11001032400020220001900 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Actor: Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA Tesis: No procede la suspensión provisional de una resolución por medio de la cual se reglamentaron los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología para que la CRA solucione los conflictos de contenido económico que de ellos se deriven.

No procede la suspensión provisional de una resolución por medio de la cual se reglamentaron los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología para que la CRA solucione los conflictos de contenido económico que de ellos se deriven, si prima facie no se halla ninguna autoridad a la que se haya asignado una competencia específica para tal fin.

ANTECEDENTES Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CRA 956 de 2021 “por la cual se adiciona el título 2 de la parte 8 del libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 sobre ‘aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas’” expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA). 1.1.

La solicitud de suspensión provisional Ecolimpia S.A.S. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución CRA 956. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En escrito separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado.1 El objeto de la controversia se transcribe a continuación: “RESOLUCIÓN CRA 956 DE 2021 (septiembre 27) Diario Oficial No. 51.814 de 1 de octubre de 2021 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO Por la cual se adiciona el Título 2 a la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 sobre ‘Aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y resolución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas’.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, los Decretos números 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto número 2412 de 2015, el Decreto número 1077 de 2015, la Resolución CRA 943 de 2021, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones;

Que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia consagra que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la ley entre otras actividades, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano;

Que el artículo 365 de la Constitución Política prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Adicionalmente, el citado artículo establece que los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 370 del ordenamiento constitucional prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994(1) establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las comisiones de regulación de los servicios públicos;

Que en virtud de lo anterior, el Presidente de la República, mediante el Decreto número 1524 de 1994, delegó en las comisiones de regulación la función 1 Índice 2 del proceso en el Sistema de Gestión Judicial - Samai. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co presidencial de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios;

Que los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 establecen que a las comisiones de regulación les corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, así como promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes; así mismo resolver, a petición, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas;

Que los citados artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 otorgan a la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico competencia para regular los aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de dichas actividades, así como para definir criterios para resolver conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las mencionadas actividades; lo anterior, para que las operaciones de los prestadores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.

En este sentido, esta Comisión es competente para regular el asunto, en los términos previstos en los artículos señalados; Que el Decreto número 1077 de 2015(2), en el Capítulo 1 del Título 2, reglamenta el servicio público de aseo y, en armonía con la Ley 142 de 1994, establece como actividades de este servicio las siguientes: recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento, disposición final y lavado de áreas públicas;

Que el artículo 2.3.1.1.1.4.51. <sic, 2.3.2.2.2.4.51> del Decreto número 1077 de 2015 dispone que las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte; Que el artículo 2.3.2.2.2.4.52. del Decreto número 1077 de 2015 dispone que en aquellas áreas de prestación atendidas por más de una persona prestadora, estas deben suscribir acuerdos de barrido y limpieza determinando las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de convenir que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área; que la forma de remuneración entre los prestadores de las mencionadas actividades se podrá establecer en dichos acuerdos, así como, que de no llegarse a un acuerdo, las personas prestadoras podrán acudir ante la CRA para la solución de la controversia que pueda surgir de esta situación;

Que según lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 2.3.1.1.1.4.51. y en el artículo 2.3.2.2.2.4.52. del Decreto número 1077 de 2015 y en razón a que las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas pública y las de limpieza urbana como actividades colectivas del servicio público de aseo están llamadas a ser sufragadas por todos los suscriptores o usuarios del municipio o distrito, se pueden presentar conflictos generados por la superposición de áreas de prestación del servicio y de macrorrutas de recolección de residuos no aprovechables, a saber conflictos por confluencia o por una desproporción entre los recursos que se deben reconocer por la atención de los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas del APS atendida y los recursos facturados por concepto de la ejecución de dichas actividades, es decir, conflictos por remuneración. Estas desproporciones pueden ser generadas, entre otros factores, por desproporciones entre el número de suscriptores atendidos en la APS y la cantidad de kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas ejecutados;

Que los conflictos generados por una desproporción entre los recursos que se 4 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co deben reconocer por la atención de los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas del APS atendida y los recursos facturados por concepto de la ejecución de dichas actividades, es decir, conflictos por remuneración, también están llamados a ser resueltos dando aplicación a los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en especial los de eficiencia económica, neutralidad y suficiencia financiera que determinan adicionalmente la prohibición de la gratuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios;

Que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto número 1077 de 2015, es preciso señalar que esta norma no presupone la existencia de un conflicto previo por áreas de confluencia, para la configuración de un conflicto por remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas;

