85001233300020200050501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 ACCIÓN POPULAR – FALLO ACTORA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE TESIS: CONFIRMA LA DECLARATORIA DE COSA JUZGADA EN ACCIÓN POPULAR, PUES MEDIANTE SENTENCIA DE TUTELA SE DECIDIÓ LO RELATIVO A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES DEL RESGUARDO INDÍGENA CAÑO MOCHUELO, POR LO QUE NO RESULTA PROCEDENTE UNA NUEVA DECISIÓN JUDICIAL EN EL MISMO SENTIDO, SINO BUSCAR SU CUMPLIMIENTO EFECTIVO DENTRO DEL PROCESO QUE LE DIO ORIGEN.

DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICA, ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA Y EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE y la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE contra la sentencia de 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare1. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda La DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE2, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19983, presentó demanda contra los ministerios del INTERIOR y VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el DEPARTAMENTO DEL CASANARE4, los municipios de PAZ DE ARIPORO y HATO COROZAL y la empresa ACUATODOS S.A., tendiente a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

I.2. Hechos Indicó que el Resguardo indígena de Caño Mochuelo se constituyó como territorio de propiedad colectiva por medio de la Resolución 2 En representación de las comunidades del Resguardo Indígena Caño Mochuelo. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 4 En adelante el Departamento 3 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. 003 de 29 de enero de 1985, proferida por el entonces Instituto Colombiano ·de Reforma Agraria (INCORA), para albergar diversos pueblos indígenas entre los que se encontraban el pueblo Saliba, Sikuani, Amorúa, Yamalero, Yaruro, Wipijiwi, Wayennato Wiji (Tsiripo), Podi Podi Masiwar (Maibén Masiware), Wamonae (Kuiba), y Piapoco.

Sostuvo que dicho resguardo está ubicado en el extremo oriental del departamento de Casanare en jurisdicción de los municipios de Hato Corozal y Paz de Ariporo, en un área de 93.430 hectáreas, de conformidad con la cartografía del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Indicó que los 14 asentamientos indígenas del Resguardo indígena Caño Mochuelo carecían de agua potable y saneamiento básico lo que generaba graves efectos en la salud de la población, tales como epidemias de enfermedad diarreica aguada - EDA, brotes de tuberculosis, propagación de vectores y enfermedades de transmisión sexual. 4 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que los más afectados eran los menores, quienes recurrentemente sufrían de enfermedades prevenibles de contarse con potabilización de agua, además de que padecen desnutrición y algunos habían fallecido por dicha circunstancia. Agregó que la problemática de salud pública en el resguardo se genera principalmente por el consumo de agua no potable ya que la que utilizaban la tomaban generalmente de los ríos Aguaclara, Ariporo o de pozos profundos.

Señaló que los sistemas de saneamiento básico eran deficientes, no tienen baterías sanitarias, no había planta de tratamiento de aguas residuales o de gestión de residuos efectivos, lo que, aunado a las condiciones ambientales y culturales de la población, había derivado en la paulatina contaminación de fuentes de abastecimiento de agua superficial y subterráneas aptas para la captación del recurso hídrico para consumo humano. Adujo que en el año 2014, se planteó la ejecución de un proyecto de agua potable con la construcción de pozos profundos, pero no pudo ser puesto en funcionamiento debido a la falta de energía eléctrica, 5 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que el contratista tomó la decisión de dar filtros de agua a la comunidad, los cuales ya superaron su vida útil, y solamente la población del territorio La Esmeralda, donde se encuentran los pueblos Sikuani y Wamonae, tenían acceso al agua potable por medio de una planta potabilizadora portátil que suministró la Cruz Roja como una medida de contingencia y que era operada en convenio con la Gobernación de Casanare.

Sostuvo que en el año 2016 se presentó una acción de tutela radicada con el número 2016-00131, que en primera instancia se tramitó por el Tribunal y la segunda instancia estuvo a cargo de la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual ordenó5: i) gestionar la planta de tratamiento para el pozo de agua de la comunidad de El Calvario similar a la que operaba en el pozo de la comunidad La Esmeralda; y ii) la presentación al OCAD del DEPARTAMENTO de un proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 29 de septiembre de 2016, expediente núm. 85001-23-33-000-2016- 00131-01. 6 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que en el fallo en comento se excluyó de las órdenes de amparo a las demás comunidades que integraban el resguardo indígena de Caño Mochuelo, pese a que el Tribunal sí las había tenido en cuenta.

Manifestó que el 8 de julio de 2019, la autoridad tradicional del Pueblo Wamonae comunidad de Caño Mochuelo, informó al DEPARTAMENTO sobre la emergencia presentada debido a que se quemó la caja de control del sistema de acueducto, por lo que se encontraban sin abastecimiento, pero a la fecha de radicación de la demanda popular no había recibido respuesta.

Indicó que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante Oficio de 22 de julio de 2019 informó a la señora Rosa Angélica Romero Tovar, líder del Resguardo, que era responsabilidad de los entes territoriales garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y que el proyecto de agua potable para Caño Mochuelo debía ser gestionado por el MUNICIPIO, sin tener en cuenta que el Resguardo no se ubica en ese ente territorial. 7 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el gobernador indígena del Resguardo de Caño Mochuelo, mediante un comunicado, informó a las entidades públicas, privadas nacionales, departamentales e internacionales, entre otras cosas, que los niños se estaban muriendo por desnutrición, que la entidad de salud no cubre en su totalidad a la población y las comunidades carecen de agua potable.

Señaló que el 29 de octubre de 2019 se reunió una representante del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo y de la Defensoría del Pueblo para verificar el estado de cumplimiento de la tutela 2016-00131 en la comunidad El Calvario y La Esmeralda de Caño Mochuelo, en cuya reunión, la representante del resguardo indicó que pese a que el Tribunal dio por cumplidas las órdenes en la comunidad de La Esmeralda, el sistema estaba en etapa de construcción y en El Calvario no se ha iniciado ninguna obra.

Finalmente, sostuvo que el Resguardo indígena de Caño Mochuelo elaboró un documento denominado Plan de Salvaguarda, que fue concertado con las entidades territoriales, así como con los ministerios de Vivienda y del Interior, en el que se estableció una 8 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solución definitiva para el problema de agua y saneamiento básico, la cual debía cumplirse el 30 de julio de 2014, pero ello no se cumplió. I.3.

Pretensiones Solicitó, además del amparo de los derechos invocados como vulnerados, lo siguiente: “[…] SEGUNDA: Ordenar a las entidades accionadas ejecutar las acciones necesarias para evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos ya enunciados.

TERCERA: Proteger los derechos vulnerados, ordenando a los accionados que en un término perentorio realicen las acciones que lleven a dar SOLUCIÓN DEFINITIVA e inmediata frente a la situación dada a conocer, en favor de los pueblos Saliba, Sikuani, Yamalero, Wipijiwi, Wayennato Wiji (Tsiripo), Podi Podi Masiwar (Maibén Masiware), Wamonae (Kuiba), y Piapoco que integran el Resguardo Indígena de Caño Mochuelo.

CUARTA: Proteger los derechos colectivos, ordenando a los accionados en un tiempo perentorio, que estudien, diseñen, adopten y ejecuten el tipo de construcción o intervención que se encuentre idónea y pertinente y que resuelva de fondo la falta de acueducto, alcantarillado sanitario, planta de tratamiento de agua potable y la planta de tratamiento de aguas residuales para la totalidad de la comunidad del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo, así mismo teniendo en cuenta que en la comunidad de Womonae se planteó la ejecución de un proyecto de agua potable con la construcción de pozos profundos, pero no pudo ser puesto en funcionamiento debido a la falta de energía eléctrica, se solicita se ordene a los demandados hacer todas las gestiones necesarias para suministrar energía eléctrica requerida para llevar a buen término el proyecto.

QUINTA: Ordene las medidas necesarias para que se logre la prestación efectiva del servicio de salud a la comunidad del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo, en favor de los pueblos Saliba, Sikuani, 9 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Yamalero, Wipijiwi, Wayennato Wiji(Tsiripo), Podi Podi Masiwar (Maibén Masiware), Wamonae (Kuiba), y Piapoco.

SEXTA: Que se establezca la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de sentencia, en el cual se haga efectiva la participación de personas pertenecientes a la comunidad […]”. I.4. DEFENSA I.4.1. El MINISTERIO DEL INTERIOR indicó que no tiene a su cargo las actividades que solicita la parte actora y que si bien su Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías es el ente articulador de políticas públicas y garante de los derechos de esa población, no realiza las construcciones que se piden en el libelo y, por lo mismo, no podía ejecutarlas ni intervenir en ellas, pues esa función estaba en cabeza de los entes territoriales.

Estimó que en este asunto se configuró la cosa juzgada, dado que la situación que se planteó en la acción popular fue resuelta en otras instancias judiciales. Refirió las acciones adelantadas en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en el Auto 04, para concluir que ha realizado tareas y gestiones en el marco de sus competencias para lograr el cumplimiento de los derechos que invoca la accionante. 10 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no hay relación de causalidad entre la presunta vulneración y sus competencias, habida cuenta que la petición estaba dirigida al saneamiento básico.

I.4.2. El MINISTERIO DE VIVIENDA adujo que no era responsable de la vulneración endilgada, pues lo solicitado en la demanda estaba a cargo de los municipios accionados, quienes debían garantizar la prestación de los servicios públicos de las comunidades Saliba, Sikuani, Yamalero, Wipijiwi, Wayennato Wiji (Tsiripo), Podi Podi Masiwar (Maibén Masiware), Wamonae (Kuiba), y Piapoco que integran el Resguardo Indígena de Caño Mochuelo; por lo que planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e “inexistencia de vulneración de los derechos colectivos invocados”.

