Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros Demandado: Nación (Ministerio de Salud y de la Protección Social) y Alianza Fiduciaria S.A. (Vocera PAR ESE Antonio Nariño) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, carga de la prueba SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual se declararon probadas las excepciones i) de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y i) de «inepta demanda»; y se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Patricia Celedonia Viveros, mediante 2 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 201311100668821 del 21 de mayo de 2013, por medio del cual el coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y de la Protección Social negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de los contratos celebrados entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar i) las prestaciones sociales adeudadas; ii) la sanción moratoria derivada del pago tardío de dichas prestaciones, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y en especial de las cesantías, de acuerdo con lo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; iii) las sumas de dinero que por aportes a seguridad social le correspondió pagar a la demandante; iv) los valores que por aportes de administración, fondo de solidaridad, ahorro y legalización se le descontaban por parte de la cooperativa; v) la indexación de las sumas que admitan esta corrección; y vi) las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Patricia Celedonia Viveros se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería en el municipio de Cali, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, desde el mes de abril de 2002, a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual se prolongó hasta el 26 de junio de 2003. ii) A través del Decreto 1750 de 2003, los servicios de salud administrados por el ISS, se dividieron en diferentes empresas sociales que recibieron el personal que venía laborando con esta sin solución de continuidad.

En consecuencia, le correspondió a la demandante vincularse con la ESE Antonio Nariño, en la que siguió ejecutando las labores de auxiliar de enfermería desde el 26 de junio de 3 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011. iii) El 30 de noviembre de 2003, la ESE Antonio Nariño Liquidada, le manifestó a la señora Viveros que si deseaba continuar prestando sus servicios en esa entidad «debía afiliarse a una Cooperativa de Prestación de servicios».

De tal manera que desde el 1.º de diciembre de 2003, suscribió convenios asociativos de trabajo con diferentes cooperativas hasta el 30 de septiembre de 2011. iv) La señora Patricia Celedonia Viveros prestó sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe, en el cargo auxiliar de enfermería y como contraprestación recibió una retribución que se denominaba compensación, pero no percibió prestaciones sociales legales por dichos servicios y mucho menos convencionales.

Sin embargo, sí le descontaron unas sumas de dinero que se les denominaba aportes sociales, fondo de sostenimiento y legalización, los cuales nunca fueron reintegrados. v) La actora cumplía una jornada ordinaria de ocho horas diarias, siete días de la semana, más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario por cuenta del director de la Seccional de la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali.

También atendía los reglamentos, obedecía órdenes sobre la forma de prestar el servicio, tales como la atención de pacientes, manejo de medicamentos, procedimientos administrativos e inclusive acerca del uniforme que debía portar en el trabajo. vi) Cuando la demandante pasó realizar sus labores en la ESE Antonio Nariño, «era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el seguro social y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, y que según lo dispuesto en la sentencia C-314 de 2004, C-349 de 2004 y T-166 de 2006, dicha convención persiste aún en su vigencia, razón por la cual tiene derecho la señora PATRICIA CELEDONIA VIVEROS, a que se le retribuyan las prestaciones allí contenidas». vii) No se le retribuyó el servicio prestado en el mes de septiembre de 2008 y los primeros 4 días de octubre de ese año, a pesar de haber laborado todos los días. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros viii) Por lo anterior, el 5 de mayo de 2013, solicitó el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes.

Sin embargo, la entidad negó tal solicitud a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008; 17 de la Ley 1233 de 2008; y el Decreto 468 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La señora Viveros estuvo vinculada con la ESE Antonio Nariño a través contratos con los que se pretendió encubrir la verdadera relación laboral, que se demuestra con el simple hecho de que ostentó el empleo de auxiliar de enfermería por espacio de más de 8 años.

Además, estuvo obligada a cumplir órdenes y horarios impuestos por el hospital en igualdad de condiciones que los empleados de planta. ii) El Gobierno nacional mediante el Decreto 3870 de 2008 ordenó la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño y después de culminado el proceso liquidatorio profirió el Decreto 2752 del 4 de agosto de 2011 por el cual dispuso que la nación asumiría el valor de las obligaciones laborales a cargo de la ESE. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Salud y de la Protección Social), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se 1 Folios 121 a 140. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros expresan a continuación:2 i) La señora Patricia Celedonia Viveros no prestó ningún servicio para ese ente ministerial.