Que la presente regulación se ocupa específicamente de establecer las reglas para solucionar conflictos generados por una desproporción entre los recursos que se deben reconocer por la atención de los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas del APS atendida y los recursos facturados por concepto de la ejecución de dichas actividades, es decir, conflictos por remuneración, que no implica modificación alguna a la regulación tarifaria vigente sino el establecimiento de una metodología para tal propósito, la cual regirá a partir de su entrada en vigencia y propenderá porque las partes involucradas acudan a los mecanismos propios para la solución de los conflictos;

Que durante el proceso de participación ciudadana de la Resolución CRA 882 de 26 de junio de 2019(3), se identificó la necesidad de expedir una resolución que contenga los aspectos generales que podrán tener en cuenta las personas prestadoras del servicio público de aseo que incluyan la remuneración en los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología en función de los kilómetros efectivamente barridos para resolver los conflictos suscitados cuando en un municipio o distrito se presenten conflictos relacionados con la remuneración;

Que dado que los conflictos entre las personas prestadoras de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas pueden tener diferentes causas, las disposiciones regulatorias contenidas en el Título 1 de la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021(4) y en la presente resolución pueden ser aplicadas de forma complementaria;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto número 1077 de 2015, se presentó a participación ciudadana el proyecto regulatorio contenido en la Resolución CRA 904 de 2019, publicada en el Diario Oficial 51.156 de 3 de diciembre de 2019, por la cual se hace público el proyecto de resolución, por la cual se establecen aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y se regula la solución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto número 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector, la cual dio inicio a dicho proceso por el término de cuarenta (40) días hábiles;

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y como consecuencia del proceso de participación ciudadana de la Resolución CRA 904 de 2019, se recibieron 67 observaciones, reparos y sugerencias, de las cuales se aceptaron el 19%, se aclararon el 75% y se rechazaron el 6%;

Que el Comité de Expertos elaboró el documento final, con base en el parágrafo del artículo 2.3.6.3.3.10. del Decreto número 1077 de 2015, en el cual se 5 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentran contenidas las razones por las cuales se aceptan, aclaran o rechazan las observaciones, reparos y sugerencias formuladas en el marco del proceso de participación ciudadana;

Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) expidió la Resolución CRA 943 de 2021 que compila las normas regulatorias de carácter general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo como un mecanismo de mejora normativa, eficacia del servicio y gestión prestada por la entidad, razón por la cual la regulación que se expida a partir de la entrada en vigencia de dicho acto administrativo deberá citar las referencias normativas allí contenidas;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, por la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio puede rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados, para lo cual las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir;

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto número 2897 de 2010, por el cual se reglamenta el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, y habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución número 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que el contenido del presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue puesto en conocimiento para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1o. Adicionar el Título 2 a la Parte 8 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021, por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones, con el siguiente texto: ‘Título 2 ‘Aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración de esas actividades y la resolución de conflictos por remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas’ Artículo 5.8.2.1.

Ámbito de aplicación. El presente Título aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo de las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, cuando en un municipio o distrito existan dos o más personas prestadoras que realicen dichas actividades.

Artículo 5.8.2.2. Objeto. El presente Título tiene por objeto establecer los aspectos generales que las personas prestadoras podrán tener en cuenta para suscribir acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en los que se incluya la forma de distribuir los recursos tarifarios que remuneran la prestación de dichas actividades entre personas prestadoras; así como señalar la metodología y condiciones que tendrá en cuenta la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para la solución de conflictos asociados a la remuneración por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y 6 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co áreas públicas a solicitud de parte.

Artículo 5.8.2.3. Conflictos sobre remuneración. Existen conflictos sobre remuneración cuando alguna(s) de las personas prestadoras de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, incluidas en el ámbito de aplicación del presente Título, presenta(n) una desproporción entre los recursos que se deben reconocer por la atención de los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas del APS atendida y los recursos facturados por concepto de la ejecución de dichas actividades.

Estas desproporciones pueden ser generadas, entre otros factores, por desbalances entre el número de suscriptores atendidos y la cantidad de kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en la APS. Parágrafo. Cuando existan conflictos sobre remuneración, las personas prestadoras podrán dar solución a los mismos aplicando las metodologías establecidas en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de la presente resolución. En el evento de no llegar a un acuerdo, cualquiera de las personas prestadoras podrá acudir ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que sea esta entidad la que los resuelva aplicando las metodologías establecidas en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de la presente resolución; lo anterior sin perjuicio de que estos conflictos se tramiten según los mecanismos de solución que para el efecto hayan previsto las personas prestadoras.