Sostuvo que venía apoyando técnica y administrativamente a los municipios de Paz de Ariporo y Hato Corozal en varios proyectos, tanto de acueducto, alcantarillado, como de saneamiento básico, y que no debe financiar los estudios, ni diseños de los proyectos, pues estos eran responsabilidad de los entes territoriales. 11 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que habían varios proyectos para las comunidades de Caño Mochuelo que fueron devueltos para ajustes por no cumplir con los requisitos que exige el Mecanismo de Viabilización de Proyectos, previstos en la Resolución 0661 de septiembre de 2019; de manera que, cuando sean radicados nuevamente los analizará y decidirá si emite concepto de viabilidad y, en consecuencia, los entes territoriales podrán suplir parte de las necesidades de su población. I.4.3.

El MUNICIPIO DE HATO COROZAL se refirió a los contratos suscritos para atender la problemática objeto de la acción, así: i) en el año 2011 suscribió con la Empresa de Servicios Públicos el contrato de obra núm. 800.09.03.01 para la terminación de los acueductos localizados en las comunidades de Mochuelo, Getsemaní y Morichito, el cual ya está liquidado; y ii) en el año 2016 celebró con Ferreaguas el contrato de obra núm. 110.10.04.002 para la adecuación y mantenimiento de los sistemas de tratamiento de agua potable de las comunidades Mochuelo y Morichito.

Aseguró que, en relación con el agua potable y saneamiento, las comunidades del Resguardo de su jurisdicción cuentan con pozo profundo, planta eléctrica, tanque de almacenamiento y planta de 12 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratamiento, pero por falta de recursos para su operación y optimización, para la fecha de contestación de la demanda, no estaba funcionando.

Indicó que el servicio de salud se presta a través de la EPS CAPRESOCA y la IPS COOMEDICAM, y que en Mochuelo, Getsemaní y Morichito existía puesto de salud y la IPS Coomedian realizaba la atención de manera permanente con los servicios de medicina general, odontología, laboratorio, entrega de medicamentos, enfermería y vacunación. Adujo que aunque tiene la mayor disposición para atender la cantidad de necesidades que tienen sus habitantes, incluidos los pueblos indígenas, los recursos con los que cuentan son insuficientes para tal fin y, por lo mismo, requería que en virtud de los principios de subsidiariedad, concurrencia, complementariedad y coordinación, las entidades departamentales y nacionales le colaboren para fortalecer la atención y garantizar los derechos de las personas que hacen parte del Resguardo Caño Mochuelo. 13 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que debido a la lejanía con el casco urbano era muy difícil atender las necesidades de las comunidades accionantes, pues, además del escaso presupuesto, los grupos al margen de la ley impedían el acceso a esos lugares.

I.4.4. ACUATODOS manifestó que en su calidad de gestor del PDA y teniendo cuenta la sesión de OCAD departamental llevada a cabo el 1o. de agosto de 2018 y lo dispuesto en el Acuerdo núm. 053 de 8 de agosto de 2018, fue designada para adelantar el proyecto de Obra Pública núm. ACUA-SPO-002-2019, cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS DE LA COMUNIDAD LA ESMERALDA DEL RESGUARDO INDÍGENA DE CAÑO MOCHUELO EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO, CASANARE”, en virtud del cual, el 4 de junio de 2019 suscribió el Contrato de Obra Pública núm. 025, cuya fecha de terminación es el 3 de noviembre de 2020.

Adujo que quienes debían atender las necesidades expuestas en la demanda eran los entes territoriales y las EPS o IPS que prestan los servicios en esas comunidades, por lo que propuso la excepción de 14 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co falta de legitimación en la causa por pasiva, pues lo que le corresponde es ejecutar los programas, planes de obras e inversiones, proyectos específicos, estrategias de fortalecimiento o de transformación institucional, que han sido aprobados previamente por el Comité Directivo, de acuerdo con las necesidades planteadas por los entes territoriales que hacen parte del PDA.

Destacó que en su rol de gestor tiene que adelantar varias funciones relacionadas con el sector de agua potable y saneamiento básico a nivel departamental, pero estas las ejerce siempre y cuando los entes territoriales que lo componen expresen las problemáticas de los diferentes sectores del municipio, para prestar la asistencia técnica correspondiente, lo que no ha ocurrido en el caso concreto, pues no se han presentado proyectos para ser viabilizados o incluidos en los planes estratégicos y de inversiones que versen o tengan relación con el acueducto, alcantarillado sanitario, planta de tratamiento de agua potable y planta de tratamiento de aguas residuales.

Puso de manifiesto que suscribió el proyecto de obra pública núm. ACUA-SPO-002-2019, pero en virtud de la orden impartida al 15 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEPARTAMENTO y a otras entidades dentro de la acción de tutela radicada con el número 85-001-22-08-001-2017-00097-00.

I.5.- Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el día 27 de enero de 20216, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El TRIBUNAL, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2022, declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el MINISTERIO DEL INTERIOR, y en consecuencia, dispuso la terminación del proceso, al considerar que mediante la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del expediente radicado bajo el número 850012333002-2016-00131-00, se ordenó la protección de los derechos colectivos que solicitó la parte actora, cuyo fallo hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. 6 Visible en el índice núm. 2. 16 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que fue en cumplimiento de la orden de tutela que se suscribieron los contratos y se adelantaron las demás actividades para la protección de los derechos colectivos invocados.

Sostuvo que, una vez confrontadas las medidas de protección dispuestas por la Sección Primera del Consejo de Estado en la referida sentencia de tutela respecto de las solicitadas por la aquí demandante, se advertía que todas ellas ya fueron decididas en esa instancia judicial. Precisó que no le asistía razón a la demandante al señalar que la sentencia de tutela no cobijó a todas las comunidades que conformaban el Resguardo Indígena Caño Mochuelo sino únicamente a las correspondientes al Calvario y La Esmeralda, dado que la sentencia de tutela amparó los derechos de todas las comunidades.

Al respecto, el Tribunal señaló lo siguiente: “[…] -. En el ordinal segundo se garantizó el servicio médico dentro del Resguardo Caño Mochuelo durante los 30 días del mes y 24 horas al día. Esta es una de las pretensiones dentro de la acción popular. -. En su ordinal tercero se ordenó a la Alcaldía de Paz de Ariporo, la Alcaldía de Hato Corozal y la Gobernación del Casanare que gestionen 17 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de forma inmediata ante quien corresponda, una planta de tratamiento para el pozo de agua del Calvario, similar a la que opera en el pozo de la Esmeralda. -.

En su ordinal cuarto se dispuso que las autoridades del resguardo indígena, así como los municipios de Paz de Ariporo y Hato Corozal y la gobernación de Casanare debían de presentar ante el OCAD del Casanare un proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR que sugiere el mencionado estudio y que esta orden deberá ser cumplida, una vez concluya el contrato de diseño de los sistemas de saneamiento básico. -.

Y en el ordinal quinto se exhortó al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, para que a través de su Viceministerio de Aguas asesore de manera permanente el proyecto que sistema de saneamiento básico que deberá presentarse al OCAD después de que culmine el contrato de estudios del sistema. Y con lo dispuesto en los ordinales tercero, cuarto y quinto se materializaron las demás medidas que la Defensoría del Pueblo pide en la acción popular.

Cabe precisar que esas medidas se emitieron en favor de todo el Resguardo Indígena Caño Mochuelo y no solamente de las comunidades El Calvario y La Esmeralda […]”. Relacionó los contratos que se suscribieron con motivo de la referida orden de tutela y concluyó que a pesar de que no se había cumplido a cabalidad lo dispuesto en la sentencia de tutela, ello no implicaba la inexistencia de la cosa juzgada, pues lo que se requería era acudir al incidente de desacato para hacerla cumplir.

Sostuvo que de llegarse a aceptar que no se configuró la cosa juzgada, las medidas que se adoptarían serían las mismas de la 18 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela, lo cual consideró resultaba redundante e innecesario.

III.- FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1.- La DEFENSORÍA DE PUEBLO REGIONAL CASANARE estimó que la decisión del Tribunal de declarar probada la cosa juzgada contrariaba la realidad fáctica y jurídica, además de que constituía un formalismo excesivo, pues no se verificó en cada caso la población objeto de amparo. Sostuvo que no se verificó lo que se decidió en cada acción, ni los derechos objeto de debate, lo que, a su juicio, desconoce los derechos humanos colectivos de acceso a agua potable, saneamiento básico y servicio médico de los pueblos indígenas que conforman el resguardo indígena de Caño Mochuelo.

Resaltó que presentó la acción popular en procura de obtener el acceso al agua potable y saneamiento básico para los 14 asentamientos indígenas que hacían parte de los 10 pueblos indígenas que constituyen el Resguardo indígena de Caño Mochuelo, dado que su carencia generaba graves efectos en la salud de la 19 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co población (Epidemias de Enfermedad Diarreica Aguada- EDA, brotes de tuberculosis, propagación de vectores y enfermedades de transmisión sexual), con una afectación diferencial sobre los niños y niñas quienes recurrentemente sufrían de enfermedades prevenibles y evitables de contarse con agua potable, aunado a la condiciones de desnutrición y la falta de atención medica oportuna, todo lo cual había llevado a que se presentaran algunos fallecimientos.

Destacó que la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el amparo de tutela de primera instancia, con el argumento de que no se contaban con los elementos probatorios y de juicio que permitieran adoptar medidas de intervención; pero en la presente acción popular, pese a contarse con los elementos probatorios claros de la vulneración, se negó el amparo por la existencia de cosa juzgada con ocasión de la acción de tutela.

Para el efecto, adujo que: “[…] En el amparo concedido en la acción de tutela 2016-00131 únicamente se ordenó gestionar planta de tratamiento para el pozo de agua de la comunidad del Calvario similar a la que opera en el pozo de la comunidad la Esmeralda, así como presentar ante el OCAD de Casanare proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR.

