CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: FERNAIDES DE JESÚS ROJAS Y OTRO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico en su integridad.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por los señores Fernaides de Jesús Rojas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Salomé Rojas Yepes, Ferney Rojas Cardozo y Sara Yulieth Rojas Cardozo; Adriana María Yepes Puerta, Valeria Álvarez Yepes, Melisa Fernanda Rojas Naranjo, Soledad Rojas Cuadrado;

María Flor Rojas Cuadrado, Martha Isabel Rojas y Victoria Patricia Julio Rojas, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los mencionados señores, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 28 Administrativo de Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana1. 1 Registrada en línea el 15 de marzo de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La parte tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 5.1.

Que se tutelen los derechos fundamentales de los señores FERNAIDES DE JESÚS ROJAS y ADRIANA MARÍA YEPES PUERTA, actuando personalmente, y como representantes legales de la menor SALOMÉ ROJAS YEPES; además FERNAIDES DE JESÚS ROJAS, como representante legal de FERNEY ROJAS CARDOZO y SARA YULIETH ROJAS CARDOZO; VALERIA ÁLVAREZ YEPES; MELISA FERNANDA ROJAS NARANJO;

SOLEDAD ROJAS CUADRADO; MARÍA FLOR ROJAS CUADRADO; MARTHA ISABEL ROJAS y VICTORIA PATRICIA JULIO ROJAS, vulnerados por el juzgado 28 administrativo de Medellín y el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, con la expedición de las sentencias n° 013 y n°. 131 de 19 de febrero de 2019 y 15 de septiembre de 2021, respectivamente. 5.2.

Que, para conjurar la vulneración, se deje sin efectos las sentencias atrás referidas y se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, proferir la sentencia de fondo que corresponda al momento de desatar el recurso de alzada, sin separarse de los precedentes jurisprudenciales o, por lo menos, reconocer una concurrencia de culpas que eventualmente atenuaría pero no excluiría la responsabilidad de las entidades demandadas. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de “la vinculación al proceso penal e injusta privación de la libertad a la que fuera sometido el señor Fernaides de Jesús Rojas, acusado del delito de acceso carnal violento con menor de edad, por hechos ocurridos el 17 de mayo de 2013”.

Mediante sentencia de 19 de febrero de 2019, el Juzgado 28 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que “se encuentra probada la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero”. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el que, por medio de proveído de 15 de septiembre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia. 2 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.

Fundamentos de la demanda La accionante señaló que se incurrió en un defecto fáctico porque se exoneró a las entidades accionadas “por la injusta privación de la libertad a que fue sometido el señor Fernaides de Jesús Rojas, al considerarse, en ambas sentencias, que se configuraba la causal de exoneración del ‘hecho de un tercero’, desconociendo que la ley 270 de 1996 estableció que en los casos de privación injusta de la libertad solo habría exoneración cuando se acreditara la culpa exclusiva de la víctima”.

Adujo que las autoridades judiciales accionadas dieron un alcance equivocado a la Ley 1098 de 2006, que establece que es procedente imponer medida de aseguramiento cuando hay inferencia razonable de autonomía o participación y existe necesidad para perseguir un fin constitucional. Explicó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … si bien se podría aceptar cumplido el requisito de la inferencia razonable de autoría, con fundamento en la denuncia, (insistimos que no es suficiente esa denuncia, pero lo aceptamos en gracia de discusión), lo cierto es que no había necesidad de imponer una medida de aseguramiento, porque no se justificó de manera adecuada un fin constitucional que se pretendiera alcanzar.

Refirió que en el caso bajo estudio “se aplicó una causal de exoneración que no contempla la ley, lo que constituye efectivamente un defecto fáctico que debe corregirse por el juez constitucional y se aplicó de manera indebida una disposición legal, que se leyó como una regla pétrea, lo que constituye también un defecto sustancial”. De otra parte, planteó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque tanto el Juzgado 28 Administrativo de Medellín como el Tribunal Administrativo de Antioquia se apartaron de la postura del Consejo de Estado según la cual, cuando se debaten casos de privación injusta de la libertad, no es aplicable la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, por no estar consagrada en la ley –sentencia del 6 de febrero de 2020, dictado por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, radicado número: 00012331000200800479 01(42949)–. 3 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 4 de febrero de 2022, se admitió la demanda de tutela de la referencia, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como terceros con interés, a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.2. El Juzgado 28 Administrativo de Medellín solicitó que se niegue el amparo reclamado, tras considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de los tutelantes, toda vez su decisión “se sustentó en los precedentes jurisprudenciales de unificación en materia de privación injusta de la libertad, haciendo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y aplicando la Ley vigente al momento de proferir el fallo”.