Capítulo 1 Acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas Artículo 5.8.2.1.1. Aspectos generales para la suscripción de acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en los que se incluya la forma de remuneración entre personas prestadoras. En los casos en los que las personas prestadoras incluyan la forma de distribuir los recursos tarifarios que remuneran las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en los acuerdos que suscriban para la prestación de dichas actividades, podrán observar para el efecto la metodología señalada en los artículos 5.8.2.3.1. y 5.8.2.3.2. de la presente resolución. Lo anterior, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se defina que una sola de las partes realice las actividades en la totalidad del municipio o distrito, y las contrapartes le trasladen los recursos correspondientes.

Igualmente, los acuerdos podrán contener los siguientes aspectos: 1. El número de suscriptores atendidos por cada persona prestadora en el municipio, en el último periodo de facturación anterior a la suscripción del acuerdo. 2. Los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que atiende cada persona prestadora en su Área de Prestación del Servicio (APS). 3.

La forma de cálculo de la distribución de los recursos tarifarios que remuneran las actividades que aplicará entre personas prestadoras por las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, a partir de la suscripción del acuerdo. 4. Las condiciones para el traslado de los recursos entre personas prestadoras de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, a partir de la suscripción del acuerdo. 5.

La forma de actualización de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas por razones diferentes a las señaladas en el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto número 1077 de 2015. Parágrafo. Una vez suscrito el acuerdo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las partes que lo suscriben deberán comunicar a los usuarios el nombre 7 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de la(s) persona(s) prestadora(s) que será(n) responsable(s) de la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en el municipio o distrito y las frecuencias y condiciones de prestación de la actividad.

Capítulo 2 Resolución de conflictos sobre remuneración Artículo 5.8.2.2.1. Solicitud de resolución de conflictos. A partir de la entrada en vigencia del presente Título, agotada la negociación directa entre las personas prestadoras del servicio público de aseo para las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y en el evento en que no logren un acuerdo, cualquiera de ellas, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 5.8.2.3 de la presente resolución, podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) la solución de los conflictos sobre la distribución de los recursos tarifarios que remuneran dichas actividades, mediante la presentación de documento escrito por parte del representante legal de la solicitante.

Artículo 5.8.2.2.2. Requisitos para solicitar la resolución de conflictos. La solicitud que presente la persona prestadora del servicio público de aseo para las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas deberá incluir la siguiente información: 1. El informe y los soportes sobre el estado y avance de la negociación directa, en el que se identifiquen las personas prestadoras en conflicto, los acuerdos y los desacuerdos entre las mismas. 2.

Nombre de las personas prestadoras del servicio público de aseo de las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, que atienden en el municipio donde se presenta el conflicto. 3. El Costo de Barrido y Limpieza de vías y áreas públicas por suscriptor del municipio - CBLS, aplicado en el periodo de facturación inmediatamente anterior a la solicitud. 4.

Los componentes para el cálculo del Costo de Barrido y Limpieza de vías y áreas públicas por suscriptor - CBLS para el municipio donde se presenta el conflicto (Costo de barrido y limpieza de cada una de las personas prestadoras en el municipio - CBL, longitud de vías y áreas barridas promedio por cada una de las personas prestadoras - LBLJ y promedio de los suscriptores totales en el municipio o distrito - N), utilizados en el periodo de facturación inmediatamente anterior a la solicitud. 5.

El número de los suscriptores atendidos por la solicitante en el APS donde presta el servicio público de aseo, en el periodo de facturación inmediatamente anterior a la solicitud. 6. Porcentaje de recaudo corriente de la tarifa del servicio público de aseo del solicitante, en el periodo de facturación inmediatamente anterior a la solicitud.

Dicho porcentaje deberá ser avalado por el revisor fiscal o quien haga sus veces. Parágrafo 1o. En los casos en los que en un municipio o distrito se presenten conflictos por confluencia y por remuneración y se solicite la intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), la solicitud deberá contener, además de lo establecido en el presente artículo, lo señalado en el artículo 5.8.1.2.2. de la presente resolución. Parágrafo 2o.

En el caso en que el solicitante no pueda cumplir con el requisito de que trata el numeral 4 del presente artículo, deberá indicar a esta Comisión de Regulación las gestiones realizadas para la consecución de la información y las razones que justifican dicha imposibilidad. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 5.8.2.2.3.

Intervención de terceros. Una vez recibida la solicitud de solución de conflictos, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), comunicará el objeto de la misma a la(s) tercera(s) persona(s) que pueda(n) resultar directamente afectadas por la decisión que se tome en la actuación administrativa, para que pueda(n) constituirse como parte y hacer valer sus derechos en los términos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, esta Comisión de Regulación divulgará la información a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz. Para tal efecto, se harán las publicaciones y comunicaciones respectivas en la forma prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Artículo 5.8.2.2.4. Actuación administrativa. Cuando la solicitud cumpla los requisitos del artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y los previstos en el artículo 5.8.2.2.2. de la presente resolución, se iniciará la actuación administrativa tendiente a resolver el conflicto y a calcular la distribución de los recursos excedentes de recaudo por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que corresponda a cada persona prestadora en situación de déficit.

