CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00099-00 Interno: 0519-2019 Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Demandado: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO – SERVIDORES PROVISIONALES.
La Sala decide mediante sentencia la demanda de nulidad presentada en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
ANTECEDENTES La demanda El 7 de febrero de 2019, Jairo Benjamín Villegas Arbeláez actuando en causa propia, presentó demanda de nulidad contra la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018 “Por el cual se reglamenta el Sistema del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Acto acusado “INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES RESOLUCIÓN 000530 27 SEP 2018 Por la cual se reglamenta el Sistema de Evaluación de Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación EL DIRECTOR GENERAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 938 del 30 de diciembre de 2004, artículo 40, numeral 8 y el artículo 83 del Decreto 020 de 2014.
CONSIDERANDO: (…)
RESUELVE
CAPÍTULO I. Disposiciones Generales Artículo 1. Objeto. Reglamentar el Sistema de Evaluación del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como el instrumento para su aplicación con apoyo del comité de evaluación de Carrera Especial. Artículo 2.
Ámbito de aplicación. La evaluación del desempeño se aplica a todos los funcionarios del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, vinculados en provisionalidad y libre nombramiento y remoción. Artículo 3. (…) CAPITULO IX Resultados y efectos de la Evaluación del Desempeño (…) Artículo 55. Efectos de Evaluación del Desempeño. Los principales efectos de la Evaluación del Desempeño son: -Otorgar incentivos o estímulos -Formular planes de mejoramiento individual -Determinar la permanencia en el servicio, con dos calificaciones finales insatisfactorias en firme, durante los últimos tres (3) años -Valorar la gestión de la entidad Artículo 56.
Insubsistencia del nombramiento. Si se obtienen dos (2) calificaciones finales insatisfactorias en firme, consecutivas o no, en los últimos tres (3) años, el nombramiento del servidor será declarado insubsistente, motivando dicha actuación en las condiciones de insatisfacción de la evaluación. Tratándose de la evaluación anticipada, si el resultado en firme es insatisfactorio, el nombramiento del servidor será declarado insubsistente con una sola evaluación en firme.
Artículo 57. (…) CAPÍTULO X Implementación (…) Artículo 59. vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que sean contrarias.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los 27 SEP 2018 CARLOS EDUARDO VALDÉS MORENO” Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera que el acto administrativo contenido en la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018, vulnera los artículos 4, 13, 29, 53, 83, 125, 130, 189-11 de la Constitución Política, los artículos 3 numerales 2 y 9, 65 y 137 de la Ley 1437 de 2011, al disponer con fundamento en el artículo 83 del Decreto Ley 020 de 2014 la evaluación del desempeño para el personal vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera y los vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción. El concepto de violación es desarrollado por el libelista en dos cargos que buscan acreditar que el acto administrativo cuestionado adolece de: Falta de competencia, toda vez que “reglamentar el Decreto Ley 020 de 2014 en su artículo 83 sobre “Evaluación del desempeño de los empleados vinculados mediante nombramiento provisional”, que es una función reglamentaria para la cual no tiene competencia el Nominador o Director General; dado que, (…) la competencia (…) de la ley corresponde al Presidente de la República”.
Imposibilidad de evaluar a los empleados nombrados en provisionalidad; dado que, la resolución acusada infringe la “Constitución Política que consagra la evaluación del desempeño única у exclusivamente para los empleados cuyo acceso haya sido por mérito; esto es, para los de carrera; y no, para los vinculados en provisionalidad”. Trámite Procesal Mediante auto de 3 de septiembre de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes e intervinientes; es decir, al Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Ministerio Público, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se ordenó la comunicación a la comunidad, por la página web de la Corporación de la existencia del proceso.
En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Suspensión provisional. Mediante auto de 14 de diciembre de 2020 el despacho decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018, al señalar que: La evaluación del desempeño de los empleados provisionales es procedente en aras de garantizar el buen desempeño de la administración pública; sin embargo, esta no puede hacerse bajo iguales parámetros a los fijados para los empleados de carrera administrativa, y que la autoridad desborda las competencias al extender los efectos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 a empleados a los cuales no regulaban tales preceptos normativos.
El sistema tipo de evaluación de desempeño laboral aplicable a los empleados de carrera administrativa y a aquellos que se encuentren en periodo de prueba, no puede extenderse en sus efectos a los empleados vinculados al Estado a través de otro tipo de nombramiento. Contestación de la demanda El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por intermedio de apoderado solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que: El acto acusado fue derogado por la Resolución 000293 de 30 de abril de 2019, mediante la cual se fijan las pautas a tener en cuenta para el proceso de la evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción, y vinculados mediante nombramiento provisional, “define los tipos de evaluación del desempeño, los responsables de la evaluación del desempeño, los periodos de calificación y demás criterios dispuestos en el Decreto 020 de 2014”.
