CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Número único: 11001-03-06-000-2024-00495-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, y Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca Asunto: Competencia para definir de fondo la situación jurídica de un menor de edad.
Inexistencia de un conflicto de competencias administrativas I.
ANTECEDENTES 1. El 12 de mayo del 20231, la señora Y.Y.D.C, en condición de abuela del niño J.D.G.B, puso en conocimiento de la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, presuntos hechos de violencia intrafamiliar cometidos por su hijo, señor D.A.G.D, en contra de su nuera, señora L.X.B.M y de su nieto, el menor de edad J.D.G.B.; quienes para entonces tenían 17 y 1 año de edad2, respectivamente. 2.
El 17 de mayo del 2023, mediante auto de trámite, la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá3 dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO Ordenar realizar diligencia de rescate en favor de la NNA [L.X.B.M.] de 17 años, y su hijo [J.D.G.B] de 1 año […]
ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia a lo ordenado en artículo anterior, ofíciese a la Personería, Secretaría de Gobierno y Policía de Infancia y Adolescencia para lo pertinente, fíjese hora y fecha para llevar a cabo a la diligencia. 1Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 04. 2Por tratarse de una adolescente y de un menor de edad, y con la finalidad de proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad, se omitirá su nombre y el de sus familiares. 3Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 04.
Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 ARTÍCULO TERCERO: Realizar verificación de derechos en favor de la adolescentes [L.X.B.M.] de 17 años de edad, y su hijo [J.D.G.B] de 1 años y 3 meses […]. 3. El 26 de mayo del 20234, por medio de auto, la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, dispuso la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del niño J.D.G.B., y ordenó:
ARTÍCULO PRIMERO: Citar, emplazar y/o publicar en el programa “ME CONOCES”, a los progenitores del NNA [J.D.G.B.] de un (1) año y tres (3) meses, para que comparezcan a este Despacho a fin de que se notifiquen personalmente y/o mediante aviso judicial, del auto de la fecha, de conformidad con lo previsto del artículo 291 del Código General del Proceso.
ARTÍCULO SEGUNDO: Oír en declaración a los progenitores del NNA [J.D.G.B.] de un (1) año y tres (3) meses, con el fin de establecer la responsabilidad que les asiste […].
ARTÍCULO TERCERO: Ofíciese a la Profesional de Psicología del despacho para que realice intervención psicológica al núcleo familiar de la NNA [J.D.G.B.] […] en referencia a identificar los elementos protectores como de riesgo para la garantía de los derechos.
ARTÍCULO CUARTO: Ofíciese a la Trabajadora Social para que se realice intervención al núcleo familiar de la NNA [J.D.G.B.] de un (1) año y tres (3) meses de edad a fin de verificar las condiciones familiares, y económicas de la familia, red familiar, y red de apoyo y solicítese la realización del estudio socio familiar. […]
ARTÍCULO SÉPTIMO: Ordenar como Medida de Restablecimiento en favor de NNA [J.D.G.B.] de un (1) año y tres (3) meses de edad, su ubicación en hogar de paso […] 4. El 18 de marzo del 2024, la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá profirió la Resolución No. 47, en la que identificó que el niño J.D.G.B. permaneció en estado de vulneración de derechos y ordenó la «declaratoria de adoptabilidad».
En los términos siguientes:
ARTÍCULO PRIMERO: MANTENER Vulnerado [sic] el Derecho a la Integridad Personal del NNA [J.D.G.B] […] al establecer que no fueron restablecidos sus derechos […]
ARTÍCULO SEGUNDO: CONTINUAR con la medida de restablecimiento en favor del NNA [J.D.G.B.], consistente en permanecer bajo la MODALIDAD HOGAR SUSTITUTO, por lo expuesto anteladamente.
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR la declaratoria de adoptabilidad en favor del NNA [J.D.G.B.], por lo expuesto anteriormente. 4Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 04, folios 31-34 Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 ARTÍCULO CUARTO: REMITIR el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos integro en original en favor del NNA [J.D.G.B.], al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Centro Zonal Facatativá, para que se dé trámite de conformidad con su competencia al proceso de adopción del niño […] [énfasis añadido] 5.