De otra parte, precisó que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional (T-327 de 2015), la acción de tutela no puede ser considerada una tercera instancia para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación del derecho, sino como un juicio de validez para revisar que no se presente arbitrariedad en la expedición de una providencia judicial. 4.1.3.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta de que la parte accionante no hizo uso de los diferentes mecanismos que prevé la Ley 1437 de 2011 para cuestionar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

De otra parte, sostuvo que no se identificó la supuesta afectación de los derechos fundamentales ni el defecto en el que habrían incurrido las providencias controvertidas y, por tanto, “el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos”. Precisó que, contrario a lo expuesto en la demanda de tutela, las decisiones atacadas no desbordaron los criterios de proporcionalidad de este tipo de decisiones y se valoraron las pruebas del proceso bajo los criterios y requisitos legales establecidos para ello.

En ese sentido, agregó que “… no se cumplen satisfactoriamente las condiciones constitucional y jurisprudencialmente 4 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) reconocidas para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial; toda vez que se incumple en estos términos, el requisito de la acreditación del defecto fáctico alegado como causal de procedencia de la tutela que nos ocupa”.

La Fiscalía General de la Nación dijo que tampoco se demostró la existencia de un defecto sustantivo, habida cuenta de que las sentencias proferidas por el Juzgado 28 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia se ajustaron a los criterios de razonabilidad y, además, sus conclusiones concuerdan con las premisas de orden constitucional y con los parámetros de la sentencia SU-072. 4.1.4.

El Tribunal Administrativo de Antioquia y la Rama Judicial guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 6 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 7 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, el alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”.

Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda se evidencia que los tutelantes acudieron a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate fáctico y jurídico suscitado en el medio de control de reparación directa y, a partir de allí, obtener que se declare a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de “la vinculación al proceso penal e injusta privación de la libertad a la que fuera sometido el señor Fernaides de Jesús Rojas”, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de febrero de 2019, en la que el Juzgado 28 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda, tras considerar 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Sentencia T–422 de 2018. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 9 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) que (trascripción literal): … se encuentra probada la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero, por cuanto el proceso penal y la privación de la libertad impuesta al señor Fernaides de Jesús Rojas tuvo fundamento en la declaración de la menor (…), quien lo señaló como la persona que la accedió carnalmente, por lo que no se encuentra acreditada la imputación del daño antijurídico al Estado, lo que conlleva que no se configuró uno de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo consecuencia denegar las pretensiones de la demanda.

Pues si bien se acreditó la existencia de un daño, se presentó una ruptura del nexo causal por el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó: (…) Aduce que no es cierto que las entidades demandadas no podían hacer nada distinto, y solo con la privación de la libertad del señor Fernaides Rojas se podía proteger a la entonces adolescente embarazada, por cuanto la medida preventiva de privación de la libertad está establecida en el procedimiento penal como una medida excepcional, soportada en pruebas que impliquen la necesidad de cumplir con alguno de los fines constitucionales, y al momento de imponerse la medida se probó que la menor habitaba en una vereda alejada del Municipio de Medellín, y de lugar de trabajo del imputado, quien además carecía de antecedentes y contaba con arraigo familiar y laboral.

Afirma que, las entidades demandadas fueron apresuradas al restringir el derecho a la libertad del demandante, basándose únicamente en el dicho de la adolescente, con el fin de darle protección, cuando ésta debía darse a través de otras entidades y no privando de la libertad a una persona; además, la Fiscalía fue negligente en el cumplimiento de su labor investigativa, pues el señor Fernaides Rojas tuvo que permanecer privado de la libertad más tiempo del necesario, pues nada se hizo con posterioridad a la imputación para verificar el dicho de la denunciante, y solo dos meses después radicó el escrito de acusación, violando el debido proceso del imputado.

Manifiesta que no se encuentra configurado el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad por cuanto la falsedad de la denuncia era previsible, pues está consagrada como un tipo penal autónomo, además porque la Fiscalía tenía la obligación de corroborar la veracidad de la denuncia; y tampoco era irresistible, por cuanto de la sola lectura del dictamen sexológico realizado a la adolescente se podía inferir que estaba mintiendo, pues en éste no se advirtieron signos de violencia12.