Por consiguiente, no vulnera normas superiores, ni existen pruebas para demostrarlo; por el contrario, se ajusta al Decreto 020 de 2014 “Por la cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES Competencia Como la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cuestión previa Previo al análisis de fondo el presente asunto, es necesario precisar qué; si bien, la entidad accionada indicó que la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018 fue derogada por la 000293 de 2019; lo cierto es que, aun cuando el acto demandado haya perdido vigencia, esta Subsección debe abordar el análisis de la norma acusada por los efectos que pudo tener durante el tiempo en que estuvo vigente, como se indicó, previamente, en el auto de 14 de diciembre de 2020.
En efecto, como lo ha sostenido esta Corporación, cuando se trata de evaluar y decidir sobre la legalidad del acto administrativo general, así éste al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, ni exista para el ordenamiento jurídico, tal situación no sustrae a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para proferir un pronunciamiento de fondo, toda vez que el análisis de normas que han sido derogadas tiene sustento en los posibles efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes.
Al respecto, la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018, con relación a las consecuencias procesales que trae la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo y la garantía de los principios de seguridad jurídica e igualdad, indicó lo siguiente: “(…) 2.2.3.2 Si el acto demandado produjo efectos jurídicos Por otra parte, y si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad.
De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia y se impone por parte del operador judicial su resolución de fondo en la sentencia (…)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Puestas, así las cosas, es claro que el juez de lo contencioso administrativo es competente para evaluar y decidir sobre la legalidad de un acto administrativo demandado en simple nulidad; incluso, si al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, habida cuenta que su derogación o modificación únicamente afecta su obligatoriedad; más no así su presunción de legalidad, que solo puede ser afectada por un fallo anulatorio.
Esa posición, respecto a los actos de carácter general impugnados en ejercicio del medio de control de nulidad, encuentra su sustento en que su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos generados, ni de la presunción de legalidad que los protege, que se extiende a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de aquel y durante su vigencia. Así lo ha señalado la Sala Plena de esta Corporación al referirse a la competencia sobre el acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico, para lo cual indicó: “(…) Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, [se refiere a la incompetencia total frente a la competencia para conocer mientras el acto estuvo en el ordenamiento] lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.
Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho.
Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.
(…) Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo.
Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia (…)”(Negrillas y subrayas fuera del texto). En este orden, la Sala considera que, independientemente, de la facultad que tenga la administración para derogar o modificar su propio acto general; lo cierto es que, ello no impide que el juez administrativo pueda pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de este, en ejercicio del medio de control de nulidad.
Razón por la cual la Sala en esta providencia abordará el análisis de la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018, cuyo contenido fue cuestionado por la parte actora. Problema jurídico La Sala debe establecer si la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018 infringe los artículos 4, 13, 29, 53, 83, 125, 130, 189-11 de la Constitución Política, los artículos 3 numerales 2 y 9, 65 y 137 de la Ley 1437 de 2011 expedida por el director de la entidad enjuiciada, al disponer con fundamento en el artículo 83 del Decreto Ley 020 de 2014 la evaluación del desempeño para el personal vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera y los vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción; y si consecuencialmente, vulnera el derecho fundamental a la igualdad e incurre en falta de competencia al expedir el acto demandado que le correspondía al Presidente de la República.
Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) Naturaleza Especial de la Carrera Administrativa del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adscrito a la Fiscalía General de la Nación; (ii) Evaluación del desempeño de los servidores públicos vinculados en un cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y (iii) Caso concreto.
Solución problema jurídico Naturaleza Jurídica de la Carrera Administrativa del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adscrito a la Fiscalía General de la Nación. Como punto de partida, la Sala recuerda que el artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general, (i) que el régimen de los empleos públicos es el de carrera administrativa, buscando con ello privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal en el sector público, salvo algunas excepciones tales como: cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley;
(ii) dispone que los funcionarios del Estado sean nombrados por concurso público, excepto cuando su sistema de nombramiento no haya sido previsto por la Constitución o la Ley; (iii) prevé el ingreso y ascenso a los cargos de carrera con el previo cumplimiento de los requisitos y condiciones legalmente fijados por la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, (iv) así como el retiro, que se producirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la Ley;
(v) y, por último, descarta la filiación política como criterio determinante para el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera. En ese mismo sentido, el canon 130 superior señala que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial” (negrilla fuera del texto).
Acorde con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha determinado que, en el ordenamiento jurídico interno la carrera administrativa se clasifica en tres modalidades, tales como: (i) sistema general de carrera; (ii) Sistema especial de carrera de origen constitucional y; (iii) sistema especial de carrera de creación legal. Ahora bien, para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 253 de la Constitución Política de 1991, dispuso que “La Ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
La lectura de la norma trascrita indica que el querer del Constituyente, en esta materia, fue que la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia sus órganos adscritos, tuviesen una carrera administrativa especial y autónoma, cuya regulación fue delegada al legislador. Predicándose en este punto que tiene un sistema especial de origen constitucional.
