Radicado: 76001-23-31-000-2011-01176-01 (26223) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2011-01176-01 (26223) Demandante: Empresas Públicas de Medellín ESP Aunque comparto el sentido del fallo porque se basa en los precedentes de la Sección sobre la materia y porque se trata de hechos acaecidos antes de que entrara en vigor la Ley 2010 de 2019, estimo pertinente realizar algunas aclaraciones jurídicas en torno al silencio administrativo positivo y sus efectos, así como sobre el alcance de precedente vinculante que cabe atribuirle a los fallos proferidos por esta judicatura. 1- En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, juzgó la Sala las pretensiones de la actora contra los actos proferidos por el departamento del Valle del Cauca que resolvieron una petición de devolución de retenciones por concepto de las estampillas pro hospitales universitarios públicos y pro Universidad del Valle, dentro de las que se encontraba la de que se reconociera la configuración del silencio administrativo positivo, habida cuenta de la notificación tardía del acto que desató el recurso de reconsideración. Al respecto, a diferencia de la Sala, me permito sostener que ante la falta de resolución del recurso de reconsideración en término, el ordenamiento jurídico no ha previsto el surgimiento de la causal de nulidad del acto principal (i.e. la liquidación oficial) ni de toda la actuación, sino que ha previsto el reconocimiento del silencio administrativo positivo, previo agotamiento del trámite para que la propia Administración declare la configuración del acto ficto en un acto administrativo.
Por lo que, acojo la tesis de que esa circunstancia jurídica solo se puede reconocer judicialmente cuando el interesado previamente le ha solicitado a la Administración que declare la ocurrencia de ese silencio; y, el efecto derivado de su reconocimiento es el de entender resuelto a favor el recurso interpuesto. Paso a exponer las razones que sustentan esta posición. 2- Como he señalado en anteriores aclaraciones de voto (exps. 23845, 25501 y 25459), el artículo 734 del ET (Estatuto Tributario) prescribe que, cumplido el término del artículo 732 ibidem sin que la autoridad resuelva el recurso interpuesto, se declarará el silencio administrativo positivo de oficio, o a petición de parte.
Siendo así, el acto controlable judicialmente sería aquel expreso o ficto por el cual la Administración haya negado la ocurrencia del silencio administrativo positivo, con observancia de las mismas causales de nulidad que establece el artículo 137 del CPACA. Con lo cual, por disposición expresa de la ley el agotamiento de ese trámite es indispensable para que en sede judicial se pueda reconocer la figura del silencio administrativo positivo. 3- En cuanto a los efectos derivados de su configuración, resalto que a partir de la introducción de la figura del silencio administrativo positivo en la redacción actual —en la versión del Decreto Extraordinario 2503 de 1987—, se dispuso que la omisión en la resolución expresa se transformará en un verdadero acto administrativo, aun cuando sea ficto, que entendiera resuelto a favor del recurrente los aspectos impugnados contra la decisión primigenia; esto es, entenderlo como una revocatoria plena o parcial del acto recurrido, según haya sido el objeto del recurso.
Radicado: 76001-23-31-000-2011-01176-01 (26223) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Debe advertirse que el legislador en materia tributaria fijó la posibilidad de que el sujeto de la actuación administrativa invocara ante la Administración alguna o varias de las causales de anulación previstas en el artículo 730 del ET—disposición compilada del artículo 57 de la Ley 52 de 1977—1, dentro de las que se disponía en el ordinal 3.° antes de ser derogado por la Ley 2010 de 2019, que tal vicio se producía frente a los actos: «cuando no se notifiquen dentro del término legal».
Esta norma ha sido entendida por la Sección como el reconocimiento de que el incumplimiento de los plazos para emitir y notificar una decisión administrativa —como sería la resolución que desate el recurso de reconsideración— desemboca en la nulidad de la actuación administrativa. Empero, de sostenerse esa conclusión se presentarían las siguientes distorsiones jurídicas: 3.1- En primer lugar, la nulidad por falta de competencia temporal extingue plenamente el acto impugnado y, en general, la actuación, mientras que el reconocimiento de la configuración del silencio positivo trae consigo el surgimiento de un acto administrativo ficto cuyo contenido es el de entender resuelto a favor el recurso interpuesto.