Estos aspectos fueron analizados y definidos de manera razonable mediante providencia de 15 de septiembre de 2021, en la que el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos (transcripción literal): 12 Extractado del fallo de segunda instancia. 10 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) … puede concluirse que no se encuentra acreditada la causal de culpa exclusiva de la víctima, puesto que no se observa el actuar doloso o gravemente culposo del señor Fernaides de Jesús Rojas que hubiera conllevado a la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, como quiera que, tal y como se concluyó en la audiencia que decretó la preclusión de la investigación a su favor, el hecho delictivo imputado no existió, toda vez que la denuncia inicial interpuesta por la menor (…) resultó ser falsa, pues tal y como lo manifestó en declaración posterior rendida el 2 de agosto de 2013, no fue violada o accedida carnalmente contra su voluntad, por el contrario ella accedió voluntariamente ante la petición del señor Fernaides quien la invitó a que se subiera en su motocicleta y tuvieran relaciones sexuales, además señaló que, ello ocurrió en un lugar boscoso a donde llegaron de común acuerdo, pero como el señor Fernaides no la devolvió en la moto para ella tomar el vehículo para devolverse a su casa, se llenó de ira y rabia y llamó a la Policía informando que la habían violado, por lo que los agentes le dieron captura.

De lo anterior, se puede concluir que con ocasión de la falsa denuncia presentada por la menor (…), el señor Fernaides de Jesús Rojas fue capturado, posteriormente imputado del delito de acceso carnal violento agravado, y recluido en establecimiento carcelario, y si bien no puede perderse de vista que bajo su propia voluntad el señor Rojas se sometió al riesgo de involucrarse con una menor de 17 años de edad en embarazo, las relaciones sostenidas fueron consentidas como lo aceptó la joven, y además, lo que conllevó al despliegue de la facultad punitiva del Estado, y la posterior privación efectiva de su libertad fue la falsa denuncia interpuesta por la menor, como antes se explicó, en razón de lo cual, las demandadas no contaban con otro camino que solicitar e imponer la medida de aseguramiento, al tratarse de una menor de edad con especial protección constitucional.

De esta manera, al establecer el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que en los delitos contra la formación, integridad y libertad sexuales de los niños, niñas y adolescentes la medida de aseguramiento a imponer debe ser de manera obligatoria la privativa de la libertad en establecimiento carcelario, sin derecho a ningún subrogado o beneficio penal, y en efecto así procedieron tanto la Fiscalía General de la Nación como el Juzgado de Control de Garantías, ante la grave denuncia interpuesta por la menor de edad, y el dictamen sexológico que le fue practicado en la misma fecha de ocurrencia de los hechos.

Así las cosas, es claro que no se encuentra demostrado que la víctima directa participó y fue la causa eficiente en la producción del daño, o que el mismo provino de su actuar imprudente o culposo, es decir, no se probó que el señor Fernaides de Jesús Rojas haya actuado con temeridad dentro del proceso penal, o haya incurrido en comportamientos irregulares que justificaran la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad.

En este orden de ideas, no se encuentra acreditada en el presente caso la causal eximente de responsabilidad de ‘culpa exclusiva de la víctima’, sin embargo, se deberá analizar la causal excluyente de responsabilidad consistente en el ‘hecho de un tercero’ consistente en la conducta de la menor (…), con ocasión de la falsa denuncia por acceso carnal violento interpuesta en contra del señor Fernaides de Jesús Rojas, de la cual posteriormente se retractó afirmando que se había tratado de relaciones consentidas y voluntarias y que ante un episodio de ira por haberla dejado abandonada en el lugar de los hechos y no regresarla a su sitio de residencia decidió denunciarlo, manifestaciones por las cuales momentos después fue capturado por agentes de la Policía Nacional. 11 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo anterior, la conducta asumida por la menor (…) fue determinante para la captura del señor Fernaides de Jesús Rojas y la posterior imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, pues la misma tuvo como fundamento la denuncia de acceso carnal violento interpuesta por la joven.

En relación con la configuración del hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado señaló lo siguiente13: Destaca la Sala que, existían elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, que en principio permitían legalizar la captura, formular la imputación por el delito de acceso carnal violento, e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Fernaides de Jesús Rojas fue capturado por la Policía Nacional en flagrancia cuando al parecer momentos antes había abusado sexualmente de la menor (…), quien interpuso de manera inmediata la denuncia en su contra y fue recogida por la Policía Nacional en el lugar de los hechos; sin embargo, lo que no sabía la Policía ni la Fiscalía era que, la menor había denunciado falsamente al capturado ante un episodio de ira por haberla dejado en el lugar donde accedió ir de manera voluntaria para tener relaciones con el mencionado señor.

