de 2012 Cajanal le reliquidó nuevamente su pensión, esta vez con el 75% del promedio de lo devengado entre el 8 de marzo de 1999 y el 30 de agosto de 2005 y con la inclusión de la asignación básica mes, bonificación por servicios prestados, horas extras y prima de antigüedad en cuantía de $996.219, a partir del 1° de septiembre de 2005, con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2005 por prescripción trienal. - El pensionado presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP para que le fuera reliquidada la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año y la inclusión de todos los factores salariales percibidos.
Asunto que conoció el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, el cual, mediante sentencia del 28 de octubre de 2016, resolvió declarar la nulidad parcial de las resoluciones 37063 del 8 de noviembre de 2005 y UGM 024836 del 11 de enero de 2012 expedidas por Cajanal y le ordenó a la UGPP efectuar la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho período, es decir, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, recargo nocturno, horas extras, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. - La UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, que confirmó con modificación del ordinal 4° de la decisión de primera instancia, así: «ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a NUMA GONZALEZ HURTADO, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo los factores salariales: SUELDO BÁSICO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, HORAS EXTRAS, RECARGO NOCTURNO, PRIMA TECNICA y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, percibidos durante el último año de servicios (agosto de 2004 - agosto de 2005) y que fueron debidamente certificados, siempre y cuando respecto de estos se haya realizado cotizaciones.
DECLARASE que los pagos de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP al 10 de noviembre de 2005 se encuentran prescritos» (sic) - El anterior fallo quedó ejecutoriado el 28 de agosto de 2019. - La UGPP dio cumplimiento a la decisión judicial por medio de la Resolución RDP 014337 del 24 de junio de 2020 y en consecuencia, reliquidó la pensión de jubilación del causante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, con la inclusión de la asignación básica, horas extras, jornada nocturna, prima de antigüedad, prima técnica y bonificación por servicios prestados, en cuantía de $1.172.879, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2005, con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2005 por prescripción trienal. - El anterior acto administrativo se modificó en su artículo 1 con la Resolución RDP 018568 del 14 de agosto de 2020, en el sentido de eliminar de la liquidación la prima técnica del 2004 por cuanto no se realizaron aportes sobre este factor y la pensión se otorgó en cuantía de $1.081.514, a partir del 1° de septiembre de 2005, con efectos fiscales a partir del 10 de noviembre de 2005 por prescripción trienal. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión en sentencia del 8 de agosto de 2019 modificó la decisión del 28 de octubre de 2016 emitida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y ordenó la reliquidación de la pensión de Numa González Hurtado, teniendo en cuenta el 75% del salario percibido durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985, siempre y cuando respecto de estos se hubiesen realizado cotizaciones.
Para tal efecto observó lo siguiente3: En atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado que dispuso su aplicación a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial y, comoquiera que Numa González es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada vigencia tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio, le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y la regla y subreglas establecidas en dicha sentencia. Frente a la primera subregla referente al tiempo para calcular el IBL de las pensiones, se tiene que, al 1 de abril de 1994, Numa González Hurtado llevaba 22 años de servicios en la Institución Educativa INEM por lo que no le hacía falta tiempo para adquirir derecho a la pensión, sino que para esa época solo estaba esperando 3 Índice 3 y 31 de samai 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP el cumplimiento del requisito de la edad.
Por lo tanto, el IBL a calcular es el contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. En torno a la segunda subregla que determinó que solo los factores salariales respecto de los cuales se hayan efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones podrán ser incluidos en el IBL y verificados los enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en la liquidación se omitió incluir la prima técnica, en consecuencia, se modifica en ese sentido la decisión de primera instancia. 1.2.
Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos4: - La causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró por cuanto la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse ordenado la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36, o en su defecto el artículo 21, de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia. Lo anterior, en el entendido de que el legislador excluyó de manera expresa el IBL del régimen de transición. En relación con el cálculo del IBL se debía tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta a Numa González para adquirir el derecho a la prestación o los últimos 10 años [1995 y 2005];
Por lo tanto, con dicho pronunciamiento se transgredieron principios constitucionales, la ley aplicable y se afectó el sistema pensional, lo que generan unos pagos pensionales mensuales en exceso con detrimento del erario. El régimen aplicable para la determinación del IBL es el señalado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se debió tomar el IBL de los últimos 10 años de servicio para su cálculo porque el demandado se retiró el 1º de septiembre de 2005.
Luego, a pesar de que en la sentencia recurrida se citan las reglas de interpretación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado para la aplicación del IBL, sorpresivamente no se aplican, porque para el 1° de abril de 1994 no le hacía falta tiempo para adquirir el derecho pues tan solo estaba a la espera del paso de los años para llegar a la edad pensional requerida (55 años), con lo que concluyó que debía aplicarse el IBL con el último año servido (agosto del 2004 y agosto del 2005) y omitió que el retiro efectivo del servicio fue a partir del 1º de septiembre de 2005; lo que conllevó a que para la reliquidación de la pensión de jubilación se deba contar hasta la última 4 Índice 3 de Samai 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP semana aportada o laborada para efecto de la liquidación pensional. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión La parte accionada guardó silencio. 1.4. Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión presentada el 27 de septiembre de 2021 contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA5 Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20196, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.