La actuación administrativa se adelantará conforme con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y en lo no establecido en ella, se aplicará lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Artículo 5.8.2.2.5. Audiencia. Antes de dar inicio a la actuación administrativa, se podrá adelantar una audiencia con la finalidad de llegar a un acuerdo entre la persona prestadora solicitante y quienes son objeto de la solicitud de solución del conflicto, con el propósito de que se logre suscribir el acuerdo de barrido y limpieza respectivo.

En caso de suscribirse el acuerdo referido, la persona prestadora solicitante podrá presentar el desistimiento expreso de su petición, acorde con el artículo 18 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA). Artículo 5.8.2.2.6. Entrega de la información. En el trámite de la actuación administrativa, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) requerirá a las personas prestadoras del servicio público de aseo en el municipio donde se presenta el conflicto, la entrega de información necesaria para la solución del mismo, so pena de las sanciones a las que haya lugar.

Capítulo 3 Metodología para la distribución del recaudo por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas cuando existan conflictos sobre remuneración Artículo 5.8.2.3.1. Cálculo y comprobación de la desproporción en los ingresos por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Cuando se presenten conflictos sobre la remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, se calculará y comprobará la existencia de una desproporción entre los recursos que le corresponden a cada prestador por los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas efectivamente atendidos en su APS y los recursos facturados por concepto de ejecución de dicha actividad.

Para tal fin, se calcularán los recursos excedentarios o deficitarios facturados por 9 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cada persona prestadora que atiende en el municipio, mediante la siguiente fórmula: Parágrafo 1o.

En caso de que alguna(s) de las personas prestadoras que atienda(n) el servicio público de aseo en las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, en el municipio o distrito donde se presenta el conflicto, no entregue(n) la información necesaria para realizar el cálculo descrito, se tomará la última información sobre el Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y suscriptores atendidos en el APS, reportada por dicha persona prestadora en el Sistema Único de Información -SUI. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 5o.

No serán objeto de distribución los recursos de recuperación de cartera de periodos previos a: i) la suscripción de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas o ii) la expedición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) de la resolución por medio de la cual se resuelva el conflicto.

Parágrafo 6o. Para la gestión de cartera de periodos posteriores a la suscripción de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas o a la expedición por parte de la CRA de la resolución por medio de la cual se resuelva el conflicto, la(s) persona(s) prestadora(s) en condición de excedente se sujetará(n) a las reglas definidas en su(s) respectivo(s) convenio(s) de facturación conjunta, las cuales deberán ser comunicadas entre las partes.

Parágrafo 7o. Los recursos de recuperación de cartera de periodos posteriores a la suscripción de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas o a la expedición por parte de la CRA de la resolución por medio de la cual se resuelva el conflicto, deberán ser distribuidos en la misma proporción de los recursos que se le deben trasladar a cada persona prestadora en condición de déficit (âi), calculada en el periodo de facturación en el cual se causó. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 8o.

La distribución de excedentes de recaudo deberá remunerar los kilómetros de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que cada persona prestadora haya atendido. Artículo 5.8.2.3.3. Ajuste de los valores resultantes de la distribución de excedentes de recaudo. Una vez expedida por parte de la CRA la resolución por medio de la cual se resuelve el conflicto por remuneración, las personas prestadoras deberán ajustar en cada periodo de facturación, los valores resultantes del cálculo de la distribución de los excedentes de recaudo de la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, para lo cual deberán utilizar la metodología aplicada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en el acto administrativo en el que se resuelva el conflicto.

Cuando ingrese o se retire una persona prestadora del servicio público de aseo de forma posterior a la expedición por parte de la CRA de la resolución por medio de la cual se resuelva el conflicto, corresponderá a las personas prestadoras que atiendan en el municipio suscribir un acuerdo de barrido y limpieza, en el marco de la autonomía de la voluntad, y en aplicación del artículo 2.3.2.2.2.4.52. del Decreto número 1077 de 2015 y los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en especial los de eficiencia económica, neutralidad y suficiencia financiera.

En el evento de no llegar a un acuerdo, cualquiera de las personas prestadoras podrá acudir ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que sea esta entidad la que lo resuelva, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 5.8.2.3. de la presente resolución. Artículo 2o. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 27 de septiembre de 2021. El Presidente, Jose Luis Acero Vergel. El Director Ejecutivo, Leonardo Enrique Navarro Jiménez”. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, la parte actora señaló la infracción de norma superior. Respecto del artículo 5.8.2.1., alegó que desconoce el artículo 40 de la Ley 142 de la Ley 1994, así como el parágrafo del artículo 2.3.2.2.2.4.51 y el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015.