Es decir que, al desatar el recurso incoado contra la acción de tutela, se emitieron órdenes de amparo únicamente a favor de la comunidad del Calvario y de La Esmeralda, que solo son dos de las catorce comunidades indígenas que hacen parte del resguardo 20 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indígena de Caño Mochuelo, siendo excluidas del amparo, las otras doce comunidades que integran el resguardo indígena.

Solamente la población del territorio la Esmeralda donde se encuentran los pueblos Sikuani, Wamonae tiene acceso al agua potable, por medio de una planta potabilizadora portátil que suministró la Cruz Roja como una medida de contingencia y que es operada en convenio con la Gobernación de Casanare. Ahora bien, las circunstancias fácticas se han mantenido y agravado, tal como se consignó en el informe de Alertas Tempranas 050 de 2019, emitidas por la Defensoría, y en despacho en el curso de la acción popular, se pudo constatar que los pueblos indígenas no tienen el acceso al agua potable, a la salubridad ni a la atención medica básica permanente, así lo reconocen las accionadas, que refieren proyectos incompletos, desconectados, en curso o que simplemente consideran no es de su resorte las problemáticas expuestas […]”.

Agregó que para diferenciar lo dispuesto dentro de la acción de tutela y las pretensiones de la presente acción popular, desde los alegatos de conclusión realizó un paralelo en el que se constató que lo ordenado en la acción de tutela solo amparaba una parte de la problemática de una comunidad indígena, pues no cobijaba a todos los pueblos o comunidades que hacían parte de resguardo indígena de Caño Mochuelo.

Sostuvo que la situación que se presentaba en la comunidad de Caño Mochuelo y que motivaba esta acción, hacía necesario, la concurrencia de las autoridades locales, departamentales, Nacionales- ministerios de Vivienda, del Interior y de Salud, teniendo 21 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuenta la dimensión del problema planteado y la cantidad de recursos necesarios destinar para la mejora de las condiciones de vida de los habitantes del resguardo, cuyas carencias no debían de dejarse sin satisfacer, puesto que existía una afectación a los derechos humanos de forma colectiva y permanente a un grupo de personas de especial protección constitucional.

Alegó que a los jueces de conocimiento les correspondía, con los elementos obrantes en el expediente y con base en las sentidas e históricas necesidades del resguardo indígena de Caño Mochuelo, emitir las órdenes ejecutables, medibles, verificables y articuladas que deben cumplir las accionadas, para que dentro de su órbita de competencias y en aplicación a los principios de subsidiariedad, concurrencia y complementariedad, procedan a adoptar coordinadamente las medidas administrativas y presupuestales que garanticen el abastecimiento, suministro y acceso al agua potable de manera permanente, así como la prestación del servicio de alcantarillado sanitario, suministro eficiente de energía y acciones en materia de salud preventiva de los habitantes de las comunidades que conformaban el Resguardo Indígena de Caño Mochuelo. 22 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.2.- La PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE manifestó que no se cumplían los requisitos para declarar probada la cosa juzgada y, por tanto, no se resolvió la controversia planteada por la parte demandante.

Adujo que el Tribunal incurrió en un error al considerar que las partes de la acción de tutela y de la acción popular eran las mismas, pues confundió entre quien efectivamente impetró las demandas y aquéllos en favor de quienes se activó el aparato jurisdiccional, pues era fácil concluir que la Defensoría Regional del Pueblo era una persona distinta a las comunidades que conformaban el Resguardo Indígena de Caño Mochuelo7. 7 En este punto, la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Casanare señaló: “[…] Entonces, la señora Defensora Regional del Pueblo de Casanare en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución Política y la Ley, esto es, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL procedió conforme al conocimiento directo que dicho organismo tiene de la situación de indigencia en que sobreviven los indígenas de las comunidades que hacen parte del Resguardo de Caño Mochuelo, a impetrar la presente demanda de acción popular solicitando declaratoria de vulneración de derechos colectivos y no de derechos fundamentales directamente y sin tener que haber obtenido poderes de los habitantes de esa región, razón por la cual sin explicación jurídicamente atendible se consignó inexactamente en el auto admisorio de la demanda que: “TIENEN la condición de accionantes los pueblos indígenas Saliba, Sikuani, Amorúa, Yamalero, Yaruro, Wipijiwi, WayennatoWji (Tsiripo), PodiPodiMasiwar (MaibenMasiware), Wamonae (Kuiba) y Piapoco, integrantes del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo, que se encuentra ubicado en el extremo oriental del departamento de Casanare en jurisdicción de los municipios de Hato Corozal y Paz de Ariporo.

Se reconoce la calidad de representante de dichos pueblos a la Defensoría del Pueblo – Regional Casanare, en cabeza de su titular, Dra. SONIA SHIRLEY BERNAL SÁNCHEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.228.817, en los términos del artículo 12 de la Ley 472 de 1998 […]”. 23 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que las entidades demandadas en la acción de tutela y la acción popular no eran las mismas, pues si bien coincidían en algunas, ello por sí solo no podía calificarse como determinante para pasar por alto que la atribución de responsabilidad era distinta en cada una de las demandas, lo que, a su juicio, era lógico al tratarse de defensa de derechos de naturaleza diferente.

Indicó que las pretensiones planteadas en cada uno de los libelos también resultan disímiles no solo por la naturaleza de los derechos en litigio sino porque el análisis o concepto de vulneración que debía efectuarse desde la misma demanda no podía ser similar, como se podía apreciar en las respectivas demandas. Señaló que en el auto de 1o. de septiembre de 2021, el Tribunal consideró que no existía cosa juzgada, para lo cual sostuvo que a pesar de que los hechos y las pretensiones en los dos procesos guardaban relación, no eran idénticas, ni tampoco las partes intervinientes, por lo que no era posible considerar la existencia de la cosa juzgada. 24 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que la anterior providencia no fue recurrida por las partes y quedó debidamente ejecutoriada, por lo que no era entendible la razón por la cual en la sentencia objeto del recurso se desconoció dicha decisión, retomó el tema y decidió declarar probada la cosa juzgada, lo cual indicó constituía una violación al debido proceso8.

Adujo que el Tribunal desestimó sin fundamento los argumentos que expuso la demandante en sentido de que la sentencia de tutela únicamente amparó los asentamientos humanos correspondientes a La Esmeralda y El Calvario, los cuales formaban solo una parte del Resguardo de Caño Mochuelo, pasando por alto lo que expresamente se indicó en el auto de 1o. de septiembre de 2021.

Concluyó que no era legalmente admisible alegar que la vulneración de los derechos colectivos a los que alude la demanda se superó con 8 Sobre el particular, la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Casanare señaló: “[…] Esa posición del JUEZ POPULAR vulnera abiertamente el DEBIDO PROCESO y los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA Y RESPETO POR AL ACTO PROPIO, porque resulta contrario al ordenamiento jurídico que se sorprenda a los Sujetos Procesales adoptando decisiones sorpresivas respecto de temas que ya habían sido resueltos y decantados definitivamente en el curso del proceso y ellos sí habían hecho tránsito a cosa juzgada.

(…) Entonces, lo que se espera en esta clase de procedimientos es que quien los adelanta sea congruente con las actuaciones y decisiones adoptadas desde el momento mismo en que se da inicio a la actuación judicial propiamente dicha y respete las reglas que la Constitución Nacional y la Ley hayan señalado para la misma, sin aplicarlas a su arbitrio y personal punto de vista, actuación indebida que SÍ aconteció en el presente asunto, en donde con desconocimiento de su propia decisión anterior, el Honorable Tribunal la pasa por alto y vuelve a manifestarse respecto a un tema “COSA JUZGADA” que ya había sido resuelto dentro del proceso, por lo que legalmente le estaba vedado retomarlo nuevamente […]”. 25 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las disposiciones que se adoptaron en la acción de tutela respecto de la vulneración de los derechos fundamentales de cada uno de los habitantes de las comunidades indígenas que hacen parte del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo, los cuales gozan de protección constitucional reforzada.

IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA IV.1. Mediante auto de 2 de febrero de 20239, el Despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE y la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE contra la sentencia de primera instancia y le advirtió al señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado que, de conformidad con el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, podría emitir su concepto hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para sentencia. Asimismo, en dicho auto se indicó que si en el término de ejecutoria de la providencia las partes no solicitan la práctica de pruebas en los 9 Visible en el índice núm. 13 del expediente digital. 26 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos del artículo 327 del CGP, se prescindirá del traslado para alegar de conclusión y, en consecuencia, el expediente ingresará al Despacho para fallo, conforme lo ordena el numeral 5 del artículo 247 del CPACA; y que, en todo caso, de acuerdo con el numeral 4 de la norma idem, los sujetos procesales podrían pronunciarse en relación con los recursos de apelación interpuestos hasta la ejecutoria del auto.

IV.2.- En el término referido en precedencia las partes y el ministerio público guardaron silencio, razón por la que se prescindió del traslado para alegar de conclusión. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la 27 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

Problema jurídico Con fundamento en los antecedentes expuestos, el problema jurídico a resolver es determinar si se configuró la cosa juzgada dentro de la presente acción popular con ocasión de la acción de tutela radicada con el número 85001-23-33-002-2016-00131-00. Previo a resolver el problema jurídico, la Sala advierte que la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE en su recurso de apelación indicó que el Tribunal vulneró el debido proceso de la parte actora y la sorprendió al resolver nuevamente sobre la excepción de cosa juzgada en la sentencia, pues dicho asunto ya se había definido negativamente en el auto de 1o. de septiembre de 2021, decisión contra la cual no fue interpuesto recurso alguno y, por tanto, estaba en firme.

En consecuencia, la Sala deberá determinar si, en efecto, el juez se encuentra facultado para declarar probada la existencia de la cosa 28 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juzgada en la sentencia, aún cuando en oportunidad anterior la hubiese denegado.

Los recurrentes cuestionaron que el Tribunal en el auto de 1o. de septiembre de 2021, consideró que no existía cosa juzgada, pues en dicha providencia se sostuvo que a pesar de que los hechos y las pretensiones en los dos procesos guardaban relación, no eran idénticas, ni tampoco las partes intervinientes, por lo que no era posible considerar la existencia de la cosa juzgada.