Disposición que fue desarrollada por el artículo 159 de la Ley 270 de 1996, que reza: “REGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”.
Posteriormente, el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 establece que las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables con carácter supletorio a los servidores públicos de carreras especiales que se relacionan a continuación: “(…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) Fiscalía General de la Nación. (…)”.
Más adelante, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere los literales b) y c) del artículo 1 de la Ley 1654 de 2013, expidió el Decreto Ley 20 de 2014, “por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”.
Además, el artículo 2 de la citada norma define la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas como: “(…) el sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.
Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los servidores, evaluada ésta a través del desempeño del cargo y de las competencias laborales. (…)”. Al respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia T-096 de 2018, señaló: “(…) la jurisprudencia constitucional ha precisado que, en el ordenamiento jurídico interno, la carrera administrativa se articula en torno a tres categorías o modalidades, a saber: (i) el sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de creación legal.
El sistema general de carrera es aquel establecido en el artículo 125 Const., como regla general, para la gran mayoría de empleos públicos en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado, el cual se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y sus normas complementarias.
De manera paralela al sistema general de carrera, coexisten sistemas especiales que, por su naturaleza, se encuentran sometidos a una regulación diferente por parte del legislador, pero siempre con observancia de los principios que orientan el sistema general de carrera. A estos se sujetan los empleos de determinadas entidades del Estado, bien por expreso mandato constitucional, ora por disposición del legislador, dada la singularidad y especificidad de las funciones que les vienen asignadas.
Particularmente y por interesar a esta causa, la Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera de origen constitucional, por expresa disposición del artículo 253 de la Carta, el cual establece que “la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio […] de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
(…)”. El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido, que: “El artículo 253 de la Constitución Política, establece:
ARTÍCULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. En desarrollo de dicha preceptiva constitucional, la Ley 270 de 1996, en su artículo 159, preceptúa lo siguiente:
ARTÍCULO 159. Régimen de Carrera de la Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.
(…) La Ley 909 de 2004, también reconoce la naturaleza especial de la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, al precisar en su artículo 3º, numeral 2°, literal 4.º, que dicho estatuto general regulatorio de la carrera administrativa ordinaria tendrá carácter supletorio frente a carreras administrativas especiales o específicas como la del ente investigador.
Veamos: ARTÍCULO 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) Fiscalía General de la Nación. (…).
Posteriormente, a través de la Ley 1654 de 2013, el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 10º de la Constitución Política, revistió al Presidente de la República: (…) de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para expedir normas con fuerza material de ley, dirigidas a: (…) c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores.
(…) En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 020 de 2014, cuyo artículo 2º definió la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. Definición de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. La carrera especial de la Fiscalía General y de sus entidades adscritas es el sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollar las capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.
Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los servidores, evaluada ésta a través del desempeño del cargo y de las competencias laborales. El anterior recuento normativo permite vislumbrar que la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas, como el INMLCF, tienen un régimen de carrera administrativa especial por expresa disposición constitucional y legal.
(…) Agrega la Sala, que además de la consagración de requisitos y exigencias especiales para el ingreso y la permanencia en la función pública, las carreras administrativas especiales de origen constitucional, como la de la Fiscalía General de la Nación y sus órganos adscritos, como el INMLCF, se caracterizan porque su administración y vigilancia no corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como lo establece el artículo 130 de la Constitución Política.
(…)
ARTÍCULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. En ese sentido, el legislador se encuentra habilitado para establecer un régimen especial y autónomo de carrera para la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas, como expresión, además, de la autonomía administrativa y presupuestal que le reconoce la Carta Política en su artículo 249 a dicha entidad.
En desarrollo de esa potestad, el legislador en un primer momento estableció en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, que el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación estaría administrado por una Comisión Nacional de Administración de Carrera. Dicha preceptiva fue derogada por el artículo 121 del Decreto Ley 020 de 2014, el cual precisó en su artículo 4º:
ARTÍCULO 4. Administración de la carrera. La administración de la carrera especial corresponde a las Comisiones de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. En conclusión de lo expuesto en este apartado, la Fiscalía General de la Nación y sus organismos adscritos, como el INMLCF, tienen un régimen de carrera administrativa de naturaleza especial, cuyo origen es constitucional, el cual se encuentra regulado en el Decreto Ley 020 de 2014, que establece que su administración y vigilancia está asignada a las “Comisiones de Carrera Especial”.
(…)”. De la normativa y jurisprudencia transcrita, la Sala parte de la premisa que el - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - adscrito a la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen especial de carrera, autónomo e independiente, cuya administración y vigilancia a diferencia de lo dispuesto para el sistema general de carrera, está a cargo de las Comisiones de la Carrera Especial, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 020 de 2014, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias.