En cuanto al artículo 5.8.2.2., precisó que no se ajusta al numeral 9 del artículo 73, al numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, al parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51 ni al artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015. Sobre los artículos 5.8.2.3., 5.8.2.2.1., 5.8.2.2.1., 5.8.2.2.2., 5.8.2.2.4., 5.8.2.2.6., 5.8.2.3.1., 5.8.2.3.2. y 5.8.2.3.3., aseveró que quebrantan tanto el numeral 9 del artículo 73 como el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

Por último, en lo relacionado con los artículos 5.8.2.2.3. y 5.8.2.2.5., adujo que aun cuando en su redacción no se presentan contradicciones con normas de mayor jerarquía, lo cierto es que no pueden subsistir por sí solos “ante la nulidad que se declare de los demás artículos de la Resolución CRA 956”.2 2 Folios 12 a 29 de la solicitud de la medida cautelar. 12 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior con base en los siguientes argumentos: En cuanto al artículo 5.8.2.1., manifestó que infringe el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, debido a que no excluye de su aplicación a las áreas de servicio exclusivo.

Igualmente, adujo que dicha norma desconoce el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51 y el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015, porque no limitó su ámbito de aplicación a los casos en que existe área de confluencia de prestadores. En lo que hace al artículo 5.8.2.2., precisó que no se ajusta ni al numeral 9 del artículo 73, ni al numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, porque en la norma atacada se asigna competencia a la CRA para solucionar conflictos asociados a la remuneración por la prestación de las actividades de barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, pero esa facultad no le fue asignada expresamente por las normas que se consideran desconocidas.

Adicionalmente, ese artículo desconoce lo consagrado en el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51, así como en el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015, pues no circunscribe su aplicación a los eventos en que existan áreas de confluencia entre prestadores. Respecto de los artículos 5.8.2.3., 5.8.2.1.1., 5.8.2.2.1., 5.8.2.2.2., 5.8.2.2.4., 5.8.2.2.6., 5.8.2.3.1., 5.8.2.3.2. y 5.8.2.3.3., también aseveró que no se ajustan ni al numeral 9 del artículo 73, ni al numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

Ello debido a que en ellos se asigna competencia a la CRA para solucionar conflictos asociados a la remuneración por la prestación de las actividades de barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, función que no le fue asignada por las normas que se consideran ignoradas. La parte actora específicamente indicó que estas disposiciones fueron expedidas “con desconocimiento pleno y total de las competencias que por ley le han sido asignadas a la CRA”.3 Sobre los artículos 5.8.2.2.3. y 5.8.2.2.5. no efectuó manifestaciones adicionales a la indicada acerca de su imposibilidad de subsistir en caso de que se declare la nulidad de las demás normas del acto atacado.

Se resalta que la parte actora, en su acápite denominado “I.

ANTECEDENTES GENERALES”4, se refirió a la definición de área de confluencia contenida en el artículo 4 de la Resolución CRA 900 de 2019. Ello con el fin de indicar que si las macrorrutas 3 Folios 13 a 28 ibidem. 4 Folios 1 a 9 ibidem. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de recolección y transporte no se superponen, como en las áreas de servicio exclusivo -que es el caso de Bogotá-, los acuerdos de barrido y limpieza de áreas públicas no resultarían exigibles en esas zonas.

Posteriormente, hizo un recuento de la inclusión de las áreas de servicio exclusivo en la capital del país. 1.2. Traslado de la solicitud 1.2.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contestó la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos: 5 Adujo que no es procedente decretar la medida cautelar solicitada debido a que la resolución atacada soluciona los conflictos entre las personas prestadoras de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que pueden tener diferentes causas, en ese orden, de accederse a lo peticionado se desconocería que dicha normativa es necesaria.

Adicionalmente, aseveró que los cargos de falta de competencia e infracción de normas superiores no se encuentran sustentados. Para el Ministerio, no se cumplió con la exigencia mínima de que la parte interesada brinde los elementos justificativos para que sea decretada la suspensión provisional, por el contrario, los cargos planteados por el accionante consisten en apreciaciones subjetivas que no permiten su declaratoria.

También afirmó, que de los argumentos presentados por la parte demandante no es posible concluir que negar la petición de suspensión provisional resultaría más gravoso para el interés público, se le causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios. Por el contrario, el acto demandado da cuenta de los argumentos fácticos y jurídicos que lo sustentan, respecto de su viabilidad, legalidad y operatividad; se contó con participación ciudadana y se cumplió con lo señalado tanto en los artículos 365 y 370 Superiores, así como 87 de la Ley 142 de 1994.