El 10 de abril del 20245, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca (en adelante, ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca- Centro Zonal Facatativá) remitió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá – Cundinamarca (reparto) el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) para su revisión por presunta nulidad procesal causada por indebida notificación a los progenitores en los términos del artículo 291 del Código General del Proceso y por la falta de «citación o emplazamiento» dentro del programa «ME CONOCES».
El ICBF también solicitó que, además de la declaratoria de nulidad, el juzgado al que le corresponda el conocimiento del caso defina la situación jurídica del niño J.D.G.B. 6. El 27 de mayo de 20246, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, emitió auto dentro del PARD núm. 2024-00096, en el que señaló que, a la fecha, se cuenta con la situación jurídica del niño definida y no se advierte nulidad en el proceso.
Por lo tanto, resolvió no declarar la nulidad de lo actuado por la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, y devolver el expediente al ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca. 7. El 29 de mayo del 20247, a través de auto, el ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, se abstuvo de avocar conocimiento de las diligencias del PARD provenientes de la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá. En ese orden, dispuso remitir la historia de atención a favor del menor de edad J.D.G.B ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá – Cundinamarca para «REVISIÓN POR PRESUNTA NULIDAD PROCESAL, POSIBLE PÉRDIDA DE COMPETENCIA Y DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA». 8.
El 31 de mayo del 20248, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca no estudió de nuevo la solicitud de nulidad del PARD solicitada por el ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca. En su lugar, mediante oficio núm. 552, indicó que la 5Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 09, folios 111- 116. 6Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 09, folios 162- 165. 7Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 09, folios 168 - 175 8 Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 09, folio 183 Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 solicitud ya fue resuelta por Auto del 27 de mayo del 2024, en el que determinó que no había lugar a declarar la nulidad. 9.
El 8 de julio del 20249, ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca planteó el conflicto de competencias administrativas frente al referido despacho judicial, en orden a determinar la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica del niño. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, el 8 de agosto del 2024, se fijó el edicto núm. 484 en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto.
Consta que se informó sobre el presente conflicto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, al Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, a la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, al señor H.B, en calidad de abuelo paterno del niño; a la señora U.M.R, en calidad de abuela materna del niño, al señor J.T.M, en calidad de familiar del menor de edad; y al señor D.A.G.D., y a la señora L.X.B.M, en calidad de progenitores del menor de edad J.D.G.B. Obra constancia de la Secretaría de la Sala, del 15 de agosto de 2024, en el sentido que, durante la fijación del edicto, únicamente presentó consideraciones el ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, mediante radicado núm. 202444006000106791 del 12 de agosto del 2024.
Las demás autoridades e interesados guardaron silencio. De igual modo, en constancia secretarial del 26 de agosto del 2024, se informó del escrito presentado por la señora L.X.B.M., progenitora del niño J.D.G.B, en el que solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil que se «fijen las visitas mientras se resuelve el proceso de Restablecimiento de derechos».
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) - Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca 9Expediente digital, SAMAI, Reparto y Radicación, actuación núm. 01, documento 03. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 La Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá, en escrito del 12 de agosto del 202410, refirió que, en el marco del PARD a favor del niño J.D.G.B., existe una situación de posible pérdida de competencia, toda vez que, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 del 2006, el plazo máximo para definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente es de seis (6) meses.
Al respecto, adujo que, en el caso concreto, el 12 de mayo del 2023, la Comisaría tuvo conocimiento de la situación de posible amenaza y vulneración de derechos del niño J.D.G.B, por lo que el plazo máximo para definir la situación jurídica del niño se cumplía al 26 de noviembre del 2023. No obstante, el proceso fue remitido al ICBF el 4 de abril del 2024, por consiguiente, a juicio de dicha autoridad, se presume la posible pérdida de competencia para adelantar diligencias en la causa.