Ello, en atención a la naturaleza y especialidad de las actividades asignadas a sus servidores que, necesariamente determinan la adopción de requisitos especiales para el ingreso, ascenso y retiro de la función pública, todo dentro de los límites que la Constitución impone. 3.2. Evaluación del desempeño de los servidores públicos vinculados en un cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adscrito a la Fiscalía General de la Nación Como ya se ha señalado, el Decreto Ley 020 de 2014, por medio del cual “se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”, establece en el artículo 68, la evaluación del desempeño de los servidores públicos vinculados en un cargo de la Fiscalía General de la Nación o de las entidades adscritas, reseñando que: “ARTÍCULO
68. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. La evaluación del desempeño es la valoración de la gestión individual del servidor público, vinculado en un cargo de la Fiscalía General de la Nación o de las entidades adscritas, realizada teniendo en cuenta parámetros objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente señalados por el jefe del organismo respectivo y concertados entre evaluador y evaluado que den cuenta de los aportes del servidor al cumplimiento de metas y objetivos institucionales conforme al plan anual de gestión adoptado para cada una de las dependencias.
Las evaluaciones del desempeño laboral deben ser: 1. Objetivas, imparciales y fundadas en principios de equidad; 2. Justas, para lo cual deben tenerse en cuenta tanto las actuaciones positivas como las negativas, y 3. Referidas a hechos concretos y a condiciones demostradas por el servidor durante el lapso evaluado y apreciadas dentro de las circunstancias en que el servidor desempeña sus funciones”.
Así mismo, esta preceptiva, en su artículo 71 consagra lo relativo a los instrumentos de evaluación del desempeño, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
71. INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. El nominador de la entidad, mediante resolución, aprobará los instrumentos de evaluación del desempeño. En dichos instrumentos determinará, como mínimo, el grupo funcional de empleos al que aplica, los responsables de evaluar, la metodología para la evaluación, los factores a evaluar, los rangos de puntuación y su peso porcentual”.
De igual manera, el canon 83 establece la Evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción y vinculados mediante nombramiento en provisionalidad, así: “ARTÍCULO
83. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO DE LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y VINCULADOS MEDIANTE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El Fiscal General de la Nación y los Directores de las entidades adscritas a la Fiscalía, adoptarán el instrumento para la evaluación de los servidores de libre nombramiento y remoción y de los vinculados en provisionalidad, teniendo en cuenta parámetros objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente señalados por el jefe del organismo respectivo y concertados entre evaluador y evaluado que den cuenta de los aportes del servidor al cumplimiento de metas y objetivos institucionales conforme al plan anual de gestión adoptado para cada una de las dependencias.
En el instrumento se deberán definir los períodos de calificación, las escalas de valoración con su respectiva interpretación, los puntajes mínimo satisfactorio y el que indique el nivel de excelencia, para efectos de incentivos, los criterios de desempate para el otorgamiento de incentivos y el procedimiento de comunicación y notificación de la calificación. Contra la evaluación del desempeño de los servidores de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad, procederá el recurso de reposición ante el responsable de evaluar y el de apelación ante el Director de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación o ante el Secretario General en el caso de las entidades adscritas.
La evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera y la de los empleados de libre nombramiento y remoción no origina el cambio de naturaleza del empleo”. Determinada la manera como en el Decreto Ley 020 de 2014, se encuentran regulados los aspectos de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, tales como: “Evaluación del desempeño, Instrumentos de evaluación del desempeño y Evaluación del desempeño de los empleados de libre nombramiento y remoción y vinculados mediante nombramiento provisional”; resalta la Sala, que de conformidad con el artículo 17 de la norma en cita, son “Funciones de las Comisiones de la Carrera Especial”, la adopción de “su propio reglamento”.
A partir de tal entendimiento, la disposición aludida constituye el referente normativo que debe aplicarse en el sub judice; sin que sea dable acudir a la Ley 909 de 2004, toda vez que sus normas regulan lo atinente al “sistema general de carrera administrativa”; y los servidores públicos de la entidad demandada están cobijados bajo el amparo del régimen especial de carrera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución Política.
Caso concreto Descendiendo al caso en concreto, se tiene en síntesis que Jairo Benjamín Villegas Arbeláez solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 000530 de 27 de septiembre de 2018 “por la cual se reglamenta el Sistema de Evaluación del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…)” expedida por el director de la entidad demandada; dado que, vulnera el derecho fundamental a la igualdad e incurre en falta de competencia al expedir el acto acusado que le correspondía expedir al Presidente de la República.
Lo anterior, toda vez que en un claro desconocimiento del sistema general de carrera administrativa profirió el acto administrativo demandado vulnerando los principios del mérito y la Ley 909 de 2004 como regla general para ingresar a la carrera administrativa, tal y como lo prevé la Constitución Política en los artículos 125 y 130. Por su parte, la entidad accionada al momento de contestar la demanda iteró que “es evidente que la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación deviene de lo consagrado en la Constitución Política de Colombia que asigna a la ley su desarrollo, como un régimen especial de carrera, el cual no se rige por lo consagrado en la Ley 909 de 2004, sino por la normatividad específica que se expidió para tal efecto y que se encuentra contenida en el Decreto 020 de 2014”.