Así las cosas, como quiera que la Fiscalía contaba con la denuncia efectuada por la menor víctima, el reconocimiento del presunto agresor, y el dictamen sexológico que si bien no reportó lesiones externas de violencia, si se señaló himen con eritema y fluidos, a los cuales se les tomó muestras para efectuar la prueba de ADN; se contaban con elementos suficientes en dicho momento procesal para imponer la medida de aseguramiento en contra del demandante, pues en principio podría afirmarse que existió una captura en flagrancia; sin embargo, durante la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación a favor del procesado ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, con base en declaración posterior rendida por la menor quien se retractó de su denuncia inicial, solicitud que fue aceptada por el juez de conocimiento pero con fundamento en que el hecho no existió. Por lo anterior, el comportamiento de la menor (…) resultó externo, imprevisible e irresistible para las demandadas, dado que solo fue posible saber con certeza que el señor Fernaides de Jesús Rojas no había sido el autor del delito de acceso carnal violento con menor de edad, cuando la joven se retractó de su denuncia inicial manifestando que el señor Rojas nunca la había violado, que las relaciones habían sido voluntarias y consentidas y que la denuncia la interpuso en un estado de ira; situación que no se conocía al momento de la captura y de la celebración de las audiencias preliminares, ya que con los elementos probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se debía proceder a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no se podía exigir otra conducta ante la supuesta captura en flagrancia en un delito de acceso violento contra una menor de edad, por lo cual, para el momento de la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, la privación de la libertad del imputado continuaba siendo procedente. 13 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1o de octubre de 2018, exp. 50.886 acumulado exp. 53.510”.
 12 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Al respecto, el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) establece que, el fiscal solicitará al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito y los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia, permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Así mismo, el artículo 308 de la misma normativa dispone que, el Juez de Control de Garantías a petición de la Fiscalía, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos, o de la información obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se le investiga, siempre y cuando cumpla alguno de los siguientes requisitos: que la medida sea necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima, o que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia. De otro lado, la Ley 1098 de 2006 (Código de infancia y adolescencia) dispone en sus artículos 192 y siguientes los procedimientos especiales cuando los niños, niñas o adolescentes son víctimas de delitos, señalando que, el funcionario judicial debe tener en cuenta los principios del interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, la protección integral, y los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados internacionales.

Así mismo, establece la norma que, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, niñas y adolescentes, se deben tener en cuenta ciertos criterios específicos, entre los cuales se encuentran, prestar especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados.

De igual forma, se indica que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se deben aplicar ciertas reglas concretas, entre las cuales se encuentran: si existe mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión, y no serán aplicables las medidas no privativas de la libertad; no se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia; no procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad; no procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena; no procederá el subrogado penal de libertad condicional; no procederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena; no procederán las rebajas de pena con base en preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado; y ningún otro beneficio o subrogado administrativo o judicial.

Ahora bien, frente a la protección del menor como sujeto de especial protección constitucional ha señalado la Corte Constitucional que, el artículo 44 de la Constitución Política establece 5 reglas frente a la protección especial de los niños: 1. El reconocimiento del carácter fundamental de los derechos de los niños; 2. La protección frente a riesgos prohibidos; 3.

La corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los niños; 4. La garantía de desarrollo integral del niño, y 5. La prevalencia del interés superior del niño. Se señala también, que teniendo en cuenta el mandato de protección especial previsto en la Constitución Política y en diversos tratados internacional, se ha reconocido a los niños como sujetos de protección constitucional reforzada, por lo cual la satisfacción de sus 13 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, oficial o privada, que les concierna: (…) Así las cosas, es claro que se encuentra demostrado que la conducta asumida por la joven (…) fue la causa eficiente en la producción del daño, pues la denuncia interpuesta contra el señor Fernaides de Jesús Rojas fue lo que ocasionó su captura y la posterior imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, acreditándose la ocurrencia de una causa extraña consistente en el ‘Hecho exclusivo y determinante de un tercero’, y por consiguiente una causal de exoneración de responsabilidad de las entidades demandadas.

En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por la parte accionante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, tal y como lo ha establecido esta Corporación. De otra parte, se tiene que los tutelantes plantearon la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente, porque no se tuvo en cuenta el fallo de 6 de febrero de 2020, en el que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, estableció que, cuando se debaten casos de privación injusta de la libertad, no es operante la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero. Pues bien, la Subsección considera que no hay lugar a predicar este defecto, en primer lugar, porque no se trata de una sentencia de unificación y, en segundo lugar, porque existe otro criterio en el Consejo de Estado según el cual “dependiendo de cada caso en particular, que en asuntos de privación injusta de la libertad resulta perfectamente viable que se configure el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, por denuncias o por sindicaciones que se hagan en contra de la persona que, con ocasión a ello, padezca una restricción de su libertad”14.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de su autonomía funcional, podía definir –siempre que fundamentara su decisión–, cuál de estas posturas aplicar, como en efecto lo hizo. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1º de octubre de 2018, radicado número: 25000-23-26-000-2009-00627-01 (50.886) acumulado con 25000-23-26-000-2009-01070-02 (53.510). 14 Radicación número: 110010315000202201687 00 Accionante: Fernaides de Jesús Rojas y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por los tutelantes, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, respecto de los defectos fáctico y sustantivo, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Negar el amparo solicitado por la no configuración del defecto por desconocimiento del precedente.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15