El contrato que aquella celebró fue con terceras personas, de forma que la entidad no está legitimada en la causa por pasiva. ii) Las ESE son entidades autónomas, con personería jurídica y patrimonio propio. Además, a la liquidación del Hospital Antonio Nariño ordenado por el Decreto 3870 de 2008 que culminó el 6 de noviembre de 2009, se dio paso al patrimonio autónomo de remanentes que administra la Sociedad Fiduciaria Alianza S.A. por virtud del contrato de Fiducia Mercantil 013-2010, a la que se le transfirieron activos monetarios y no monetarios destinados exclusivamente al cumplimiento de la finalidad y actividades propias del PAR, de manera que es esta la llamada a ser demandada. 1.2.2.

La Alianza Fiduciaria S.A., vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) ESE Antonio Nariño, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) La demandante no tuvo una vinculación laboral con la ESE Antonio Nariño ni con la Alianza Fiduciaria, sino con una cooperativa de trabajo asociado.

Al respecto, en la Sentencia C-211 de 2000, la Corte Constitucional explicó que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, de manera que no es posible hablar de trabajadores y empleadores ni aplicarles las normas del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Por otro lado, los empleados públicos no pueden beneficiarse de pactos o convenciones colectivas. 1.3.

La audiencia inicial 2 Folios 196 a 207. 3 Folios 174 a 181. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros En audiencia celebrada el 23 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.4 Al respecto señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, la ESE Antonio Nariño suscribió el contrato de Fiducia Mercantil 013-2010 con la Sociedad Alianza Fiduciaria S.A., en virtud del cual asumió la atención de las situaciones jurídicas que no estuvieran definidas al cierre de la liquidación; no obstante, aclaró que esta «actúa en calidad de vocera del PAR ESE Antonio Nariño, y no como parte dentro del presente proceso».

Además, indicó que el acto demandado fue expedido por el coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y de la Protección Social, por manera que esta es la entidad llamada a comparecer en el proceso. En tal sentido, denegó la excepción propuesta. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, declaró probadas las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección Social; e ii) «inepta demanda».

Además, se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) De acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia C-029 de 2011, el artículo 35 de la Ley 254 de 2000 y el Decreto 2752 de 2011, la carga del pasivo laboral era del patrimonio autónomo de remanentes administrado por la Alianza Fiduciaria S.A.; razón por la cual, el Ministerio no está llamado a responder por las pretensiones de la demanda.

En esa medida, se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por este último. 4 Folios 231 a 244. 5 Folios 296 a 308. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros ii) Comoquiera que la solicitud elevada por la demandante en sede administrativa para reclamar la existencia de la relación laboral, se efectuó ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en forma oficiosa se demostró «la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa».

En consecuencia, la Alianza Fiduciaria no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y no ha proferido un acto sobre el cual pueda realizarse un pronunciamiento judicial y el consecuente control de legalidad. 1.5. El recurso de apelación La señora Patricia Celedonia Viveros, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo desconoció que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y de la Protección Social ya había sido resuelta en la audiencia inicial, que al quedar ejecutoriada hizo tránsito a cosa juzgada, cuyo efecto es que el asunto no pueda ser debatido nuevamente.

Además, el Decreto 2752 de 2011 dispuso que era la nación quién asumiría las obligaciones laborales insolutas a cargo de la ESE Antonio Nariño. ii) La Alianza Fiduciaria fue vinculada en su calidad de vocera y administradora del fideicomiso PAR ESE Antonio Nariño y si el a quo consideraba que esta era quien debía responder debió hacer uso de sus facultades oficiosas para encaminar el proceso y vincular directamente a la entidad como litisconsorte necesario, al tratarse de la discusión sobre derechos laborales. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante 6 Folios 324 a 330. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros La señora Patricia Celedonia Viveros, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.7 1.6.2.

La demandada La Nación (Ministerio de Salud y de la Protección Social), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.8 1.7. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 28 de abril de 2021.9 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo que existe entre los sujetos procesales frente a la pretensión; es decir, concierne a la posibilidad de formular excepciones u oponerse al reconocimiento de una situación en particular, siempre y cuando las partes cuenten «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso».10 A su turno, se ha explicado que la legitimación en la causa se puede abordar desde dos perspectivas, a saber:11 una de hecho o procesal12 y otra material o sustancial,13 cuya diferencia está dada por lo siguiente: 7 Índice 15, aplicativo Samai. 8 Índice 14, aplicativo Samai. 9 Folio 344. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 25 de septiembre de 2013, radicado 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420), M.P. Enrique Gil Botero. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada. 13 Op cit. 9 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros […] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.

Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. [Resalta la Sala].