Luego, no vulnera normas superiores, ni existen pruebas para demostrarlo; por el contrario, se ajusta al Decreto 020 de 2014 “Por la cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. En el sub judice, corresponde a la Sala decidir si la entidad enjuiciada desconoció las normas en que debió fundarse para proferir la resolución acusada.
Desde ese contexto, el análisis de las censuras es el siguiente: Respecto de la imposibilidad de evaluar a los empleados nombrados en provisionalidad y libre nombramiento y remoción Al respecto, advierte el demandante que la evaluación laboral de los empleados de carrera difiere de los provisionales; dado que, los primeros, tendrían los siguientes efectos (i) adquirir derechos de carrera en caso de periodo de prueba (ii) obtener ascensos;
(iii) determinar la permanencia en el servicio; (iv) otorgar incentivos; (v) valorar la gestión de la entidad; (vi) formular planes de mejoramiento y de capacitación; (vii) encargo de empleos de carrera; y (viii) encargo de empleos de libre nombramiento y remoción; en los segundos, el resultado de la evaluación “incidirá para incentivos y lo afectaría gravemente para la pérdida de empleo para el retiro”.
De entrada, la Sala precisa que en el sub examine le asiste razón al accionante en vista de que la entidad demandada al momento de emitir la Resolución 000530 de 2018 “Por el cual se reglamenta el Sistema del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, transgredió el sistema técnico de administración de personal, comoquiera que implementó instrumentos de evaluación a empleados que no están regulados bajo el imperio normativo de los servidores que ostentan derechos de carrera.
Lo anterior, por cuanto constituye una carga innecesaria evaluar a un trabajador en provisionalidad cuando de todas maneras soporta la “capitus diminutio” en cuanto a la estabilidad. Aunado a que, en la valoración de desempeño a los trabajadores vinculados en provisionalidad, la entidad demandada implementó sistemas de evaluación que por regla general son aplicables a los empleados públicos pertenecientes al régimen de carrera con ocasión del mérito.
Aunado a que, la Resolución 000530 de 2018 se ampara en el artículo 83 de Decreto 020 de 2014 en cuyo inciso final dispone que “la evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera y la de los empleados de libre nombramiento y remoción no origina el cambio de naturaleza del empleo”, teniendo esta como propósito, según se desprende de su parte motiva, “la valoración de la gestión individual de los servidores con base en las funciones que realizan y que están dirigidas al cumplimiento de los objetivos estratégicos de la entidad y a garantizar la debida prestación del servicio, independientemente de su tipo de vinculación laboral”, lo que bien podría catalogarse como un fin noble y afecto a la Constitución y a los principios de la función pública; y por tanto, prima facie, en consonancia con el ordenamiento jurídico superior.
Empero, la Sala encuentra que del contenido mismo y profundo del acto administrativo demandado es posible determinar que su espíritu y propósito teleológico en sí mismo no se compadece con los fines para los cuales se estableció el sistema de evaluación del servicio, la carrera administrativa especial del instituto demandado y la naturaleza misma de los cargos y su forma de vinculación; por lo que, si bien es cierto, la Resolución 000530 de 2018 en cuanto a su ropaje jurídico es compatible con el Decreto Ley 020 de 2014, su artículo 83 y demás disposiciones legales que le sirven de sustento, lo cierto es, que dicha compatibilidad resulta ser solamente en apariencia. En efecto, el propósito de todo sistema de carrera administrativa es garantizar el derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y estabilidad, bajo la premisa de la mejora continua del servicio prestado por quienes tienen la capacidad y el mérito para hacerlo, siendo claro que la regla general para su vinculación es el concurso.
Por su parte, el nombramiento en provisionalidad, si bien persigue también los fines de la buena prestación del servicio público, trae consigo inmerso el principio de temporalidad. En otras palabras, para evitar la parálisis de la administración y mientras se surte la forma normal de provisión del empleo, esto es el concurso, se puede proveer una vacante temporalmente bajo la figura de la provisionalidad.
Es así como, en desarrollo del artículo 40, numeral 7, superior, el sistema de carrera administrativa está íntimamente ligado con la protección del derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones que satisfagan la igualdad de oportunidades. De ahí que, también, la exigencia de un concurso público de méritos permite a partir de un procedimiento abierto y democrático, que los ciudadanos sin requisitos diferentes a las calidades profesionales dejen a consideración de las autoridades del Estado la intención de hacer parte de su estructura.