Al respecto, la Sala advierte que si bien durante el trámite del proceso en primera instancia el Tribunal consideró que no se configuraba la cosa juzgada, dicha circunstancia no impide que al momento de proferir sentencia se proceda a su declaratoria en el evento de que se advierta que está probada, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 472 dicha excepción será resuelta por el juez en la sentencia y “[…]las pruebas pertinentes se practicarán en el mismo plazo señalado para las pruebas solicitadas en la demanda y en la contestación de la misma […]”. 29 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo ello así, si el Tribunal al valorar en su conjunto las pruebas recaudadas en el expediente junto con las respectivas alegaciones, encontró que se configuraba la cosa juzgada, estaba en la obligación de declararla, aun cuando con anterioridad la hubiese denegado, pues dicha providencia no ata al juez en su decisión sobre el particular10, máxime si se tiene en cuenta que la única decisión que hace tránsito a cosa juzgada es la sentencia11.

En consecuencia, a juicio de la Sala, el hecho de que contra el auto de 1o. de septiembre de 2021 no se hubiesen interpuesto recursos y, por tanto, esté en firme, ello no indica que el Tribunal en la sentencia, que es la oportunidad prevista por la norma para resolver sobre esta excepción, y al valorar en su conjunto las pruebas y alegaciones, se encuentre imposibilitado para declarar la cosa juzgada cuando la encuentre probada por el hecho de que en oportunidad anterior ya resolvió sobre el asunto.

En ese sentido, el argumento expuesto por la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE al indicar que al 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz, providencia de 19 de octubre de 2022, expediente núm. 19001-23- 31-000-2010-00225-02 (58044). 11 Código General del Proceso, Artículo 303. 30 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedar ejecutoriado el auto que declaró no probada la excepción y retomarse nuevamente el asunto al momento de proferir sentencia vulneró el debido proceso, no está llamado a prosperar.

Caso concreto De la cosa juzgada Para resolver, la Sala precisa que la cosa juzgada fue definida en el artículo 303 del Código General del Proceso –CGP -, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]”. De la disposición en comento se desprenden tres requisitos para la configuración de la cosa juzgada, a saber: que (i) el nuevo proceso 31 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verse sobre el mismo objeto;

(ii) se funde en la misma causa que el anterior; y (iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Descendiendo al caso concreto, y previo a comprobar la configuración de la triple identidad, la Sala traerá las consideraciones expuestas por la Sección Primera de esta Corporación que justificaron su intervención, a través de la acción de tutela12, en la problemática aquí expuesta: “[…]

5.3. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CUANDO SE CUENTA CON MECANISMOS ORDINARIOS DE DEFENSA: Respecto a la acción de tutela y su procedencia por la existencia de un medio de defensa ordinario como lo es la acción popular, esta Sección ha sostenido que, excepcionalmente es procedente proteger derechos colectivos a través de una acción de tutela cuando se evidencia una vulneración de derechos fundamentales y se demuestra que la acción popular no es el medio idóneo para resolver y garantizar los derechos que se pretenden proteger.

Así se expuso en fallo con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala fechado el 16 de junio de 2016: […] De la jurisprudencia expuesta con antelación se pueden extraer dos grandes conclusiones: En primer lugar, por regla general la acción de tutela es improcedente para la protección de derechos colectivos y, en este mismo sentido, la acción popular no procede para la protección de derechos fundamentales.

No obstante, la jurisprudencia admite que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2016, Rad. núm. 85001-23-33-000-2016-00131-01, CP. María Claudia Rojas Lasso. 32 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el hecho generador de la vulneración afecta derechos de una y otra clase, por ejemplo, cuando por la violación o amenaza del derecho al medio ambiente resultan afectados derechos de rango fundamental, tales como la vida o la salud, en tales casos se admite excepcionalmente que la acción de tutela puede ser un mecanismo judicial idóneo para salvaguardar derechos fundamentales, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: Que exista una relación de conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación del derecho fundamental.

Que el demandante sea la persona directamente afectada. Que se acredite la violación del derecho fundamental. Que la orden judicial debe orientarse al restablecimiento del derecho fundamental y no el derecho colectivo. Y, finalmente, se debe comprobar la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto.13 En segundo lugar, la jurisprudencia también ha planteado de tiempo atrás la teoría de la transmutación de las acciones constitucionales, esto es que en virtud de los principios Iuria Novit Curia (el juez es quien conoce el derecho) y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, así como del mandato de promoción y protección del derecho de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos, el juez puede adaptar la acción dependiendo de las pretensiones y los supuestos fácticos del caso específico.

Por ejemplo, si se presenta una acción de tutela para proteger derechos colectivos y no se advierte que como consecuencia de la violación de los derechos colectivos resulte afectado un derecho fundamental, el juez debe darle el trámite de acción popular, con todas las etapas procesales que ello implica. Esto en aras de garantizar la protección expedita de los derechos constitucionales y garantizar un verdadero acceso a la administración de justicia […]”14. […] 13 Ver, entre otras, sentencia T-041 de 2011 de la Corte Constitucional. 14 Consejo de Estado, Sección primera, M.P. Guillermo Vargas Ayala, 16 de 2016 (sic), radicación núm.: 47001 23 33 000 2016 00067 01, actor: Luis Alberto Tete Samper, Demandados: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Municipio de Ciénaga, el Departamento del Magdalena, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, la Dimar y la Presidencia de la República. 33 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En este orden de ideas, la Sala encuentra que en el presente caso, en efecto, existe una vulneración al derecho fundamental a la vida digna de quienes habitan el resguardo Caño Mochuelo en la medida que los problemas demostrados en la prestación del servicio agua, vulneran de forma clara el derecho fundamental a vivir en unas condiciones mínimas de sanidad.

Lo mismo ocurre con el servicio de salud el cual es prestado de forma parcial, hecho que afecta de forma clara el derecho fundamental a la salud y la vida digna de esta población. No obstante lo anterior, la Sala evidencia que el Juez a quo omitió analizar la idoneidad de la acción de tutela respecto de la acción popular, y de forma superflua consideró la procedencia de ésta de manera preferente, considerando que existía una vulneración de un derecho fundamental, sin analizar cuál podría ser la incidencia e idoneidad de resolver la litis a través de una acción popular, así como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; por lo que esta Sala de Decisión, llevará a cabo el análisis en mención a fin de definir la procedencia de hacer un pronunciamiento de fondo.

En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, la presente litis puede ser analizada a través de una acción de tutela, dado que hay una vulneración al derecho fundamental a la vida digna que afecta a una comunidad indígena y en ella a ancianos y niños. La muerte de niños de la comunidad en el año 2013 y 2014 a causa de la desnutrición, si bien pone de presente que en la actualidad no se han vuelto a presentar este tipo de casos, también demuestra que hay una comunidad vulnerable que debe ser atendida de forma urgente y bajo tal perspectiva se puede concluir que es procedente que se prefiera la acción de tutela por su eficacia y sea el Juez de tutela quien intervenga de forma inmediata.

De ese modo y dado que la acción de tutela es una acción perentoria, esta Sala considera conveniente resolver lo propuesto por la entidad demandante, a través de la acción de tutela, y así procederá analizando los tres factores demandados por el accionante que a saber son, servicios de agua potable, servicio médico y seguridad alimentaria […]”. 34 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, la Sala evidencia que en esa oportunidad la Sección reconoció la existencia de una conexidad entre los derechos colectivos con los fundamentales, cuya transgresión afecta a la comunidad indígena que está en una condición de vulnerabilidad evidente, razón por la que consideró que la acción popular no era el mecanismo idóneo para obtener el amparo de los derechos transgredidos y, por tanto, impartiría las órdenes tendientes a satisfacerlos.

Asimismo, es de precisar que esta Sección ya ha declarado la cosa juzgada en acciones populares cuando advierte que la orden que satisface el derecho colectivo transgredido ya ha sido decretada en el marco de una acción de tutela, dada la conexidad inescindible entre los derechos pese a su diferencia en la naturaleza, tal como ocurrió en la sentencia de 27 de octubre de 2017, en la que se consideró que: “[…] Ahora, en atención a que ambas acciones si bien son constitucionales, lo cierto es que persiguen el amparo de derechos constitucionales diferentes como lo son los fundamentales y colectivos.

No obstante, en asuntos como el sub-examine, que están íntimamente relacionados con el derecho al agua, cuyo reconocimiento satisface derechos de raigambre fundamental como la dignidad humana o salud, o colectivos como el acceso a la prestación eficiente de servicios públicos o al goce de un ambiente sano o salubridad pública, pueden ser protegidos por cualquiera de 35 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estos mecanismos procesales, de acuerdo con las condiciones particulares que rodeen el caso concreto.

En relación con el asunto, la Corte Constitucional en la sentencia que resolvió la controversia planteada en la acción de tutela antes mencionada, manifestó lo siguiente: “[…] 16.- El derecho al agua está relacionado con distintos derechos colectivos (medio ambiente sano, equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, salubridad pública y acceso a servicios públicos15) razón por la cual, en principio, el mecanismo judicial idóneo para su defensa es la acción popular.

Por esta razón, a pesar de que la acción de tutela no es procedente para proteger derechos colectivos, la Corte ha entendido que sí puede proceder para amparar derechos fundamentales que se estén vulnerando como consecuencia de la afectación de derechos e intereses colectivos, en dos situaciones. En primer lugar, cuando la afectación de los derechos colectivos requieran la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable16.

Y en segundo lugar, cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produzca la afectación directa de un derecho fundamental17. 17.- Sobran las anteriores previsiones en la mayor parte de los casos que conoce esta Corporación pues la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el agua potable es un derecho constitucional fundamental18 cuando se destina para el consumo humano y cuando contribuye a preservar la salud y la salubridad pública.