Con todo, puso de presente que, en este caso, el auto de apertura de la investigación del PARD fue proferido el 26 de mayo del 2023, el fallo fue proferido por la Comisaría el 20 de octubre del 2023, notificado por estado el 23 de octubre y ejecutoriado el 26 de octubre siguiente. 2. Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca El juzgado no allegó escrito, sin embargo, las razones para remitir el PARD ICBF, a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca a puede advertirse en el Auto del 27 de mayo del 2024, en el que indicó que no encontró yerros en el proceso adelantado por la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá. En adición, precisó que, aún cuando hubiera podido presentarse posibles irregularidades o falencias, la actuación cumplió la finalidad y estima que la situación jurídica del menor de edad se encuentra definida.
Por ende, devolvió el expediente al ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca IV. CONSIDERACIONES 1. La competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, regula el «procedimiento administrativo».
El Título III se refiere al «Procedimiento administrativo general», y sus «reglas generales» están previstas en el capítulo I. En esta sección, el artículo 39, modificado por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, establece: 10 Expediente digital, SAMAI, actuación núm. 21. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. Con base en las normas transcritas, la Sala ha recopilado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, así: i) Que el conflicto surja en desarrollo de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y iii) Que, al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia, sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En relación con la primera condición, la Sala ha precisado, en algunas decisiones11, que no puede plantearse un conflicto de competencias administrativas cuando el procedimiento o la actuación administrativa haya terminado mediante la expedición de un acto administrativo en firme, debidamente ejecutoriado, pues, en dicha 11Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 4 de sep. de 2008, rad. núm. 110010306000-2008-00061-00.
También pueden consultarse las decisiones del 9 de noviembre de 2022, rad. núm. 11001-03-06-000-2022-00182-00; y del 14 de marzo del 2023, rad. núm. 11001-03- 06-000-2023-00009-00. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 hipótesis, las eventuales discrepancias que existan sobre la competencia de la autoridad que dictó el acto definitivo deben resolverse a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para el efecto.
En sede judicial, el medio de control (de nulidad o de nulidad y restablecimiento de derechos, según el caso), de acuerdo con lo dispuesto, actualmente, en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; o en sede administrativa con la solicitud de revocatoria directa12. Para la Sala, no puede proponerse un conflicto de competencias ante el inconformismo con la decisión adoptada por una autoridad, ni por esa razón, la manifestación de la voluntad expresada puede equipararse con el rechazo o desconocimiento de la competencia. En otras palabras, no es dable intentar cambiar un acto administrativo ejecutoriado mediante la promoción de un conflicto que deba resolver este Cuerpo Colegiado13. 2.
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y la firmeza de la decisión mediante la cual se declara en adoptabilidad La Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, en el Título II, reguló la «garantía de derechos y prevención», en favor de los niños, niñas y adolescentes. En el Capítulo IV se previó un «Procedimiento administrativo y reglas especiales», que contiene las disposiciones aplicables a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos (PARD).
A partir de las modificaciones introducidas al citado Código por la Ley 1878 de 2018, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos quedó estructurado en dos etapas claramente diferenciadas: i) la etapa inicial, que se extiende desde el momento en que se pone en conocimiento de la autoridad administrativa (defensor o comisario de familia, generalmente) la presunta vulneración o amenaza a los derechos del niño, niña o adolescente hasta que se dicta el «fallo» (previsto en el 12Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 4 de sep de 2008, rad. núm. 110010306000-2024-00073-00 13 Corte Constitucional, Sentencia T-146 de 2012: «El derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa.
Esto quiere decir que la resolución a la petición, “(…) producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición». En el mismo sentido, la Corte ha señalado: «no se entiende conculcado el derecho de petición cuando la autoridad responde al peticionario, aunque la respuesta sea negativa.
Ella, siempre y cuando se produzca dentro de los términos que la ley señala, representa en sí misma, independientemente de su sentido, la satisfacción del derecho de petición. Cuando al absolver la petición se resuelve negar lo pedido, no se está desconociendo el derecho de petición y, en consecuencia, ningún objeto tiene la tutela para reclamar la protección de éste».
Sentencia T-012 de 1992. También puede consultarse la decisión del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. núm. 110010306000-2023-00182-00 Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 artículo 100 de la Ley 1098 de 2006), y ii) la etapa de seguimiento, que va desde la firmeza del fallo hasta que se adopta la decisión de fondo definitiva sobre la situación jurídica del menor de edad.
Para dictar el fallo, mediante el cual se define inicialmente la situación jurídica del niño, niña o adolescente, el término máximo es de seis meses, que resulta improrrogable, por decisión judicial o administrativa14. Después de este, cuando se declara al menor de edad en situación de vulneración de derechos, continúa la etapa de seguimiento, por un plazo máximo de seis meses, prorrogables por seis meses más. Solo en casos de enfoque diferencial15, el seguimiento puede ampliarse por un término mayor.
En los demás, el proceso debe tener una duración máxima de dieciocho meses, incluyendo sus dos etapas16. Vale la pena recordar que, si en el fallo se declara al menor de edad en situación de vulneración de derechos, el proceso deberá terminar, luego de agotar el seguimiento, con una de estas tres opciones: […] (i) el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos;
(ii) el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o (iii) la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. Ahora bien, el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, consagra que, cuando se declare a un niño, niña o un adolescente en condición de adoptabilidad y se presente oposición, en los términos del artículo 100 de la misma ley, el defensor de familia deberá remitir el expediente al juez de familia para su homologación, de no presentarse oposición, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil».
Así, la declaratoria de adoptabilidad, una vez en firme, o, según el caso, la sentencia que resuelve homologarla, producen efectos jurídicos sobre el estado civil del menor de edad y sus padres de sangre, que son, en principio, irrevocables, pues incluyen la terminación (no la mera suspensión) de la patria potestad de los progenitores; la imposibilidad de que se tramite proceso alguno de reclamación de paternidad o maternidad sobre el niño, niña o adolescente, y la improcedencia de su reconocimiento voluntario.
Para estos fines, el acto administrativo o la sentencia de homologación deben inscribirse en el Registro Civil. 14 Ley 1098 de 2006, artículo 100, inciso 9. 15 Ley 1098 de 2006, artículo 103, inciso 8. 16 Ley 1098 de 2006, artículo 103, inciso 6 y 8. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 Ahora bien, es importante diferenciar la declaratoria de adoptabilidad de la declaratoria de adopción. La declaratoria de adoptabilidad es una decisión o acto administrativo que pone fin al PARD, pero da lugar a que se inicie un nuevo procedimiento administrativo destinado a encontrar una persona o pareja interesada en adoptar al menor de edad, que cumpla los requisitos y las condiciones de idoneidad exigidas por la ley (artículo 68 de la Ley 1098 de 2006).
Este procedimiento se enmarca en el «programa de adopción» (artículo 73 de la Ley 1098 de 2006). En medio de dicho procedimiento administrativo, se debe realizar un proceso judicial destinado a la adopción, la cual como lo dispone el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, constituye una decisión que «establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza» [se resalta], y genera los demás efectos jurídicos señalados en el artículo 64 del mismo código.
Por esta razón, la adopción debe ser decretada por un juez de familia, mediante una sentencia, como resultado de un proceso judicial promovido por las personas interesadas en adoptar (artículos 124 y 126 eiusdem, y 22, numeral 8, del Código General del Proceso). 3. Modificación o revocatoria excepcional de la declaratoria de adoptabilidad A la luz del principio del interés superior de los niños (artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 8 de la Ley 1098 de 2006), la Sala entiende que ninguna decisión que se haya adoptado y ningún procedimiento -administrativo o judicial- que se encuentre en curso debe mantenerse o continuarse, cuando exista clara y objetiva evidencia de que aquella medida o actuación resulta contraria al interés superior de un menor de edad, en atención a sus condiciones reales y actuales17. 17 A este respecto, se recuerda lo que dispone el artículo 3, numeral 1.°, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991: 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [énfasis añadido]. En el mismo sentido, el artículo 9 de la Convención preceptúa lo siguiente, en sus tres primeros numerales, sobre el derecho de los niños a permanecer con su propia familia, y la necesidad eventual de separarlos de ella: 1.
Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 Bajo ese entendido, debe comprenderse que la declaratoria de adoptabilidad es, como se ha señalado, un acto administrativo definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto es una decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad objeto de protección y pone fin a la respectiva actuación administrativa (PARD).
Al ser un acto administrativo de carácter definitivo (y de contenido o alcance particular), podría promoverse en su contra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Cpaca, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 137 ibidem. Igualmente, al tratarse de un acto administrativo (definitivo) podría ser objeto de revocatoria directa, de oficio o a su solicitud de parte, por la misma autoridad que lo haya expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, como lo dispone el artículo 93 del mismo código, por las causales previstas en dicha norma y con sujeción al procedimiento contenido en los artículos 94 a 97 ibidem.
La Sala ha señalado18 que, cuando se solicita la revocatoria directa de un acto administrativo, o se considera necesario hacerlo de oficio, y la autoridad que emitió el acto no tiene ya la competencia para ejercer la función en virtud de la cual se expidió, la autoridad competente para revocarlo es aquella que sea, actualmente, la titular de la respectiva función administrativa.
La jurisprudencia constitucional también permite reconocer a la tutela como un mecanismo jurídico que permite salvaguardar al interés superior del menor de edad más allá de los ritos jurídicos a los cuales se encuentre sujeto el proceso adelantado en su favor, especialmente cuando se han producido graves irregularidades en el PARD, que implican un desconocimiento contra sus derechos prevalentes, especialmente, al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, así como contra los derechos fundamentales de sus padres y demás familiares19.
En efecto, en casos excepcionalísimos, la Corte Constitucional ha considerado que podría dejarse sin efectos incluso la sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, que decreta la adopción, pues ha señalado que la irrevocabilidad de dicha decisión no es absoluta. Así lo hizo en la Sentencia T-844 de 2011 (antes citada), en la cual afirmó: La irrevocabilidad de la adopción no significa que en los casos en donde se han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente y los de […] [Se destaca]. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 14 de febrero de 2013 (rad. n.° 110010306000-2012-00092-00) y el 15 de febrero de 2023 (rad. n.° 110010306000-2022-00225- 00). 19 Al respecto se puede consultar Corte Constitucional, Sentencia T- 844 de 2011.
Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 su familia, ésta no sea procedente como algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar origen a ella no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia judicial que declara la adopción. Lo anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente.
De ahí la importancia de que en este procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de origen o extensa. [Negrillas en el original; se subraya]. De hecho, en esta sentencia, la Corte ordenó dejar sin efectos tanto la resolución que había declarado a una niña en situación de abandono y había ordenado iniciar los trámites para su adopción (en vigencia del antiguo Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989), como la sentencia judicial que decretó su adopción. Así las cosas, en relación con el acto administrativo que declara al menor de edad en condición de adoptabilidad, asunto en el que se concentra este conflicto, en principio, podría acudirse a la acción de tutela, cuando estén estar comprometidos los derechos de un menor de edad y se cumplan los requisitos de procedencia; igualmente, en el ámbito contencioso, eventualmente, podría promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Y, desde el punto de vista administrativo, podría presentarse una solicitud de revocatoria directa dirigida a la autoridad que adoptó la decisión, conforme a la regulación contenida en los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»20.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará 20 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que lo subrogó. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 5.
Caso concreto En razón de los elementos fácticos estudiados y las consideraciones jurídicas realizadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil se abstendrá de resolver de fondo el presunto conflicto de competencias, en consideración a que el PARD en favor del niño J.D.G.B terminó con la declaratoria de adoptabilidad emitida por la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, decisión respecto de la cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, mediante auto, resolvió no declarar la nulidad.
Se solicita a la Sala dirimir un conflicto en orden a determinar la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica del niño, sin embargo del expediente se observa que, la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá (Cundinamarca) declaró en condición de adoptabilidad a un menor de edad y, si bien la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Facatativá solicitó declarar la nulidad de la actuado ante el juez, lo cierto es que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca asumió la competencia para estudiar si había o no lugar a declarar la nulidad y resolvió que no. Es así que, lo que se presenta en este caso es una no conformidad por parte de la defensoría con la decisión del juez, y no un conflicto de competencias administrativas.
En efecto, el PARD respecto del niño J.D.G.B se encuentra terminado, habida cuenta que, el 18 de marzo del 2024 la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, ordenó «la declaratoria de adoptabilidad» en favor del niño J.D.G.B. remitió el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos al ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, y frente a esta decisión, de conformidad con el acervo probatorio obra en el expediente, no se presentó ningún recurso, objeción ni oposición alguna21.
No obstante, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, estimó que la decisión adoptada por la comisaría estaba viciada de nulidad, habida cuenta que no se realizaron las notificaciones en debida forma a los progenitores del niño y tampoco el emplazamiento en la plataforma «me conoces»; y, en consecuencia, solicitó ante la autoridad judicial la nulidad de la declaratoria de adoptabilidad. 21La referida norma dispone: «Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su oposición».
Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 Frente a ello, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, asumió la competencia para conocer de fondo sobre la solicitud de nulidad deprecada por la defensoría y mediante auto resolvió no declarar la nulidad en el PARD y devolver el expediente del niño J.D.G.B. al ICBF, Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca.
Desde entonces, la defensoría de familia ha insistido en la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el PARD adelantado por la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, habida cuenta de la presunta falta de notificación a los progenitores del niño, así como del emplazamiento en la plataforma «me conoces», presunta falencia procesal que, a juicio de esa autoridad afectan de manera grave al menor de edad.
Ante dicha insistencia, en auto del 31 de mayo del 2024, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, fue enfático en señalar que, debe estarse a lo resuelto en el auto del 27 de mayo del 2024 que negó la nulidad. En razón de esto último, la Defensoría propuso el conflicto ante la Sala de Consulta.
La Sala reitera que, el PARD respecto del niño J.D.G.B se encuentra terminado, habida cuenta que la comisaría ordenó «la declaratoria de adoptabilidad» en favor del niño J.D.G.B. y frente a esta decisión no se presentó ningún recurso, objeción ni oposición alguna. Sumado a ello, la autoridad judicial accedió a la solicitud presentada por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, Centro Zonal Facatativá y, en ejercicio de sus funciones, resolvió no acceder a la solicitud de nulidad, en su lugar, devolvió el caso a la defensoría para que continúe con el proceso.
Así entonces, en este caso existe una definición de fondo la situación jurídica del menor de edad en el marco del PARD adelantado por la comisaría; y no puede modificarse la medida adoptada respecto de la solicitud de nulidad, mediante un conflicto de competencias. En efecto, no debe olvidarse que, en este caso, ya se había tramitado la etapa de seguimiento (prevista en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia), y que la declaratoria de adoptabilidad es una de las tres decisiones con las que puede definirse de fondo y en forma definitiva la situación de un menor de edad, como lo dispone la misma norma.
La Sala no puede entrar a considerar, en esta decisión, si la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá tenía la competencia o no para ordenar la declaratoria de adoptabilidad del menor, o si habría o no lugar a declarar la nulidad de lo actuado en el marco del PARD, pues, como ya se indicó, el PARD concluyó con la declaratoria de adoptabilidad.
Además, se precisa que, ninguna de las partes está reclamando la competencia para conocer de la solicitud de nulidad del acto administrativo emitido por la comisaría. De hecho, la autoridad judicial asumió la competencia para el efecto y definió la misma de fondo. Por su parte, la Defensoría tampoco está alegando la competencia para conocer o no de la nulidad, sino que Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 insiste en la existencia de la misma, con el fin de que la autoridad judicial modifique la decisión. Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que, frente a una posible nulidad en el PARD adelantado por la comisaría, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá tenía otras vías jurídicas para subsanar los presuntos yerros que haya advertido.
Al respecto, resulta pertinente señalar que, para obtener que se deje sin efectos, se modifique o se revoque la declaratoria de adoptabilidad, en los casos indicados, existen, en principio, algunas vías judiciales o administrativas que podrían intentar las personas interesadas o el defensor de familia, en interés del menor de edad declarado en adoptabilidad, conforme lo estudiado en las consideraciones.
En cualquier caso, resulta pertinente señalar que, mediante el auto del 27 de mayo del 2024, en el que el juzgado negó la nulidad de lo actuado en el PARD, dispuso a la vez devolver el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca- Centro Zonal Facatativá, Cundinamarca, la cual tiene a su cargo actualmente el proceso del menor de edad.
En este caso, antes de disponerse directamente la suspensión, tuvo que promoverse las medidas judiciales o administrativas pertinentes, pues la dilación injustificada de los trámites administrativos va en contra del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y de la protección que la Constitución y la ley ordenan para sus derechos prevalentes, responsabilidad que, además, forma parte esencial del objeto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y también debe ser un objetivo esencial de las autoridades judiciales que conocen estos temas. 6.
Exhortos Con todo, y atendiendo la complejidad de las circunstancias que afronta el menor de edad J.D.G.B., en la medida en que, su situación jurídica ha sido resuelta de manera formal, pero no ha sido posible en la realidad materializarla, la Sala reitera que cualquier decisión o actuación administrativa o judicial que las autoridades adopten o desarrollen en relación con los niños, niñas o adolescentes debe tener como referente y finalidad principal su interés superior y la necesidad de restablecer, proteger y garantizar sus derechos, que, por disposición constitucional (artículo 44) y mandato internacional (Convención de los Derechos del Niño, entre otras), son prevalentes sobre los intereses y derechos de otras personas.
En el caso analizado, es claro que no existe un conflicto de competencias pendiente de resolver y que quien tiene actualmente el conocimiento del proceso relacionado con el niño J.D.G.B. es la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá, Regional Cundinamarca. Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 En esa medida, la Sala exhortará a la autoridad referida para que actúe, en este caso, con la mayor celeridad, objetividad y eficacia, evitando que se haga más gravosa la situación del niño J.D.G.B.; máxime cuando el niño, al momento en que se dio apertura el PARD tenía un (1) año y tres (3) meses, y actualmente, ya cumplió tres (3) años de edad; es decir, existe una prolongación de tiempo relevante en este caso, que pone en riesgo aún mayor la vulnerabilidad de derechos del menor de edad.
Para tales propósitos y, especialmente, para velar por el interés superior del niño J.D.G.B, se pondrá este asunto en conocimiento a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, con el fin de que realice un acompañamiento y seguimiento a este caso, si lo estima procedente, conforme a las competencias establecidas en el Decreto 262 de 200022, modificado por el Decreto 1851 de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. ABSTENERSE DE RESOLVER el presunto conflicto negativo de competencias suscitado entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá, Regional Cundinamarca, y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativá, Cundinamarca, en cuanto a la determinación de la autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica del niño J.D.G.B, por las razones explicadas en esta decisión.
SEGUNDO. DEVOLVER el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá (Regional Cundinamarca).
TERCERO. EXHORTAR a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Facatativá (Regional Cundinamarca), para que actúe con la mayor celeridad y eficiencia, e inicie las actuaciones administrativas o judiciales que a su juicio correspondan, evitando que se haga más gravosa la situación del niño J.D.G.B.
CUARTO. REMITIR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, para que, conforme con las competencias establecidas en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2022, considere efectuar el acompañamiento y vigilancia para este asunto. 22 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Radicación 11001-03-06-000-2024-00495-00 QUINTO. COMUNICAR la presente decisión Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Defensoría de Familia del Centro Zonal Facatativá, Regional Cundinamarca, al Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Facatativá, Cundinamarca, a la Comisaría Segunda de Familia de Facatativá, Cundinamarca, a los señores H.B, U.M.R, J.T.M, Y.Y.D.C. en calidad de familiares del menor de edad y a los señores D.A.G.D., y L.X.B.M. en calidad de progenitores del niño.
SEXTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Presidenta de Sala MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado (Ausente con excusa) JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ Consejero de Estado JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLORZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.