Puestas, así las cosas, en desarrollo de dicho precepto constitucional el mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos de evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al servicio público. Acorde con esto, lo que en la práctica hace la Resolución 000530 de 2018 es equiparar a los funcionarios de carrera administrativa con los de nombramiento en provisionalidad, pues así lo dice la misma Entidad demandada para efectos de la calificación del servicio, sin que estos últimos tengan, ni lleguen a tener los derechos que ostentan los de carrera, lo que de entrada es jurídicamente reprochable; ya que, no solamente prevé los mismos mecanismos e instrumentos para su evaluación, sino que también los homologa en condiciones y responsabilidades, siendo claro que nunca un funcionario de carácter provisional podrá adquirir el estatus funcional que implica el ejercicio de la actividad desarrollada por otro de carrera administrativa.
Así también, el acto administrativo acusado en su apariencia de legalidad trae consigo un sofisma jurídico que conlleva a un desequilibrio en las cargas públicas de manera dual; el cual se concreta, de una parte, en que la entidad acusada por asumir que con el hecho de adelantar y proferir la calificación del servicio de los empleados vinculados mediante nombramiento en provisionalidad ha observado completamente el mandato constitucional y legal de proveer todos sus cargos mediante concurso de méritos; y que por lo tanto, dicha obligación se encuentra completamente satisfecha; mientras que, por otra parte, el funcionario provisional que ha sido calificado en su desempeño, termina considerando que dicho ejercicio le ha mejorado de alguna manera su “status” de estabilidad, conllevando en uno y otro caso a una distorsión perversa del sistema de mérito como principio general de acceso a los cargos públicos.
Sin embargo, el hecho de que la resolución, tal como se dijo, plantea una apariencia de legalidad, no la exime del control riguroso de legalidad que debe realizar el juez contencioso administrativo, todo lo contrario; pues se ha advertido que las disposiciones en ella contenidas generan una nueva realidad, un estado de cosas contrarias a Derecho, por cuanto que jamás será posible que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adscrito a la Fiscalía General de la Nación se releve, o acaso postergue de manera indefinida, su obligación de proveer de manera pronta y oportuna los cargos vacantes mediante el sistema de concurso, como tampoco será jurídicamente posible el que los empleados vinculados mediante provisionalidad obtengan la estabilidad propia de los cargos de carrera, muy a pesar de que sus calificaciones del servicio resultaren sobresalientes, o que sus cargos no fueren proveídos mediante concurso de manera inmediata o futura.
Igualmente, es imperioso mencionar que la evaluación del desempeño de los funcionarios nombrados en provisionalidad al servicio de la entidad demandada, carece de trascendencia para la vida administrativa y la gobernanza de la Entidad, lo cual reafirma el carácter de ineficiente e ineficaz de dicho proceso toda vez que a la luz del artículo 56 del acto demandado, no es posible motivar una eventual declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad cuando quiera que la calificación del servicio arrojare como resultado el de “insatisfactorio”; o todo lo contrario, sería posible declarar insubsistente el nombramiento de quien haya obtenido una calificación “sobresaliente”.
En efecto, si el resultado de la evaluación del desempeño de los servidores vinculados en provisionalidad “no se opone", como dice el mencionado artículo 56 de la Resolución 000530 de 2018; es decir, no es tenido en cuenta para que el nominador declare la insubsistencia del nombramiento “por razones del servicio”, debe forzosamente concluirse que el proceso de calificación no solamente es inane, sino que va en contravía de los fines para los cuales se ha instituido el proceso de evaluación del desempeño en la carrera administrativa, cual es mejorar el servicio y garantizar la permanencia y estabilidad en el empleo.
Por lo anterior, cumple conjurar que la Resolución 000530 de 2018 al hacer extensivos los mecanismos, parámetros e instrumentos previstos para la evaluación del desempeño y del servicio de los funcionarios vinculados mediante carrera administrativa a aquellos nombrados en provisionalidad, vulnera ostensiblemente el derecho de igualdad; ya que, se equipara a todos los funcionarios de la Entidad en condiciones y responsabilidades, sin otorgar los mismos beneficios, pues es claro que la estabilidad propia de la Carrera administrativa no es ni será predicable para quien ocupa el cargo en provisionalidad, lo que de contera propicia un desequilibrio en las cargas públicas imputable a la acusada y a sus servidores públicos, quien teniendo el deber jurídico de proveer la totalidad de sus cargos mediante el sistema de concurso no lo hace, bajo el amparo de un sistema de calificación del servicio de los funcionarios nombrados en provisionalidad, cuya reglamentación legitima en apariencia su proceder; motivo por el cual, el cargo estará llamado a prosperar y el acto administrativo compelido a perder su presunción de legalidad.
Ahora bien, la Sala destaca que la declaratoria de nulidad que se dictará mediante este acto administrativo no implica que el hecho mismo de calificar el servicio de los funcionarios nombrados en provisionalidad al interior de la entidad acusada sea contrario a derecho, toda vez que lo que jurídicamente se reprocha es que dicha calificación se realice equiparando a este tipo de funcionarios con los de carrera mediante la aplicación de los mismos criterios, parámetros, instrumentos y mecanismos que para medir su desempeño se utilizan, desnaturalizando por ende la razón de ser de unos y otros.