En estos casos, podrá ser amparado directamente por la vía de la acción de tutela. Así, por ejemplo, en sentencia T-578 de 1992 se afirmó que “en principio, el agua constituye fuente de vida y la falta de servicio atenta 15 Derechos consagrados en la Ley 472 de 1998 mediante la cual se reglamentaron las acciones populares. 16 Ver la sentencia T-584 de 2012. 17 La sentencia T-710 de 2008 determinó que, en este supuesto, es necesario que “(i) el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo;

(ii) que el peticionario sea la persona directamente afectada en su derecho fundamental; (iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no sean hipotéticas, sino que estén expresamente probadas; (iv) que la orden judicial busque el restablecimiento del derecho fundamental afectado”. Adicionalmente, la Corte ha establecido que en el proceso debe aparecer demostrado que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Esta posición ha sido reiterada en las sentencias SU-257 de 1997, T-576 de 2005, SU-1116 de 2001. 18 Ver, entre muchas otras, las sentencias T – 413 de 1995; T – 636 de 2002; T – 1104 de 2005; T – 381 de 2009; T – 616 de 2010; T – 717 de 2010; C – 220 de 2011; T – 055 de 2011; T – 279 de 2011; T – 385 de 2011; T – 552 de 2011; T – 740 de 2011 y T – 916 de 2011. 36 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas.

Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas (CP art.11), la salubridad pública (CP arts. 365 y 366), o la salud (CP art. 49), es un derecho constitucional fundamental”. Por su parte, en un caso en el cual se reclamaba por vía de tutela el derecho al agua para fines de explotación turística, este Tribunal en sentencia T-381 de 2009 precisó que “este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente cuando se relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como el turismo, la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados.” En este mismo sentido, la sentencia T-418 de 2010 consideró que “Al haber adoptado Colombia como modelo constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las personas.

Ningún sentido tendría pretender asegurar la vida, bien sea humana o de cualquier otra especie, sin asegurar el derecho al agua, en sus dimensiones básicas, como fundamental.” 18.- En el presente caso, dado que la solicitud de suministro de agua de los reclusos tiene como finalidad cubrir sus necesidades de consumo y contribuir a preservar la salud y la salubridad pública de los reclusos dentro del establecimiento carcelario, la Sala considera que la presente acción de tutela es procedente para reclamar la garantía de los derechos fundamentales invocados por el actor […]” Siendo ello así, a juicio de la Sala, en atención a que las acciones populares 2013-00072 y 2014-00197 fueron acumuladas, y comoquiera que la situación ventilada en esta última ya fue resuelta por la Corte Constitucional en sentencia T-077 de 2013, en la cual impartió órdenes precisas para solucionar la falta de suministro de agua a los internos del Bloque 1 del COIBA, es del caso revocar el numeral primero del fallo apelado, que desestimó la excepción propuesta por el INPEC y, en su lugar, declarará la cosa juzgada parcial respecto de las pretensiones ventiladas al interior del expediente 2014-00197, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia[…]” (resaltado fuera del texto).

En consecuencia, dado que, en principio, la problemática que ahora se analiza ya fue conocida por la Sección en sede de tutela, la cual 37 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afecta derechos fundamentales y colectivos, es del caso establecer si se configura la cosa juzgada.

En cuanto al objeto: Acción de tutela 2016-00131 Acción popular 2020-00505 Vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de los pueblos indígenas del Resguardo Indígena Caño Mochuelo, tales como el derecho a la vida en condiciones de dignidad, la salud, la alimentación mínima, el agua potable, la vivienda adecuada, la consulta previa, la identidad cultural, el territorio, la autonomía, y ello pone en riesgo la integridad y supervivencia de los pueblos indígenas de Caño Mochuelo.

Declarar la vulneración de los siguientes derechos colectivos: - Derecho a la Seguridad y Salubridad Pública. - El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. - El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. De lo anterior resulta evidente para la Sala que, aunque en la acción de tutela el actor hizo referencia a la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del Resguardo Indígena Caño Mochuelo, mientras que la acción popular se refirió a la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad Pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad 38 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, respecto de los integrantes de la citada comunidad, lo cierto es que en la acción de tutela sí se resolvió lo relativo a la protección constitucional de los derechos que se aducen como vulnerados en la presente acción popular.

Ahora, en lo que respecta a la población objeto de amparo, la Sala pone de presente que si bien la parte actora alegó que el a quo no verificó en cada acción la comunidad destinataria de la protección, lo cierto es que ello sí fue estudiado, pues en los dos trámites la población se concreta en los 14 asentamientos indígenas que conforman el Resguardo Caño Mochuelo, los cuales se han visto gravemente afectados porque carecen de agua potable y saneamiento básico, situación que deriva en múltiples problemáticas para la comunidad afectada.

La Sala considera que aun cuando la Defensoría del Pueblo Regional Casanare en su recurso de apelación sostuvo que interpuso la presente acción popular en procura de obtener acceso al agua potable y saneamiento básico para los 14 asentamientos indígenas que hacían parte de los diez pueblos indígenas que constituían el 39 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resguardo Caño Mochuelo, dado que su carencia generaba graves efectos en la salud de la población, ello efectivamente fue lo que se decidió en la citada acción de tutela.

En ese sentido, lo que la Sala advierte de la situación expuesta en la presente acción popular es que no se ha cumplido con la totalidad de las órdenes que para la protección de los derechos del Resguardo Caño Mochuelo se dio dentro de la referida acción de tutela, siendo diferente lo relacionado con su cumplimiento, el cual se debe hacer valer dentro de la respectiva acción constitucional.

En efecto, una vez proferida una decisión judicial, no resulta procedente con motivo de los mismos hechos que dieron lugar a esa decisión, acudir a otros procesos para obtener la misma protección judicial, pues lo que se debe es buscar el cumplimiento de esa decisión a través de los mecanismos que para tal fin se previeron. Asimismo, la Sala advierte que aun cuando en la sentencia de tutela de segunda instancia se cuestionó la decisión de impartir órdenes en materia de saneamiento básico, como por ejemplo abrir nuevos pozos profundos de agua sin existir un estudio que determinara tal necesidad y sin considerar las licencias ambientales que implicaban 40 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ese tipo de órdenes, es de reiterar que el fundamento de la tutela radicó en poner de presente que la comunidad de Caño Mochuelo no contaba con el servicio de agua potable19.

Sobre el particular, la parte actora señaló lo siguiente: “[…] En el amparo concedido en la acción de tutela 2016-00131 únicamente se ordenó gestionar la planta de tratamiento para el pozo de agua de la comunidad del Calvario similar a la que opera en el pozo de la comunidad la Esmeralda, así como presentar ante el OCAD de Casanare proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR.

Es decir que, al desatar el recurso incoado contra la acción de tutela, se emitieron órdenes de amparo únicamente a favor de la comunidad del Calvario y de La Esmeralda, que solo son dos de las catorce comunidades indígenas que hacen parte del resguardo indígena de Caño Mochuelo, siendo excluidas del amparo, las otras doce comunidades que integran el resguardo indígena. 19 En ese sentido, en la sentencia de segunda instancia se consideró: “[…] A juicio de la Sala, el a quo no analizó los efectos ambientales de toda la implementación de los sistemas de aguas que pretenden la orden judicial impartida, situación que, y que de no corregirse en la presente decisión puede generar un daño ambiental permanente, no solo a la comunidad de Caño Mochuelo, sino a todos los habitantes del Departamento del Casanare.

La Sala no entiende como a través de una acción de tutela, y sin los fundamentos probatorios debidos, el Juez de primera instancia ordena una intervención de plantas de tratamientos en yacimientos acuíferos sin los estudios ambientales necesarios ni las licencias pertinentes. De hecho llama mucho la atención a la Sala que el a quo ordene cavar nuevos pozos profundos para, supuestamente, garantizar el acceso al agua, pero ni siquiera cuenta con un censo de la población que habita el resguardo Caño Mochuelo y menos define el número de pozos a cavar.

En este orden de ideas, la Sala revocará la orden impartida por la primera instancia y en su lugar, amparará el derecho fundamental a la vida digna y al derecho al agua potable y ordenará que se gestione de forma inmediata por la Alcaldía de Paz de Ariporo, la Alcaldía de Hato Corozal y la Gobernación del Casanare, una planta de tratamiento para el pozo de agua del Calvario similar a la que opera en el pozo de la Esmeralda, el cual deberá estar en funcionamiento dentro de 30 días después de que se notifique esta decisión. En segundo lugar, ordenará a las autoridades del resguardo indígena, así como a los municipios ya enunciados y a la gobernación del Casanare, a presentar al OCAD del Casanare un proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR que sugiere el mencionado estudio […]”. 41 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solamente la población del territorio la Esmeralda donde se encuentran los pueblos Sikuani, Wamonae tiene acceso al agua potable, por medio de una planta potabilizadora portátil que suministró la Cruz Roja como una medida de contingencia y que es operada en convenio con la Gobernación de Casanare.

Ahora bien, las circunstancias fácticas se han mantenido y agravado, tal como se consignó en el informe de la Alertas Tempranas 050 de 2019, emitidas por la Defensoría, y en el despacho en el curso de la acción popular, se pudo constatar que los pueblos indígenas no tienen el acceso al agua potable, a la salubridad ni a la atención medica básica permanente, así lo reconocen las accionadas, que refieren proyectos incompletos, desconectados, en curso o que simplemente consideran no es de su resorte las problemáticas expuestas […]”.

Al respecto, la Sala encuentra que no le asiste razón a la demandante al señalar que con motivo del recurso de apelación interpuesto dentro de la referida acción de tutela, las órdenes de tutela únicamente favorecían a las comunidades del El Calvario y La Esmeralda, pues lo que se tiene de lo resuelto en la citada sentencia de tutela es que se le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al agua potable y a la salud, de los pueblos indígenas que conforman el Resguardo Caño Mochuelo.