Como se aprecia, lo previsto en el artículo 734 ET se asemeja más a una revocatoria del acto recurrido que a la extinción de los actos por cuenta de la anulación. Teniendo en cuenta que la nulidad se retrotrae al nacimiento mismo del acto, esta figura no compagina con que, al mismo tiempo, surja un acto administrativo ficto. De darse los dos fenómenos, los fundamentos fácticos del acto ficto serían discutibles. 3.2- Derivado de lo anterior, en segundo lugar surge un aspecto aún más problemático, porque la declaración de un silencio administrativo positivo y su consecuencia de entender resuelto a favor el recurso interpuesto pende de que se verifiquen los aspectos recurridos, dado que, puede suceder, que el impugnante no ataque la totalidad del acto principal, sino una parte de esta, en cuyo caso, el reconocimiento del acto ficto positivo no aparejaría la extinción total de la obligación tributaria establecida en el acto recurrido.
En ese orden de ideas, concluyo que resultaría inane la figura del silencio administrativo positivo si lo que ocurre al vencimiento del plazo previsto para desatar el recurso de reconsideración es la causal de nulidad por falta de competencia temporal, dado que ese debe ser el propósito de la inserción de la figura del silencio administrativo positivo en el ET. 4- Adicionalmente, téngase en cuenta que la doctrina administrativa señala una clara diferenciación entre la existencia y validez de los actos administrativos y su eficacia u oponibilidad, de ahí que la falta de competencia temporal de los actos se reserve, desde el punto de vista general del derecho administrativo, a la imposibilidad de expedir los actos administrativos una vez que finaliza el término legal que la ley asigne a las autoridades públicas para ejercitar sus potestades administrativas o capacidad2.
Paralelo al criterio de la doctrina administrativa, en asuntos tributarios la tendencia ha sido reconocer que la indebida o falta de notificación de los actos de contenido tributario afectan la legalidad de los actos definitivos, con las consecuencias que ella deriva, como es la firmeza del denuncio tributario en algunos casos, la imposibilidad para determinar la obligación o la de sancionar la infracción cometida, entre otros supuestos.
Desde luego, ese criterio mayoritario en asuntos tributarios está inspirado en las normas que señalan 1 Para ello, el artículo 731 siguiente, señala que el administrado puede invocar dichas causales «en el escrito de interposición del recurso o mediante adición del mismo». Si bien, comúnmente se entiende que la anulación de los actos administrativos es una potestad meramente jurisdiccional, lo cierto es que esta disposición no compite con la posibilidad de demandar en juicio la ilegalidad del acto, pero le permite al sujeto respectivo que la propia autoridad reconozca la configuración de alguna o de varias de estas causales, lo que derivaría en revocar el acto principal. 2 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de derecho administrativo. Tomo II: acto administrativo, procedimiento, eficacia y validez. Cuarta Edición. Bogotá́: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 146. Radicado: 76001-23-31-000-2011-01176-01 (26223) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 términos preclusivos para notificar ciertos actos administrativos —por señalar algunos, el de la liquidación oficial de revisión, artículo 710 ET, o el del requerimiento especial, artículo 705 ibidem—, posición que, para el caso de los actos definitivos y también de los que desataban recursos, se encontraba reforzada en la redacción del entonces ordinal 3.º del artículo 730 del ET.
Sin embargo, al haber sido derogado ese ordinal por parte de la Ley 2010 de 2019 queda la duda frente a si permanece la causal de nulidad por falta de competencia temporal del acto que desata el recurso de reconsideración ante su notificación tardía o su indebida notificación. Esa inquietud tiene vigencia, pues, si bien el artículo 137 del CPACA contiene una causal de nulidad de falta de competencia, esta se encuentra soportada en el juicio de la doctrina administrativa que ya anoté, y que se configura no por la indebida notificación o su trámite extemporáneo, porque a la luz del derecho administrativo ese tipo de irregularidades afectan la eficacia del acto administrativo, que no su existencia o validez (legalidad).
En ese contexto, a partir de la derogación del ordinal 3.º del artículo 730 del ET queda zanjada cualquier duda acerca de que el único camino conducente ante la expedición o notificación extemporánea del acto que desata el recurso de reconsideración es el trámite previsto para obtener el reconocimiento del silencio administrativo positivo (artículos 732 y 734 ibidem), dado que la falta de competencia por omisión de la notificación desapareció como causal de nulidad de ese tipo de actos, salvo las disposiciones vigentes en el ET que mantienen la obligación de notificar en determinado tiempo los actos sancionadores, liquidaciones oficiales, requerimiento especial, entre otros casos de términos preclusivos, que no perentorios.
En definitiva, reconozco que la decisión adoptada en la sentencia que someto a la presente aclaración se encuentra conforme con la tradicional posición jurídica de la Sección Cuarta, que acojo respetuosamente, sin que ello impida en el futuro reconducir el análisis de este tipo de juicios a partir de lo aquí expuesto, si a bien lo tuviera la Sala en la que me integro.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