Frente a la falta de competencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adscrito a la Fiscalía General de la Nación Plantea el recurrente el cargo al decir que “reglamentar el Decreto Ley 020 de 2014 en su artículo 83 sobre “Evaluación del desempeño de los empleados vinculados mediante nombramiento provisional”, que es una función reglamentaria para la cual no tiene competencia el Nominador o Director General; dado que, (…) la competencia (…) de la ley corresponde al Presidente de la República”.
Sobre el particular, el artículo 253 de la Constitución Política determina lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación a la cual está adscrita el instituto demandado, resaltando que: “Artículo 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
Además, el artículo 150, numeral 10 de la Ley 1654 de 2013, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: “(…) c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores. (Sombreado del despacho) (…)”.
En desarrollo de tales disposiciones, se tiene que el numeral 19, artículo 4, del Decreto 016 de 2014, enseña que las funciones del Fiscal General de la Nación son las siguientes: “ (…) ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: (…) 19.
Expedir reglamentos, protocolos, órdenes, circulares y manuales de organización y procedimiento conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación. Sobre este tópico, la Subsección resalta que el presente cargo será desestimado, toda vez que el Director General está investido de facultades para desarrollar reglamentos, protocolos, manuales de organización y procedimientos conducentes al eficaz desempeño de las funciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Sumado a que, dicho funcionario expidió el acto cuestionado con observancia de la potestad reglamentaria a él conferida y dentro del marco normativo que le sirvió de referencia, en particular la Ley 938 de 2004, y el artículo 83 del Decreto 020 de 2014. Ahora bien, con el propósito de establecer si la Resolución 000530 de 2018 vulnera el derecho de igualdad, es menester acudir a los criterios que han sido definidos constitucionalmente para determinar o no dicha trasgresión. Sobre este tema la Corte Constitucional, ha señalado que: “El principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho.
Este principio, en términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. Esta formulación general no refleja sin embargo la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes para el derecho al momento de verificar las condiciones de hecho, considerando que todas las personas y situaciones presentan semejanzas y diferencias.
Por ese motivo, la Sala recuerda que este principio es un mandato complejo en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales” En cuanto a la segunda dificultad planteada, es decir, a la existencia de semejanzas y diferencias en todas las personas y situaciones fácticas, las dificultades del intérprete radican en escoger cuáles características son relevantes, sin basarse exclusivamente en juicios de valor.
La escogencia de esas cualidades debe efectuarse evaluando su relevancia jurídica, y ponderando, en cada caso, si las semejanzas superan a las diferencias. Así, casos idénticos deberán recibir consecuencias idénticas; casos semejantes, un tratamiento igualitario; y casos disímiles uno distinto, pero solo después de que el juez evalúe la relevancia de los criterios de comparación y pondere cuáles resultan determinantes en cada caso.
En ese orden de ideas, la Corporación ha resaltado que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.
Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación. Por ese motivo, la Corte exige que las demandas por presunta violación a la igualdad señalen, por lo menos, los grupos que serán objeto de comparación; las circunstancias de hecho comunes a esos grupos, que justifican iniciar el examen de igualdad; la existencia de un trato diverso, a partir de un parámetro de comparación constitucionalmente relevante; y la inexistencia de razones válidas desde el punto de vista constitucional que justifiquen ese tratamiento distinto”.
Con el fin de establecer si existe o no vulneración del principio fundamental consagrado en el artículo 13 de la Carta Magna por parte de una ley o un acto administrativo, la misma Corporación Constitucional ha implementado un juicio de igualdad que a la letra dice: “El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.” Por razón de lo anterior, se colige que la Corte Constitucional exige que en aquellos casos en que se le atribuya a una disposición normativa transgredir el derecho fundamental a la igualdad, el demandante señale como mínimo las situaciones objeto de comparación. Igualmente, explica que un trato diferenciado no siempre conlleva una vulneración a la igualdad, siempre que el razonamiento que llevó a este trato diferencial haya sido adecuado, proporcionado y razonable.
Ciertamente la Sala encuentra que en el presente asunto los motivos de censura presentados por el demandante con relación a la Resolución 000530 de 2018 expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no son suficientemente argumentados y sólidos para demostrar la violación del derecho a la igualdad, puesto que no cumplió con las exigencias mínimas para plantear el cargo, pues aunque manifestó cuáles eran los grupos comparables, no indicó en qué consiste el trato igualitario que reciben ni las razones por las cuales dicho trato es injustificado desde el punto de vista constitucional.
Dado entonces que no se agotó la carga argumentativa suficiente por parte del actor, como es debido y requerido por la ley, el cargo planteado tampoco este llamado a prosperar. El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido, que: “Finalmente, (…) llama la atención en el sentido de precisar que la declaratoria de nulidad que se dictará mediante este acto administrativo no implica que el hecho mismo de calificar el servicio de los funcionarios nombrados en provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación sea contrario a derecho, toda vez que lo que jurídicamente se reprocha es que dicha calificación se realice equiparando a este tipo de funcionarios con los de carrera mediante la aplicación de los mismos criterios, parámetros, instrumentos y mecanismos que para medir su desempeño se utilizan, desnaturalizando por ende la razón de ser de unos y otros.