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide que el juez pueda pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. Así las cosas, en el presente caso primero se analizará la situación objeto de debate, esto es, si entre la señora Patricia Celedonia Viveros y la ESE Antonio Nariño existió una relación laboral encubierta o subyacente, y, posteriormente, de ser el caso, se definirá, a quién corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales derivadas de aquella. 2.2.

El problema jurídico De conformidad con lo anterior, la Sala debe establecer lo siguiente: i) si entre la señora Patricia Celedonia Viveros y la ESE Antonio Nariño liquidada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, ii) si en efecto el Ministerio de Salud y de la Protección Social está legitimado en la causa para asumir la condena impuesta. 2.3.

Marco normativo 10 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la 11 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-14 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,15 en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 14 Aprobada el 11 de abril de 1919. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del 13 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,16 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».17 16 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 17 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la 14 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».18 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 18 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.19 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye 19 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.20 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,21 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 21 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;22 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.23 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y 22 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 23 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».24 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.25 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 20 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.26 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: Entre diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2007, la señora Patricia Celedonia Viveros fue asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Desarrollo Empresarial, «prestando sus servicios como AUX ENFERMERÍA, en la ESE ANTONIO 26 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros NARIÑO CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE», según certificó el gerente «cta desarrollo empresarial».27 Desde el 1.º de mayo de 2008, la actora realiza «sus actividades de trabajo autogestionario como auxiliar de enfermería en la Clínica Rafael Uribe Uribe y la IPS Caprecom U.T Comfenalco Valle – UNILIBRE», tal y como hizo constar el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales.

En el certificado no se señaló la fecha de terminación del contrato.28 Desde el 16 de noviembre de 2008, la señora Viveros está vinculada a la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidez «y tiene asignado un puesto de trabajo en la IPS Caprecom Clínica Rafael Uribe Uribe Unión Temporal Comfenalco Valle – Unilibre desempeñando actividades de auxiliar de enfermería».

Así lo certificó la representante legal de la cooperativa el 14 de julio de 2009. En el documento no se indicó la fecha en que finalizó la prestación del servicio.29 Desde el 1.º de mayo de 2010, la demandante presta sus servicios en la cooperativa de Médicos y Enfermeras Comef CTA como trabajador asociado y «se desempeña en el proceso de quirúrgicas como auxiliar de enfermería, según contrato de prestación de servicios en las áreas asistenciales suscrito con la corporación Comfenalco Valle – Unilibre», de acuerdo con lo señalado por la asistente administrativa de la cooperativa el 13 de julio de 2010.

En este elemento probatorio no se registró la fecha de finalización del vínculo contractual.30 El 5 de mayo de 2013,31 la señora Patricia Celedonia Viveros solicitó al Ministerio de Salud y de la Protección Social el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes.32 27 Folio 20. 28 Folio 19. 29 Folio 18. 30 Folio 17. 31 Tal y como lo reconoce la entidad en la contestación de la demanda al señalar que «es cierto» el hecho 23.

Folio 197. 32 Folios 24 a 30. 22 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros El 21 de mayo de 2013, el coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas emitió el Oficio 201311100668821 a través del cual negó la petición anterior.33 Como fundamento de su decisión, señaló que la demandante no presentó reclamación oportuna ni extemporánea ante el proceso liquidatorio de la ESE Antonio Nariño. Además, sostuvo que la relación laboral que se pretende acreditar se desarrolló con cooperativas de trabajo asociado y no con la entidad liquidada.

Obran en el expediente recibos de pago expedidos por las cooperativas de trabajo con las que estaba asociada por los meses de febrero, marzo y abril de 2004; mayo y noviembre de 2006; julio, agosto, octubre y noviembre de 2008; enero, agosto y noviembre de 2009; julio, septiembre y octubre de 2010; abril y junio de 2011.34 El 1.º de septiembre de 2015, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibió los testimonios de las señoras Socorro Ruiz Prado y Briggite Rubio Charry, así como el interrogatorio a la señora Patricia Celedonia Viveros.35 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El primer problema jurídico planteado se circunscribe a establecer si existió entre la señora Patricia Celedonia Viveros y la ESE Antonio Nariño una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente.

La Sala advierte que no existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrollaron los contratos objeto de controversia, ya que no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y la ESE Antonio Nariño 33 Folio 32. 34 Folios 3 a 16. 35 Folios 270 a 275. 23 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros por medio de contratos de prestación de servicios, mediante una vinculación legal y reglamentaria, por contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que al proceso no se allegaron los contratos celebrados con las aludidas empresas, y si bien se aportaron certificados que dan cuenta de su vinculación, de su contenido no se pueden determinar los extremos de la relación, tanto temporal como de su objeto y obligaciones a efectos de analizar cuáles eran las funciones desempeñadas por la demandante y si, en virtud de ellas, esta se encontraba sometida a algún tipo de subordinación. Tampoco obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que la señora Viveros prestó sus servicios en la ESE.

Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada y si bien en el expediente obran recibos de pago expedidos por las cooperativas, estos no corresponden a todo el periodo reclamado, esto es, el comprendido entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2011, en la medida en que se aportaron solo los concernientes a ciertos meses.

Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual la demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente. Estos aspectos son necesarios para definir si en efecto la relación con la ESE Antonio Nariño era laboral.

En este punto, valga agregar que la demandante tampoco solicitó en el libelo que la autoridad judicial requiriera las entidades involucradas a efectos de que allegaran las documentales que se echan de menos, siendo necesario para la acreditación de sus afirmaciones y con el fin de evaluar sus pretensiones. 24 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros En ese orden, las únicas pruebas que se recaudaron en el expediente fueron los certificados expedidos por las empresas de intermediación laboral a los que ya se hizo referencia y los testimonios de las señoras Socorro Ruiz Prado y Briggite Rubio Charry, que dan cuenta de que la accionante estuvo vinculada al ISS «desde el 2002»36 y ha prestado sus servicios a la ESE Antonio Nariño «hasta la fecha» en el cargo de auxiliar de enfermería; que desde el año 2003 desarrolló «funciones de enfermería» a través de cooperativas de trabajo; que se sometía a un horario de acuerdo con la agenda de turnos establecida por las jefes coordinadoras del piso en el que trabajaba; y que no podía ser reemplazada con otra persona, de manera que las ausencias debía justificarlas, so pena de recibir un llamado de atención.37 Sin embargo, a través de dicha prueba testimonial no se pueden establecer las circunstancias en las que se llevaban a cabo las labores de enfermería, aunado al hecho de que sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas, pues, como se dijo, se echan de menos los contratos que puedan servir para determinar la naturaleza de la relación existente entre la demandante y las cooperativas de trabajo de las cuales fue asociada, y que a su juicio no se fundó en una verdadera relación cooperativa.

Así, el escaso acervo probatorio allegado al plenario solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante, como auxiliar de enfermería para la ESE Antonio Nariño, mas no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si se cumplió de manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio.

Tampoco obra prueba que permita concluir con total certeza que existiera entre la ESE y las cooperativas algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir la relación laboral alegada que manifiesta realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe, pues según algunos de los certificados, la labor la desarrolló allí y en «la IPS Caprecom U.T Comfenalco Valle – UNILIBRE». 36 Así lo afirmó la señora Socorro Ruiz Prado. 37 Así lo afirmó la señora Briggite Rubio Charry. 25 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso38 los supuestos fácticos alegados por la demandante, con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso concluir que no se encuentran acreditados los supuestos en que se funda la demanda, de manera que corresponde denegar las pretensiones.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta innecesario estudiar el segundo problema jurídico propuesto, relacionado con la legitimidad del Ministerio de Salud y de la Protección Social para asumir las condenas en aquellos casos en los que se demuestre que la ESE tuvo una relación laboral encubierta con uno de sus contratistas. Sin embargo, en gracia de la discusión, y teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de apelación, es del caso aclarar que en reciente pronunciamiento, esta Sala determinó que en efecto al Ministerio de Salud y de la Protección Social le asiste la responsabilidad de asumir la carga de las condenas impuestas a la liquidada ESE Antonio Nariño, bajo los argumentos que se extraen a continuación:39 En ese orden de ideas, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, nótese que conforme lo establece la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud 38 «Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 52001-23-31-000-2011-00200-01(0570-17) M. P. William Hernández Gómez 26 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, esta última entidad «quedara exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones [ ]».

En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,40 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,41 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que la entidad presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar los elementos de una relación laboral encubierta.

No obstante, se revocará el ordinal primero de la sentencia apelada en tanto declaró que el Ministerio de Salud y de la Protección Social no estaba legitimado en la causa por pasiva pues no era el responsable de asumir la carga de las condenas impuestas a la liquidada ESE Antonio Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal primero de la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso 41 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 28 Radicado: 76001 23 33 000 2013 01137 01 (3030-2019) Demandante: Patricia Celedonia Viveros instaurado por la señora Patricia Celedonia Viveros en contra de la ESE Antonio Nariño, respecto a la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.