De ahí que no encuentre violación de norma superior alguna en el texto de la Resolución CRA 956 de 2001. Además, para su expedición se dio aplicación a lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, en materia de competencia de la Comisión de Regulación; al Decreto 5 Índice 24 de SAMAI. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1524 de 1994, en lo que se refiere al cumplimiento de la delegación de la función presidencial de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios y al Decreto 1077 de 2015.

En ese orden, la cautela solicitada es improcedente debido a que la CRA cumplió a cabalidad con sus funciones: “las cuales tienen como fin motivos de interés social y el propósito de que el servicio se preste de forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante, máxime tratándose del servicio público de aseo, con las implicaciones que una ineficiencia o falla en la prestación del servicio puede causar en los usuarios”6.

Igualmente, arguyó que las probabilidades de éxito de las pretensiones del demandante son mínimas, por lo que acceder a la solicitud cautelar no generaría ningún beneficio y, por el contrario, alteraría el sector de servicios públicos debido a la importancia del acto atacado. Manifestó que las medidas cautelares constituyen mecanismos expeditos, más no “insumos que puedan ser invocados subjetivamente por el accionante con el fin de pretermitir, de forma inocua, el agotamiento de las etapas procesales propias del medio de control que permitirán tomar una decisión en derecho”.7 Con respecto a la apariencia de buen derecho, el perjuicio de la mora y la ponderación de intereses, presupuestos que, señala, fueron contemplados en el artículo 231 del CPACA para que el juez verifique la procedibilidad de la medida cautelar, indicó que los argumentos planteados por la parte actora no lograron desvirtuar la presunción de constitucionalidad y legalidad de la Resolución CRA 956 de 2021.

Ello es así debido a que “alegan falta de competencia e infracción de normas superiores, pero la mera confrontación entre estos mandatos no resulta ostensible vulneración alguna”.8 En lo que hace al perjuicio irremediable, insistió en que la norma demandada corresponde al marco legal aplicable para los acuerdos o conflictos de barrido y limpieza que puedan suscitarse en la gestión y operación de los servicios públicos regulados.

Insistió en que el acto atacado se fundamentó en la facultad reguladora de la CRA contenida en los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1524 de 1994, respetado sus límites. Finalmente, aseveró que no se demostró incompatibilidad o contradicción entre la norma demandada y las normas superiores, ni la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la solicitud de suspensión provisional. 6 Folio 4 del escrito de contestación. 7 Folio 5 del escrito de contestación. 8 Ibidem. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que para atacar la competencia de la CRA se efectuó la comparación de las disposiciones del acto acusado con.

Como contrargumento, de la falta de competencia sustentada en la violación de A milos artículos 40, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51 y el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015, el Ministerio manifestó que la Comisión actuó en cumplimiento de sus funciones, transcribió el contenido de las normas alegadas como desconocidas y arguyó que con el acto demandado se pretendió desarrollarlas, más no desconocerlas.

Así, “en los casos en los cuales se presenten conflictos entre personas prestadoras que atiendan las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en un mismo municipio [ya sea en un área de servicio exclusivo o no] en relación con la remuneración de las referidas actividades, estos son asuntos que deben ser dirimidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA mediante la utilización de las instancias que han sido objeto de regulación”.9 Recordó que el acto demandado es de contenido general, más no particular.

Ello debido a que en la parte inicial de su solicitud, la parte actora se refirió la verificación de motivos del caso de Bogotá. Tal diferencia la consideró de vital importancia debido a que esa naturaleza hace que “una vez definido su ámbito de aplicación rige de manera indistinta y con observancia del principio de igualdad, a los prestadores que se encuentren incluidos en el mismo”.10 Reiteró que las inconformidades de la parte actora se sustentan en interpretaciones subjetivas que efectúa de la norma atacada “y al parecer se valen de lo que consideran se aplica a un caso particular para cuestionar la validez de un acto general y abstracto”.11 En ese orden, considera que suspender la Resolución demandada sería más gravoso para el ordenamiento jurídico que no hacerlo debido a que de decretarse la cautela solicitada, quedarían sin regulación las vicisitudes cobijadas por aquél respecto de la gestión del servicio público de aseo.

Por ende, solicitó denegar la medida cautelar impetrada. 1.2.2. La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto, señalando lo que sigue:12 Hizo referencia a la normativa que reglamenta la prestación de los servicios públicos y las Comisiones de Regulación, así como a varios apartes de jurisprudencia de la 9 Folio 8 del escrito de contestación. 10 Folio 9 del escrito de contestación. 11 Ibidem. 12 Índice 36 de SAMAI. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional para explicar que dichas autoridades están facultadas para dirimir conflictos de remuneración entre empresas prestadoras del servicio de barrido y limpieza.