Con relación al ingreso automático al sistema de carrera Se duele la accionante al decir que “los actos administrativos demandados son contrarios al principio fundamental de la carrera administrativa, ( ) al ascenso y mérito mediante concurso”; toda vez que “vulnera la identidad del concurso de méritos” y limita las posibilidades de los ciudadanos que ( ) aspiran a ocupar un cargo.
En efecto y como se explicó en precedencia, el artículo 83, inciso 3 del Decreto Ley 020 de 2014, resalta que: “La evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso genera derechos de carrera y la de los empleados de libre nombramiento y remoción no origina el cambio de naturaleza del empleo”. Así también, al analizar el artículo 2 de la Resolución 02457 de 2016, la entidad demandada indicó que: “Parágrafo: La evaluación del desempeño de los empleados provisionales en ningún caso generará derechos de carrera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del decreto 020 de 2014” ( )".
Si bien la entidad demandada no podía de manera válida adoptar el mismo sistema de evaluación de desempeño previsto para los servidores públicos de carrera con respecto a los nombrados en provisionalidad, como se explicó anteriormente; lo cierto es, que del estudio de las normas inmersas en los actos administrativos enjuiciados no es posible advertir disposición alguna que autorice o permita, aunque fuere de manera soterrada, el ingreso de manera automática a la carrera de los cargos nombrados en provisionalidad.
De suerte que no se advierte de las disposiciones contenidas en los actos acusados, ni tampoco se precisa en el libelo de la demanda, de la existencia de un supuesto de hecho que a manera de precepto normativo permita que sin necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar las aptitudes o méritos de los empleados y con fundamento en la sola circunstancia de haber ejercido en provisionalidad, se obtenga el derecho o la estabilidad que incorpora un cargo de carrera administrativa, razón por la cual se desestimará este cargo.
(…)”. En igual sentido, la Sala ha dicho que: “(…) El ciudadano Jairo Benjamín Villegas Arbeláez, resaltó que el acto administrativo cuestionado adolece de falta de competencia, toda vez que fue expedido por la jefe de la Oficina de Talento Humano de la CAR, a quién no le correspondía impartir directrices con respecto a la “evaluación de desempeño de los funcionarios en provisionalidad”, en atención a que los únicos empleos susceptibles de calificación son los de carrera administrativa.
Para la Sala resulta prospero en atención a que la entidad demandada al momento de emitir el Memorando OTH 20153119026 de 2015, con su instructivo y formulario “Por medio del cual se [concertan] [los] compromisos laborales prueba piloto evaluación de desempeño funcionarios en provisionalidad”, desbordó sus competencias al extender los efectos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, a empleados a los cuales no regulaban tales preceptos normativos.
Al respeto, el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, resalta que: “Instrumentos de evaluación. De acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley y las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión”. Sobre el tema el Acuerdo 6176 de 2018, indica que: “(…) Las entidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, deben desarrollar sus sistemas propios de evaluación del desempeño laboral para la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil; en defecto de este, de manera excepcional adoptarán el sistema tipo previsto en el presente acuerdo.
Partiendo de esta consideración, cabe destacar que el literal d) del artículo 11 de la norma en cita, prevé como una función a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa. El Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral se aplicará a los empleados públicos de carrera y en período de prueba que presten sus servicios en las entidades públicas que se rigen por la Ley 909 de 2004 y aquellas que cuenten con Sistemas de Carrera Específicos y Especiales de origen legal, mientras desarrollan sus propios sistemas de evaluación. (…)”.
(sombreado del despacho). De las normas y la jurisprudencia transcritas emerge con claridad que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, no podía adicionar o hacer extensiva las normas para evaluar el desempeño laboral de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, pues es evidente que se arrogó competencias que no le correspondían, toda vez que la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, regulan únicamente en sus artículos 37 a 40 y 2.2.8.1.1. al 2.2.8.1.12 respectivamente; que la evaluación del desempeño procede respecto de empleados públicos de carrera administrativa y en período de prueba, sin incluir a los empleados vinculados en libre nombramiento y remoción y en provisionalidad.
(…)”. III.DECISIÓN Como corolario de lo anterior, por trasgredir las disposiciones previstas en los 4, 13, 29, 53, 83, 125, 130, 189-11 de la Constitución Política, se declarará la nulidad de la Resolución 000530 de 2018 “Por el cual se reglamenta el Sistema del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 000530 de 2018 “Por el cual se reglamenta el Sistema del Desempeño para los servidores en provisionalidad y libre nombramiento y remoción del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se adoptan los parámetros y el instrumento para su aplicación”, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)