Oportunidad Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. En el subjudice la sentencia objeto de revisión proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quedó ejecutoriada el 28 de ese mes y año y la presente acción se presentó el 27 de septiembre de 2021 lo que permite concluir que se presentó en la oportunidad señalada por el inciso 4 del artículo 252 del CPACA. 5 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.
Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003» (subrayado) 6 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP 2.3.
El problema jurídico Se circunscribe a determinar ¿si la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, está incursa en la causal de revisión del literal b) artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al haberse excedido la cuantía del derecho reconocido a Numa González al reliquidar una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 797 de 20038 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 7 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen9.
Y en torno a la causal prevista en el literal b), esto es, «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», se presenta cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente establecido.
La finalidad de dicha causal, en esencia, es que las entidades públicas legitimadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 puedan accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en tanto, ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede lo legalmente previsto, con lo cual se pretende restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes10: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. 9 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 10 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»11.
En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación12 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»13. 2.4.2. En torno a la liquidación de la pensión en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto 11 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP de 201814, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)».
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 14 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio15 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en 15 6 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.
Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, profirió la sentencia objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 consistente en que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias de este que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, como es el caso de Numa González Hurtado.
Por su parte, al aplicar la primera subregla consideró que «al 01 de abril de 1994 el señor NUMA GONZALEZ HURTADO llevaba 22 años de servicio para la Institución Educativa INEM, luego entonces no le hacía falta tiempo para adquirir derecho a la pensión de jubilación, sino que para esa época solo estaba esperando el cumplimiento del requisito de la edad.
En este caso el IBL a calcular es el contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.» Al respecto el recurrente sostiene que se configuró la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por cuanto la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, en tanto, para el cálculo del IBL se debía tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta a Numa González para adquirir el derecho a la prestación o los últimos 10 años [1995 y 2005].
Observa la Sala que lo primero que se debe diferenciar es el cumplimiento del tiempo de servicio exigido como requisito para adquirir la pensión que para el presente asunto, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es de 20 años de servicio del tiempo faltante para adquirir el derecho a la pensión, a la entrada vigencia la Ley 100 de 1993, el cual es el período que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 [edad, tiempo y tasa de reemplazo] –primera subregla de la sentencia de unificación-; lo que resulta importante porque para obtener el derecho a la pensión de vejez se requiere que la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial.
Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP persona cumpla las exigencias que la ley le impone, las cuales le otorgan el estatus de pensionado que lo habilita para reclamar el reconocimiento y pago de su derecho prestacional ante las administradoras de pensiones.
Dicho en otras palabras, el tiempo de servicio para acceder a la pensión (20 años) no es igual al tiempo que faltare para adquirir el derecho pensional, pues este último exige que el interesado en la prestación cumpla con los requisitos establecidos en la norma para adquirir el estatus jurídico que le permitirá acceder al derecho pensional, valga la redundancia. Así las cosas, para alcanzar ese estatus jurídico el extrabajador debe alcanzar una edad y completar un tiempo de servicio o semanas de cotización, y solo al cumplimiento de ambos requisitos, puede beneficiarse de la prestación. En efecto, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995 [en el nivel territorial], Numa González tenía 49 años de edad y 24 años de servicios.
Por lo que, y pese a no estar en discusión, era beneficiario del régimen de transición y tenía derecho a que su pensión se le reconociera de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 [edad: 55 años, tiempo de servicio: 20 años y tasa de reemplazo: 75% del IBL], como sucedió. No obstante, si bien es cierto que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplía con el tiempo de servicio exigido en la Ley 33 de 1985 para adquirir el derecho a pensionarse, lo cierto es que no cumplía con los 55 años de edad; luego para obtener el derecho debía cumplir con todas las exigencias que la citada ley le imponía, las que una vez alcanzadas le otorgaban el estatus de pensionado.
Ahora bien, comoquiera que Numa González nació el 23 de septiembre de 1945 adquirió el estatus de pensionado el 23 de septiembre de 2000, fecha en la que cumplió con los requisitos exigidos por la ley que le era aplicable para su reconocimiento prestacional. De esta manera, y comoquiera que en la SU del 28 de agosto de 2018 se precisó que el IBL era parte del régimen de transición y que en relación con el período para liquidar las pensiones se debía atender a la segunda subregla que dispone: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». [Se resalta].