Habilitación que no constituye una “censura al éxito empresarial de una compañía”13, sino como un mecanismo diseñado para resolver de forma célere controversias “técnicas requeridas en un mercado donde la libre competencia y la iniciativa privada se encuentran constitucionalmente protegidas, pero cuyo fin último es la prestación eficiente y adecuada de servicios públicos”.14 Luego, aseveró que la presunción de legalidad del acto demandado no fue desvirtuada, pues de la sola confrontación entre las normas alegadas como desconocidas y la resolución demandada, “no resulta ostensible vulneración alguna”.15 Posteriormente, solicitó negar las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De los requisitos para la imposición de una medida cautelar Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 13 Folio 12 del concepto. 14 Ibidem. 15 Folio 13 ibidem. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.”.16 De ahí que para el decreto de esta medida se deban configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) que de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico y, iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 2.2.

El caso concreto Son tres los cargos presentados por la parte actora respecto de la Resolución demandada mediante los cuales justifica la petición cautelativa que nos ocupa: i) no exclusión de las Áreas de Servicio Exclusivo (en adelante ASE) del ámbito de aplicación -artículo 5.8.2.1-, ii) no delimitación del ámbito de aplicación -artículo 5.8.2.1- a la existencia de un área de confluencia de prestadores y iii) falta de competencia de la CAR para emitirla.

En ese orden serán abordados por el Despacho. 2.2.1. El primer cuestionamiento que formulan las accionantes consiste en determinar si es procedente la suspensión provisional de una resolución por medio de la cual se reglamentaron los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología para que la CRA solucione los conflictos de contenido económico que de ellos se deriven, si las Áreas de Servicio Exclusivo no fueron excluidas de su ámbito de aplicación. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En este cargo, la empresa accionante endilgó al acto atacado el desconocimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, disposición que define a las ASE en los siguientes términos: “Artículo 40.

Áreas de Servicio Exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

De dónde se concluye que las ASE son zonas en las que una única persona -natural o jurídica- encargada del aseo -barrido y limpieza de vías y áreas públicas-, presta sus servicios por un tiempo determinado, previa invitación de una entidad pública que pretenda extender su prestación a personas de menores ingresos y su respectiva adjudicación. Idea que en nada explica la manifestación de la parte actora, quien omitió desarrollar la razón de su dicho, esto es el por qué la exclusión que alega vulnera la disposición transcrita.

Por tal razón, al no evidenciar el Despacho en este punto del proceso la transgresión alegada, considera que no es procedente decretar la cautela solicitada y procederá al análisis de los demás cargos. 2.2.2. El segundo problema que sugieren las demandantes está orientado a definir si procede la suspensión provisional de una resolución por medio de la cual se reglamentaron los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología para que la CRA solucione los conflictos de contenido económico que de ellos se deriven, si su ámbito de aplicación no se limitó a las áreas de confluencia de prestadores. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Las normas cuyo desconocimiento fue aducido son el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.2.2.4.51 y el artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 2.3.2.2.2.4.51.

Responsabilidad en barrido y limpieza de vías y áreas públicas. ( ) Parágrafo 2. Cuando en un área confluya más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la metodología de cálculo de los kilómetros a barrer por cada prestador en función del número de usuarios que cada uno atienda en el área de confluencia. Artículo 2.3.2.2.2.4.52.

Acuerdos de barrido y limpieza. Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que sólo uno de ellos sea quién atiende la totalidad del área.

En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades. Lo anterior, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga las sanciones de que trata el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y falla en la prestación de dichos servicios.

Estos acuerdos deberán suscribirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente capítulo. En el evento que habiéndose firmado el acuerdo de que trata el presente artículo, ingrese o se retire una determinada persona prestadora dentro del área de confluencia, se deberá revisar y ajustar el acuerdo de barrido celebrado, para lo cuál los prestadores tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del ingreso o retiro del prestador, so pena de la imposición de las sanciones, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo. En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994”.

De donde se colige que para el barrido y limpieza de áreas públicas pueden coexistir varios prestadores responsables de esa actividad en proporción al número de sus usuarios en la zona y que será la CRA quien determine la forma en que se calcularán los kilómetros a barrer por cada una, en relación con esa variable. Adicionalmente, se dispone la posibilidad de que se establezcan acuerdos de barrido y limpieza entre prestadores, los cuales pueden consistir o en la confluencia de estos o en que sea uno solo el que atienda la totalidad de una extensión en el respectivo municipio, así como la forma en que se efectuará la remuneración de esa actividad entre aquellos.