Ahora bien, cosa diferente es que con fundamento en el examen de laboratorio de aguas que realizó la Secretaría de Salud Casanare a los pozos profundos de agua de las comunidades de La Esmeralda y El Calvario el 5 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela se consideró procedente ordenar a los municipios de Paz de Ariporo y 42 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hato Corozal y al DEPARTAMENTO que gestionen de forma inmediata ante quien corresponda, una planta de tratamiento para el pozo de agua del Calvario, similar a la que opera en el pozo de la Esmeralda.

Sobre el particular en la sentencia de tutela se indicó: “[…] En ese orden de ideas, la Sala puede evidenciar que efectivamente, el consumo de agua en la comunidad de la Esmeralda, perteneciente al resguardo Caño Mochuelo, ha generado problemas de salud para la comunidad, no obstante lo anterior, en el expediente también existen pruebas que ponen de presente que este riesgo fue cubierto por la Alcaldía de Paz de Ariporo, quien gestionó ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, el préstamo permanente de la Planta de tratamiento de agua instalada en la comunidad de la Esmeralda.

De lo probado, también se evidencia que el agua que se consume en la comunidad del Calvario no es apta para el consumo y que el examen de laboratorio indica que el riesgo en su consumo es alto. Así mismo se evidencia a folio 389, informe del contrato de consultoría 004 de 2016 para el diseño del sistema de acueducto y alcantarillado y PTAR que beneficiará a todas las comunidades que habitan el resguardo y que están asentadas en jurisdicción del municipio de Hato Corozal y Paz de Ariporo, que demuestra que contrario a lo denunciado si existe acciones objetivas por parte de las entidades demandadas para mejorar el servicio de agua.

(…) En este orden de ideas, la Sala revocará la orden impartida por la primera instancia y en su lugar, amparará el derecho fundamental a la vida digna y al derecho al agua potable y ordenará que se gestione de forma inmediata por la Alcaldía de Paz de Ariporo, la Alcaldía de Hato Corozal y la Gobernación del Casanare, una planta de tratamiento para el pozo de agua del Calvario similar a la que opera en el pozo de la Esmeralda, el cual deberá estar en funcionamiento dentro de 30 días después de que se notifique esta decisión. 43 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, ordenará a las autoridades del resguardo indígena, así como a los municipios ya enunciados y a la gobernación del Casanare, a presentar al OCAD del Casanare un proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR que sugiere el mencionado estudio […]” (Resaltado de la Sala).

Adicionalmente, llama la atención lo expuesto en este punto por la demandante en su recurso de apelación, pues la misma parte actora alude a que las circunstancias que dieron origen a la protección constitucional por vía de tutela del derecho a la vida digna y agua potable de la comunidad se han mantenido y agravado20, situación que corrobora la tesis expuesta por el Tribunal en el sentido de que los derechos invocados en el presente proceso ya fueron objeto de protección por vía de tutela, por lo que lo precedente no es una nueva decisión en el mismo sentido de la anterior, sino la búsqueda de su cumplimiento efectivo.

Así pues, contrario a lo que sostuvo la parte actora en su recurso de apelación, lo que se tiene de las decisiones adoptadas dentro del 20 En este punto, la parte actora en el recurso de apelación interpuesto indicó: “[…] tal como se consignó en el informe de la Alertas Tempranas 050 de 2019, emitidas por la Defensoría, y en despacho en el curso de la acción popular, se pudo constatar que los pueblos indígenas no tienen el acceso al agua potable, a la salubridad ni a la atención medica básica permanente, así lo reconocen las accionadas, que refieren proyectos incompletos, desconectados, en curso o que simplemente consideran no es de su resorte las problemáticas expuestas […]”. 44 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente de tutela es que la protección constitucional recayó en la totalidad de los pueblos indígenas que hacen parte del Resguardo Indígena Caño Mochuelo.

Frente al argumento expuesto por la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE, la cual indicó que las pretensiones planteadas en cada uno de los libelos también resultan disímiles no solo por la naturaleza de los derechos en litigio sino porque el análisis o concepto de vulneración que debía efectuarse desde la misma demanda no podía ser el mismo, como se podía apreciar en las respectivas demandas, la Sala encuentra que no está llamado a prosperar, pues la situación de hecho sub examine dio lugar a la vulneración de derechos fundamentales y colectivos que están íntimamente relacionados con el derecho al agua, cuyo reconocimiento satisface derechos de raigambre fundamental como la dignidad humana o salud, o colectivos como el acceso a la prestación eficiente de servicios públicos o al goce de un ambiente sano o salubridad pública que pueden ser protegidos por cualquiera de estos mecanismos procesales, de acuerdo con las condiciones particulares que rodean el caso concreto. 45 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, la Sala considera que tampoco le asiste razón a la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE al señalar que el Tribunal pasó por alto que la atribución de responsabilidad era distinta en cada una de las demandas, pues dicho aspecto no depende de la naturaleza del derecho a amparar, sino de quién tiene a cargo, de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, la garantía de los mismos y hacer cesar su vulneración. Finalmente, la Sala advierte que las órdenes impartidas por los jueces de instancia en el marco de la acción de tutela sí satisface plenamente los derechos colectivos cuya protección se reclama, por lo que resultaría inane impartir órdenes para su protección. En efecto, En la sentencia de tutela de primera instancia el Tribunal resolvió: “[…] 1º DESESTIMAR las excepciones procesales propuestas por algunas de las autoridades convocadas por pasiva. 2º AMPARAR los derechos fundamentales a la pervivencia de los pueblos indígenas que habitan el Resguardo Caño Mochuelo: Wamonae, Sikuani, Sáliba, Maibén Masiware, Yamalero, Yanuro, Tsiripu, Piapoco, Amorúa y Waüpijiwi (entre ellos, existencia física, preservación de identidad cultural y cosmovisión, condiciones mínimas de seguridad alimentaria y de salubridad en las variables sanitarias) y los derechos individualizables de los aludidos pobladores 46 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acceso al agua apta para uso y consumo humano y a la salud, menoscabados por inactividad o insuficiencia de actividad de Estado, a cargo de la Nación, Casanare, Paz de Ariporo, Hato Corozal, CAPRESOCA, ACUATODOS, ANT, ICBF, DPS y UARIV, según lo indicado en la motivación del fallo. 3º ORDENAR a las autoridades allí reseñadas, conforme a las estipulaciones, condiciones, asignación de responsabilidades directas, concurrentes, complementarias o subsidiarias, según el caso, EJECUTAR todas las acciones indicadas en la motivación de la sentencia, acápite cinco punto cuatro (5.4), sin perjuicio de las obligaciones impuestas por la Corte Constitucional respecto del Plan de Salvaguarda (Auto 004 de 2009).

De la ejecución progresiva cada autoridad dará noticia al Tribunal, con resumen ejecutivo (informe y prueba de resultados) dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de cada plazo. Todos corren a partir de NOTIFICACIÓN de esta sentencia. 4º ORDENAR la constitución de COMITÉ TÉCNICO DE SEGUIMIENTO Y VERIFICACIÓN del cumplimiento de las órdenes constitucionales, según se indicó en motivación. Estará conformado por el gobernador de Casanare, los alcaldes de Paz de Ariporo y Hato Corozal, representantes legales de CAPRESOCA, ACUATODOS e ICBF, un funcionario directivo del Ministerio de Interior como miembro permanente, el gobernador del Resguardo Indígena Caño Mochuelo, la actora (institucional) y los funcionarios que asignen los demás ministros, dependencias, agencias u organismos nacionales que el coordinador convoque para temas puntuales en la respectiva sesión. Coordinará el gobernador de Casanare.

Podrán delegarse funciones en servidores públicos de nivel directivo de cada integrante del comité. Primer informe: última semana de julio de 2016, sin perjuicio de los directos individuales de cada autoridad. 5º PRESCINDIR de pronunciamiento de fondo respecto de los demás derechos fundamentales concernidos, por estar bajo cobertura directa de la Corte Constitucional, Auto 004 de 2009, a la cual se ORDENA remitir copia completa de la demanda (sin anexos) y de este fallo. 6º ORDENAR a los representantes legales de la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS y de la UARIV que, en término no mayor a UN (1) MES siguiente a notificación, conformen PLAN DE TRABAJO con responsables directos, etapas, fechas y productos esperados, para 47 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESOLVER el fondo de las peticiones de ampliación de territorio y reparación colectiva y demás aspectos relativos a Ley de Víctimas, respectivamente, con relación al Resguardo Indígena Caño Mochuelo, según lo indicado en la motivación. Reportarán avances y resultados directamente a la Corte Constitucional (expediente Auto 004 de 2009), con resumen ejecutivo al Tribunal. 7º ORDENAR que se remita copia completa de la demanda (sin anexos) y de la sentencia a la Contraloría General de la República y a la Contraloría de Casanare, para que se exploren las aristas fiscales con enfoque de auditoria integral, de la inversión de recursos territoriales y del SGP, regalías, PDA, etcétera, para el Resguardo Indígena Caño Mochuelo, según se indicó en motivación. 8º EXHORTAR al gobernador de Casanare y a los alcaldes de Paz de Ariporo y de Hato Corozal a que concurrentemente constituyan y sufraguen equipo profesional de apoyo a la autoridad indígena, para completar, corregir o elaborar informes de gestión de recursos públicos hasta 31 de diciembre de 2015, acorde con lo indicado en la parte considerativa, otros aspectos.

Igualmente, en esos términos, a que coordinen con Registraduría Nacional del Estado Civil campaña masiva de inscripción de nacimientos y expedición de documentos de identificación de los habitantes del resguardo como allá se dijo. 9º Por Secretaría líbrense comunicaciones y remítanse copias de fallo y demás piezas ordenadas a quienes integrarán el comité de verificación, a los buzones institucionales; igualmente a órganos de control y demás autoridades que correspondan […]”.

En la sentencia de tutela de segunda instancia esta Sección resolvió: “[…] PRIMERA. MODIFÍCANSE los derechos fundamentales amparados por el a quo y en su lugar AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida digna, al agua potable y a la salud.

SEGUNDO. REVÓCANSE todas las órdenes impartidas por el a quo excepto lo concerniente al servicio médico dentro del resguardo Caño Mochuelo los 30 días del mes, las 24 horas del día. 48 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. ORDÉNASE a la Alcaldía de Paz de Ariporo, la Alcaldía de Hato Corozal y la Gobernación del Casanare que gestionen de forma inmediata ante quien corresponda, una planta de tratamiento para el pozo de agua del Calvario, similar a la que opera en el pozo de la Esmeralda, el cual deberá estar en funcionamiento permanente dentro de 30 días después de que se notifique esta decisión.

CUARTO. ORDÉNASE a las autoridades del resguardo indígena, así como a los municipios ya enunciados y a la gobernación de Casanare, a presentar ante el OCAD del Casanare un proyecto de inversión de saneamiento básico para implementar la construcción del sistema de alcantarillado, acueducto y PTAR que sugiere el mencionado estudio, esta orden se deberá cumplida (sic), una vez concluya el contrato de diseño de los sistemas de saneamiento básico.

QUINTO. EXHÓRTASE al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, para que a través de su Viceministerio de Aguas asesore de manera permanente el proyecto que sistema de saneamiento básico que deberá presentarse al OCAD después de que culmine el contrato de estudios del sistema.

SEXTO. ORDÉNASE a las autoridades indígenas del resguardo, para que con el acompañamiento del Ministerio del Interior y la Gobernación del Departamento del Casanare realice dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este fallo un censo de la población que habita el resguardo […]” (Resaltado de la Sala). En efecto, el estudio mencionado en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia idem se refiere al informe del contrato de consultoría 004 de 2016 en el que se diseñó el sistema del acueducto, alcantarillado y PTAR que beneficiará a todas las comunidades que habitan el resguardo y que están asentadas en jurisdicción del municipio de Hato Corozal y Paz de Ariporo, con lo cual se ampararían los derechos colectivos vulnerados. 49 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, se advierte que las circunstancias que dieron origen a la presentación de la referida acción de tutela se concretan en la problemática relacionada con el acceso al agua potable, saneamiento básico y servicio médico de los pueblos indígenas que conforman el resguardo indígena de Caño Mochuelo y en la que se dispuso la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, el agua potable y a la salud.

A juicio de la Sala, hay una conexidad entre los derechos constitucionales fundamentales del Resguardo Indígena Caño Mochuelo amparados con los derechos colectivos cuya protección se reclama en el asunto sub-examine, esto es a la seguridad y salubridad Pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Finalmente, en lo que se refiere al suministro de energía eléctrica para la ejecución del proyecto de agua potable con la construcción de pozos profundos, que no se han puesto en funcionamiento por dicha causa, la Sala advierte que este asunto se encuentra implícito en el cumplimiento de las órdenes proferidas en la acción de tutela, 50 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuales propenden por el suministro de agua a la comunidad afectada.

Asimismo, se destaca que la pretensión dirigida a garantizar el suministro de energía eléctrica está relacionada directamente con lo pretendido en materia de acueducto y alcantarillado para la puesta en funcionamiento de una planta de tratamiento que garantice los derechos de los integrantes de la toda comunidad que conforma el resguardo, para lo cual se requiere de las correspondientes apropiaciones presupuestales, contratos de consultoría y posterior ejecución de contratos de obra.

En efecto, con ocasión de las órdenes impartidas en el marco de la acción de tutela21, las entidades accionadas han suscrito diversos convenios con la finalidad de satisfacer las necesidades de agua potable y saneamiento básico y, por tanto, para su cumplimiento es necesario que los mecanismos dispuestos para el efecto funcionen correctamente.

Los convenios en comento son: 21 El Tribunal, en el marco de la presente acción, con la finalidad de determinar el estado en que se encontraba el cumplimiento de las órdenes impartidas en el marco de la acción de tutela, profirió los autos de 15 de septiembre, de 1o. de octubre y de 9 de noviembre de 2020, de 22 de enero, de 12 de abril, de 28 de junio, de 1o. de septiembre y de 8 de noviembre 2021. 51 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato de Consultoría núm. 004 de fecha 16 de febrero de 2016, el cual tuvo como objeto realizar “estudios y diseños para la optimización del acueducto, la construcción del alcantarillado sanitario y la planta de tratamiento de aguas residuales domesticas para las comunidades de Mochuelo, Morichito y Tsamani I y estudios y diseños para la construcción del acueducto, el alcantarillado sanitario y la planta de tratamiento de aguas residuales domesticas para las comunidades de Tsmani II, San José del Ariporo, Betania, Topochales, Quinto Patio, El Calvario, Guafiyal, La Esmeralda y El Merey, en los municipios de Hato Corozal y Paz de Ariporo del departamento de Casanare”.

Como resultado de dicho contrato, la consultoría previó la elaboración de los Estudios Técnicos y de Ingeniería necesarios para el desarrollo de las actividades entre las cuales se encuentran: Levantamiento y Estudio Topográfico, Estudio de Suelos, Estudio de Impacto Ambiental, Análisis Fisicoquímicos y Bacteriológico a la fuente abastecedora, y de la fuente receptora de las aguas residuales, Medición de Caudales, Diseño Hidráulico, Estructura del Sistema de Acueducto y Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales, obras complementarias, cantidades de obra, 52 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Especificaciones Técnicas, Procedimientos de Construcción, Control de Calidad, Análisis Unitario, Presupuestos y Cronogramas o Programación de Obra.

En efecto, teniendo los Proyectos formulados y arrojados mediante el Contrato de Consultoría núm. 004 de fecha 16 de febrero de 2016, la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare "ACUATODOS S.A. E.S.P.", en calidad de Gestor del PDA – CASANARE, presentó ante el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – MVCT, once (11) proyectos para su viabilización. Por cada una de las comunidades pertenecientes al Resguardo Indígena Caño Mochuelo jurisdicción de los municipios de Paz de Ariporo y Hato Corozal Casanare, presentó los siguientes proyectos: 1 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE EL CALVARIO, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140363 DE 15/12/2017 $ 1,981,921,668.01 2 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE EL MEREY, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. Radicado: 2017ER0140354 DE 15/12/2017 $ 2,026,705,522.13 53 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE GUAFIYAL, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140364 DE 15/12/2017 $ 1,478,735,886.13 4 OPTIMIZACIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE MOCHUELO, EN EL MUNICIPIO DE HATO COROZAL DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. Radicado: 2017ER0140356 DE 15/12/2017 $ 3,704,885,219.56 5 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE MORICHITO, EN EL MUNICIPIO DE HATO COROZAL DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140358 DE 15/12/2017 $ 4,863,862,667.16 6 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE SANJOSE DEL ARIPORO, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. Radicado: 2017ER0140351 DE 15/12/201 $ 4,301,082,754.05 7 CONSTRUCCIÓN DE 14 SISTEMAS DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE PARA LA COMUNIDAD DE TSEMANI II, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140353 DE 15/12/2017 $ 1,167,060,726.81 8 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE BETANIA, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. Radicado: 2017ER0140361 DE 15/12/2017 $ 2,626,539,599.58 9 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA $ 1,884,676,796.34 54 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE TOPOCHALES, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140366 DE 15/12/2017 10 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE QUINTO PATIO, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. Radicado: 2017ER0140350 DE 15/12/2017 $ 1,340,930,501.07 11 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE TSEMANI I, EN EL MUNICIPIO DE HATO COROZAL DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE.

Radicado: 2017ER0140352 DE 15/12/2017 $ 5,087,915,031.37 De igual forma, el 21 de mayo de 2020 se presentó ante OCAD DEPARTAMENTAL, los siguientes proyectos 1 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE EL CALVARIO, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE $ 2.705.943.685,75 2 CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMESTICAS PARA LA COMUNIDAD DE EL MEREY, EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE $ 2.978.699.884,52 Así pues, los contratos de obra que se deben adelantar con fundamento en los resultados de la consultoría implican aunar 55 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esfuerzos por parte de autoridades del orden nacional, departamental y municipal, pues se trata de situaciones estructurales que afectan a toda la comunidad que conforma el citado resguardo indígena, las cuales requieren del cumplimiento de las órdenes de tutela, pues dicha vulneración continúa. En cuanto a la causa: Acción de tutela 2016-00131 Acción popular 2020-00505 La comunidad de Caño Mochuelo no tiene acceso al servicio de agua potable ni saneamiento básico y que tal situación ha afectado gravemente la salud de toda la comunidad indígena especialmente a los niños.

Pone de presente que no existe una solución definitiva a esta problemática y que las excusas para no construir un sistema de acueducto y alcantarillado se sustrae a la falta de permisos ambientales que debe otorgar CORPORINOQUÍA y la falta de coordinación institucional. La comunidad adolece de baterías sanitarias y de sistema de alcantarillado o de gestión de residuos, que aseguren condiciones ambientales óptimas para el normal desarrollo de la población que habita el resguardo y que tal Los 14 asentamientos indígenas del Resguardo indígena Caño Mochuelo carecen de agua potable y saneamiento básico lo que ha generado graves efectos en la salud de la población, tales como epidemias de enfermedad diarreica aguada - EDA, brotes de tuberculosis, propagación de vectores y enfermedades de transmisión sexual.

Los más afectados han sido los menores, quienes recurrentemente sufren de enfermedades prevenibles si se contara con potabilización de agua, igualmente padecen desnutrición y algunos han fallecido por este flagelo. La problemática de salud pública en el resguardo se genera principalmente por el consumo de agua no potable ya que la que utilizan la toman generalmente de 56 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación ha generado la contaminación de las fuentes hídricas.