Así, es claro que entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP de junio de 1995 y hasta que Numa Gonzales cumplió los requisitos para hacerse acreedor del derecho prestacional según la Ley 33 de 1985, el 23 de septiembre de 2000, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho [entre el 30 de junio de 1995 y el 23 de septiembre de 2000 transcurrieron 5 años y 2 meses].
Así las cosas, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber consolidado el estatus pensional en vigencia de esta última norma, se le debía reconocer la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, es decir, 5 años y 2 meses.
Ahora bien, como la fecha de retiro definitivo del servicio fue el 30 de agosto de 2005 y establecido que el período de liquidación del IBL es el promedio de lo cotizado en los 5 años y 2 meses que le faltaban para adquirir el estatus, no obstante, el retiro fue posterior, por lo que el interregno para tal cálculo debe tener en cuenta los 5 años y 2 meses previos a la fecha efectiva del retiro, esto es, al 1° de septiembre de 2005.
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, se declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. Por consiguiente, se debe infirmar la providencia proferida el 8 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, conforme con lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se determinó que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde». 2.6.
Sentencia de reemplazo 2.6.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Numa González Hurtado presentó demanda para que se declarara la nulidad de las resoluciones 27682 del 30 de septiembre de 2002, 37063 del 8 de noviembre de 2005 y UGM 024836 del 11 de enero de 2012 por medio de las cuales Cajanal y la UGPP le reliquidaron su pensión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó: i) la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio del último año de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales devengados y certificados durante ese periodo, tales como sueldo, horas extras, festivos y dominicales, recargo nocturno, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de 15 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y prima técnica, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con lo cual se debía liquidar la prestación con base en la Ley 33 de 1985, y los decretos 1160 de 1989 y 1045 de 1978, en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; ii) el reconocimiento de los ajustes de la prestación reconocida con base en el índice de precios al consumidor y los automáticos de ley a que haya lugar; iii) la indexación de las sumas reconocidas; y iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.6.2.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali en sentencia del 28 de octubre de 2016, resolvió declarar la nulidad parcial de las resoluciones 37063 del 8 de noviembre de 2005 y UGM 024836 del 11 de enero de 2012 expedidas por Cajanal y le ordenó a la UGPP efectuar la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho período, es decir, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, recargo nocturno, horas extras, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 2.6.3.
Recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 28 de octubre de 2016 al considerar que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes al momento en que Numa González adquirió el estatus jurídico de pensionado, al tener en cuenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y ya que no era opcional tener en cuenta los factores salariales no incluidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.7.
Sentencia de reemplazo En consideración al marco normativo expuesto en acápites anteriores, para la reliquidación de la pensión reconocida a Numa González se debía tener en cuenta que le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, de forma que el periodo para calcular el IBL debía atender el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho una vez entró a regir la Ley 100 de 1993, es decir, 5 años y 2 meses, sin embargo, en atención a que la fecha de retiro del servicio fue posterior se deberá tener en cuenta el promedio de lo cotizado en los 5 años y 2 meses previos al 1° de septiembre de 2005.
Ahora, si bien la cuantía del derecho pensional resulta afectada al declarar fundada la acción especial de revisión presentada por la UGPP, lo cierto es que la sentencia 16 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP del 8 de agosto de 2019 resulta susceptible de modificación en virtud de ese mecanismo, sin que ello implique la creación de una tercera instancia. Asimismo, los efectos de esta providencia, en cuanto a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el fin de proteger los derechos del pensionado que fueron reconocidos en la sentencia objeto de revisión. Finalmente, no se dispondrá el reintegro de las sumas percibidas por el pensionado, comoquiera que aquellas, fueron percibidas de buena fe, máxime si de por medio existió una orden judicial que así lo determinó. 2.8.
Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que se configuró la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará fundada la acción especial de revisión, comoquiera que, a Numa González Hurtado se le debía reliquidar su pensión de vejez con el 75% del salario promedio de lo cotizado en los 5 años y 2 meses previos al 1° de septiembre de 2005 y no como lo dispuso la sentencia recurrida con el último año de servicio.
Ahora bien, en atención a que respecto de los factores salariales no se presentó controversia o argumento en contra respecto de dicho análisis la decisión se mantendrá incólume, razón por la cual, la Sala infirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 8 de agosto de 2019, en lo correspondiente al período a tener en cuenta para liquidar el IBL.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de agosto de 2019, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00644-00 (3211-2021) Demandante: UGPP Segundo. Infirmar la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En su lugar, se dispone: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Numa González Hurtado con el 75% del salario promedio de lo cotizado en los 5 años y 2 meses anteriores al retiro del servicio, es decir, anteriores al 1° de septiembre de 2005, y con la inclusión de los factores salariales: sueldo básico, prima de antigüedad, horas extras, recargo nocturno, prima técnica y bonificación por servicios prestados, siempre y cuando respecto de estos se hayan realizado cotizaciones.
Tercero. No condenar en costas. Devolver el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG