REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66.833) Demandante: YULI PAOLA SÁNCHEZ LOZANO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Medio de control REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO En consonancia con lo manifestado en la respectiva sesión de la Sala comparto la decisión de la referencia que confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditaron los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado; sin embargo, considero oportuno aclarar el voto en los términos que a continuación expongo: 1) Como punto de partida, es preciso recordar que la tesis de la presunción de la falla en el servicio médico se fundó en dos principios generales del derecho, a saber: i) la equidad y ii) la aplicación de la carga dinámica de la prueba; respecto de este último criterio se planteó que en asuntos en los cuales está involucrada la prestación del servicio médico en general y, particularmente, el acto quirúrgico, las víctimas se encuentran en una dificultad extrema e incluso en imposibilidad de acreditar la culpa del prestador del servicio ante su desconocimiento técnico y de las particularidades científicas del tema, por lo tanto se invierte la carga procesal probatoria según la cual quien alega un hecho tiene que probarlo y, se asigna al demandado porque tiene mejor posibilidad (aspecto cualitativo) y mayor posibilidad (aspecto cuantitativo) de aportar la prueba acerca de qué se hizo, cómo se ejecutó y porqué razón se realizó, aspecto que en todo caso no era de naturaleza absoluta, pues, dependía en cada evento de la consideración particular de que extremo se encontraba en mejor y/o mayor posibilidad probatoria según las circunstancias específicas de cada caso concreto. 2 Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66.833) Demandante: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Aclaración de voto 2) El aludido criterio fue recogido en sentencia del 26 de marzo de 20081, ratificada en sentencia del 1º de octubre del mismo año2, en las cuales se estimó improcedente la aplicación de la tesis de la presunción de la falla del servicio en responsabilidad médica y el reparto dinámico de la carga de la prueba entre las partes procesales, por cuanto el Código de Procedimiento Civil de manera expresa en el artículo 177 preveía que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”3, en esa dirección, debido a que por disposición constitucional (art. 230) el juez en sus decisiones solo está sometido al imperio de la ley, no había lugar a aplicar los principios generales del derecho y la equidad, criterios auxiliares y no primarios de la actividad judicial, porque se modificaría la voluntad de la ley, sumado al hecho de que solo en la sentencia se podía establecer quién estaba en mejor condición o posibilidad probatoria, oportunidad procesal en la que no era posible, por regla general, el decreto de pruebas. 3) Empero, en mi criterio, los referidos argumentos en la actualidad no tienen cabida, pues, el Código General del Proceso, normativa aplicable a esta jurisdicción en virtud de la remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, en el artículo 167 consagra el principio de la carga dinámica de la prueba al estatuir en el segundo inciso que “según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”, sumado al hecho de que igualmente la norma prevé un término adicional y especial para aportar o solicitar la práctica de los medios de prueba que se requieran; por lo anterior, considero que están dadas todas las posibilidades para restablecer la teoría de la falla del servicio presunta sobre la base de la carga dinámica de la prueba.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente aclaración fue firmada electrónicamente por el suscrito magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 1 Expediente número 1993-09477 (16.085), MP.

Ruth Stella Correa Palacio. 2 Expediente número 1997-04565 (16.132), MP. Myriam Guerrero de Escobar. 3 Salvo los hechos notorios y las afirmaciones y negaciones indefinidas por cuanto estos no requerían ser probados.