Entre los años 2013 y 2014 la Gobernación del Casanare desarrolló un proyecto de construcción de viviendas para las comunidades que habitan el resguardo Caño Mochuelo; sin embargo estas soluciones habitacionales no contaban con servicios de agua potable ni de saneamiento básico y denunció que el mencionado proyecto fue ejecutado sin que se cumpliera el requisito de la consulta previa.

En materia de salud, la actora denunció que por negligencia médica e imposibilidad de traslado a pacientes, entre el año 2013 y 2014 fallecieron 4 niños y resaltó que en el año 2015 la Alcaldía de Paz de Ariporo diagnosticó que la salud de los pobladores del resguardo no era buena y que, especialmente, los niños sufrían de enfermedades de la piel por consumir agua no potabilizada Agregó que en el año 2015, el pueblo Amorúa, vivó una crisis de salud pública debido a la inundación del pozo profundo de donde obtenían agua, y que la Cruz Roja instaló una planta portátil de potabilización de agua de forma temporal mientras se solucionaba tal problemática.

Indicó que dadas las constantes solicitudes por parte de la Defensoría del Pueblo a la Gobernación del Casanare al los Ríos Aguaclara, Ariporo, o de pozos profundos. Los sistemas de saneamiento básico - acueducto no tienen baterías sanitarias; no hay planta de tratamiento de aguas residuales o de gestión de residuos efectivos, lo que, aunado a las condiciones ambientales y culturales de la población, ha derivado en la paulatina contaminación de fuentes de abastecimiento de agua superficial y subterráneas aptas para la captación del recurso hídrico para consumo humano. En el año 2014, se planteó la ejecución de un proyecto de agua potable con la construcción de pozos profundos, pero no pudo ser puesto en funcionamiento debido a la falta de energía eléctrica, por lo que el contratista tomó la decisión de dar filtros de agua a la comunidad, los cuales ya superaron su vida útil, y solamente la población del territorio la Esmeralda donde se encuentran los pueblos Sikuani y Wamonae tiene acceso al agua potable, por medio de una planta potabilizadora portátil que suministró la Cruz Roja como una medida de contingencia y que es operada en convenio con la Gobernación de Casanare. 57 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Paz de Ariporo se ha logrado gestionar la prórroga del funcionamiento de la planta de tratamiento y potabilización de agua, pero hasta la fecha no se ha dado una solución permanente a este problema.

Con respecto a la problemática alimentaria denuncian que en reunión sostenida con la Gobernación del Casanare llevada a cabo el 7 de octubre de 2015, se pudo establecer el alto grado de desnutrición de los pueblos indígenas que habitan el resguardo, por lo que se comprometió a que la Secretaria de Agricultura estructuraría y presentaría al OCAD un proyecto de soberanía alimentaria para esta población a través de la construcción de un banco de semillas nativas; no obstante hasta la fecha no se ha cumplido con esta obligación. Manifestó que el territorio que comprende el resguardo tiene serios problemas de acceso al territorio ancestral, y que esta situación incide de forma directa con la vulneración a sus derechos fundamentales.

La Sala observa que la causa de ambas acciones obedece a los problemas estructurales que presenta la comunidad que conforma el Resguardo Caño Mochuelo, debido a que no tienen acceso al servicio de agua potable y saneamiento básico, situación que incide en forma 58 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa en otras problemáticas como enfermedades y problemas de alimentación y afectación de múltiples derechos fundamentales, entre ellos la vida digna.

Ahora, si bien la parte actora reiteró en su recurso de apelación que no se verificó lo que se decidió en cada acción, ni los derechos objeto de debate, lo cual indicó desconocía los derechos humanos colectivos de acceso a agua potable, saneamiento básico y servicio médico de los pueblos indígenas que conforman el resguardo indígena de Caño Mochuelo, dicho argumento no está llamado a prosperar.

En efecto, la Sala encuentra que contrario a lo que se sostuvo en los recursos de apelación interpuestos, dentro del presente asunto sí se verificó lo que se decidió en cada acción, pues como quedó visto en la acción de tutela con motivo de la problemática relacionada con el acceso al agua potable, saneamiento básico y servicio médico de los pueblos indígenas que conforman el resguardo indígena de Caño Mochuelo, se dispuso la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, el agua potable y a la salud. 59 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a los sujetos procesales: Identidad de parte actora: Sobre este aspecto, la Sala precisa que la coincidencia de la parte actora no es relevante para establecer la identidad de parte22, habida cuenta que por tratarse de una acción popular, cualquier persona podrá acudir a este medio de control para obtener la protección de los derechos colectivos conculcados, de manera que en el asunto sub examine resulta inane determinar si las acciones en estudio fueron interpuestas por la Defensoría del Pueblo en nombre propio o en representación de la comunidad indígena afectada, conforme lo plantea la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE CASANARE en su recurso de apelación23. 22 Ver providencias de 20 de febrero de 2014 (Expediente núm. 15001233300020130014902, consejera ponente María Elizabeth García González) y 26 de noviembre de 2015 (Expediente núm. 17001 23 33 000 2013 00313 02, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala). 23 En este punto, la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Casanare señaló: “[…] Entonces, la señora Defensora Regional del Pueblo de Casanare en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución Política y la Ley, esto es, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL procedió conforme al conocimiento directo que dicho organismo tiene de la situación de indigencia en que sobreviven los indígenas de las comunidades que hacen parte del Resguardo de Caño Mochuelo, a impetrar la presente demanda de acción popular solicitando declaratoria de vulneración de derechos colectivos y no de derechos fundamentales directamente y sin tener que haber obtenido poderes de los habitantes de esa región, razón por la cual sin explicación jurídicamente atendible se consignó inexactamente en el auto admisorio de la demanda que: “TIENEN la condición de accionantes los pueblos indígenas Saliba, Sikuani, Amorúa, Yamalero, Yaruro, Wipijiwi, WayennatoWji (Tsiripo), PodiPodiMasiwar (MaibenMasiware), Wamonae (Kuiba) y Piapoco, integrantes del Resguardo Indígena de Caño Mochuelo, que se encuentra ubicado en el extremo oriental del departamento de Casanare en jurisdicción de los municipios de Hato Corozal y Paz de Ariporo. 60 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Identidad de parte demandada: En los referidos procesos intervienen las siguientes partes demandadas: Acción de tutela 2016-00131 Acción popular 2020-00505 • Ministerio del Interior • Ministerio de Salud • Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio • Ministerio de Agricultura • Departamento para la Prosperidad Social • Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas • Agencia Nacional de Tierras • Instituto Colombiano de Bienestar Familiar • Departamento del Casanare • Municipio de Paz de Ariporo • Municipio de Hato Corozal • CAPRESOCA EPS • ACUATODOS S.A. • CORPORINOQUIA • Ministerio del Interior • Ministerio de Vivienda • Ministerio de Salud • Departamento del Casanare • Municipio de Paz de Ariporo • Municipio de Hato Corozal • ACUATODOS S.A. Se reconoce la calidad de representante de dichos pueblos a la Defensoría del Pueblo – Regional Casanare, en cabeza de su titular, Dra. SONIA SHIRLEY BERNAL SÁNCHEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.228.817, en los términos del artículo 12 de la Ley 472 de 1998 […]”. 61 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Visto lo anterior, la Sala advierte que las autoridades accionadas dentro de la presente acción popular, también actuaron dentro de la referida acción de tutela, por lo que se advierte el cumplimiento del citado requisito, a pesar de que como quedó visto en la acción de tutela figuran entidades adicionales a las de la acción popular.

Al respecto, esta Sección consideró en un caso de similares características lo siguiente24: “[…] Al respecto, es del caso tener en cuenta que la Sala ha precisado que en materia de acciones populares la excepción de cosa juzgada respecto de las partes, aunque estas no sean idénticas en el cotejo, lo relevante es que tanto los responsables de la vulneración y la comunidad titular del derecho o el grupo determinado o determinable sean los mismos.

Así lo sostuvo la Sala en providencia 12 de junio de 2008 (Expediente nro. 2005-90013-01(AP), Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta): “[…] Entonces, en materia de acciones populares, la excepción de cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos, y que no obstante la calidad difusa de la comunidad titular del derecho, el grupo -determinado o determinable- afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo […]” […]”. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de octubre de 2017, Expedientes acumulados: 73001-23-33-000-2013-00072-01 y 73001-23-33-006- 2014-00197-00, CP.

María Elizabeth García González. 62 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De todo lo expuesto, la Sala considera que sí se configuraron todos los presupuestos para la configuración de la cosa juzgada conforme lo declaró el Tribunal.

Ahora bien, de los escritos de impugnación, la Sala advierte que las inconformidades en relación con el fallo de primer grado radican en que consideran que, con motivo de la decisión del Tribunal de declarar la cosa juzgada, las comunidades que conforman el resguardo Caño Mochuelo quedaron desprotegidas, pues en su sentir se desconoció que dentro del proceso se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Al respecto, la Sala resalta que en la presente acción popular sí se configuraron los requisitos para del declarar probada la cosa juzgada, pues mediante sentencia de tutela se decidió lo relativo a la protección constitucional de los derechos de las comunidades del Resguardo Indígena Caño Mochuelo, siendo diferente lo relativo al cumplimiento de la orden, por lo que no resulta procedente una nueva decisión judicial sino exigir el cumplimiento de la misma dentro del proceso que le dio origen. 63 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, si bien la situación que se presenta con las comunidades que conforman el Resguardo Caño Mochuelo es de carácter estructural, por lo que requiere, entre otras, la concurrencia de autoridades del orden nacional, departamental y municipal, dada la dimensión de la problemática, dicha situación no conlleva a que se deba reiterar lo que se resolvió en la decisión de tutela, en la cual se precisa intervinieron las autoridades que están llamadas en el marco de sus competencias a procurar la protección de los derechos de la citada comunidad.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de septiembre de 2022, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 64 Número único de radicación: 85001-23-33-000-2020-00505-01 Actora: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de octubre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.