Igualmente, que será la CRA la encargada de resolver las controversias en caso de que no se logren acuerdos. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo hasta aquí reseñado tampoco justifica lo manifestado por el accionante.

En efecto, el Despacho echa de menos la exposición de los motivos por los cuales considera que se debe suspender provisionalmente el artículo 5.8.2.1 del acto demandado por infracción de las disposiciones transcritas. De ahí que, ab initio, no se evidencie la ilegalidad aseverada, por lo que se considera que no es procedente decretar la cautela solicitada por este cargo y analizará el siguiente. 2.2.3.

Por último, el extremo activo señala que es procedente la suspensión provisional de una resolución por medio de la cual se reglamentaron los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como la metodología para que la CRA solucione los conflictos de contenido económico que de ellos se deriven, si aquella fue proferida sin que la norma respectiva asignara una competencia específica para tal fin.

La demandante alegó como disposiciones desconocidas los numerales 9 del artículo 73 y 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, veamos su contenido: “Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…) 73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios.

La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. (…). Artículo 74. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (…) 74.2.

De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan 21 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios de calidad.

La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes. 74.3.

De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: <Numeral subrogado por el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009>”. Es decir, de un lado se establece la competencia de la CRA para dirimir conflictos entre empresas prestadoras de servicios, siempre y cuando aquellos no hayan sido asignados a otras autoridades y versen acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios.

Del otro, se dispone que la CRA debe promover la competencia entre los prestadores de los servicios de saneamiento básico o regular los monopolios, cuando la competencia no sea posible, con la finalidad de que los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posición dominante y se produzcan servicios de calidad, para lo cual se la habilita para adoptar reglas de comportamiento diferencial.

En este punto, el Despacho observa que en principio tampoco le asiste razón al solicitante. Prima facie, el hecho de que la competencia no le haya sido expresamente asignada a la CRA no riñe con el contenido del numeral 9 del artículo 73, ya que la restricción allí indicada consiste en que la resolución del conflicto esté asignado a otra autoridad, circunstancia sobre la cual los demandantes no refieren nada, es decir, no radican la vulneración de esa norma en la atribución de esa competencia a otra autoridad, de la que resulte entonces la trasgresión. Además, como con dichos acuerdos se refieren a las vías y áreas públicas en las que cada persona prestará el servicio de barrido y limpieza, la norma pareciera encuadrarse en la segunda de las condiciones contempladas en el numeral 3 del artículo 79, debido a que versa acerca de en qué regiones deben prestar sus servicios las empresas, esto es, el área en el que se presente un conflicto entre prestadores, con ocasión del barrido y limpieza de vías y áreas públicas, que la CRA deba resolver.

Ahora bien, en cuanto al numeral 2 del artículo 74, lo cierto es que la accionante no presenta reparos relacionados con el tema allí legislado de forma específica. Es decir, aun cuando efectúa la confrontación con esa norma, los argumentos se refieren únicamente al numeral 9 del artículo 73. No obstante, si se entendiera el cargo de 22 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co forma amplia, es decir, en el sentido de señalar que en el numeral 2 del artículo 74 tampoco se otorgó competencia especial a la CRA para resolver los conflictos que se presentan entre empresas prestadoras del servicio de barrido y limpieza, esa línea de argumentación devuelve al Despacho a las consideraciones efectuadas en los párrafos anteriores ya que, en principio, aun cuando no se contempla en dicho numeral 2 del artículo 74, sí pareciera encuadrarse en las competencias otorgadas en el numeral 9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, en este punto del proceso no se evidencia la viabilidad de acceder a la pretensión cautelativa de la resolución demandada. 2.2.4. Finalmente, el Despacho advierte que los artículos 5.8.2.2.3. y 5.8.2.2.5. quedaron por fuera del estudio efectuado en los numerales 2.2.1 a 2.2.3 de esta providencia, pues respecto de ellos no se presentó reparo alguno. La parte actora se limitó a señalar que en caso de prosperar la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones previas, lo allí dispuesto no podía subsistir.

De ahí que haya incumplido con la carga mínima de expresar las razones jurídicas de su dicho respecto de esas dos normas y ello tenga como consecuencia, que no proceda su suspensión provisional por falta de sustentación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución CRA 956 de 2021 “por la cual se adiciona el título 2 de la parte 8 del libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 sobre ‘aspectos generales de los acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que incluyan la remuneración entre personas prestadoras del servicio público de aseo que realicen las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas’” expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 23 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00019 00 Demandante: ECOLIMPIA S.A.E.S.P. Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.