CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 25000-23-42-000-2015-03436-01 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión:: Disciplinario – Irregularidades en el procedimiento disciplinario y desconocimiento de principios constitucionales y convencionales.

Sentencia de segunda instancia La Sala procede a dar cumplimiento al fallo emitido por la Subsección B de la Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15-000- 2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15-000- 2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00 y en el que se indicó lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por los Tribunales Administrativos de Antioquia y Nariño, Víctor Isidro Ramírez Loaiza y Rafael Enrique Pretel Martínez, por las razones aquí presentadas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela identificada con el radicado No. 11001-03-15-000-2024-04285-00, específicamente, frente a las Sentencias de 12 de diciembre de 2023, proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000- 2015-01017-01, 13001-23-33-000-2015-00784-01 y 18001-23-33-000-2016-00231-01, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de (1) 3 de mayo de 2024, Rad. 85001-23-33-000-2013-00249- 02; (2) 9 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2015- 03436-01; (3) 4 de julio de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2014-01307-01; (4) 10 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00478-01;

(5) 26 de junio de 2024, Rad. 08001-23- 33-000-2020- 00392-02; (6) 26 de junio de 2024, Rad. 73001-23-33-000-2019- 00042-01; (7) 30 de mayo de 2024, Rad. 08001-23-33-000-2020-00388-01; (8) 3 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000- 2016-00221-01; (9) 24 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00224-01; (10) 18 de julio de 2024, Rad. 73001-23-33-000-2015-00589-01;

(11) 18 de julio de 2024, Rad. 13001-23-33- 000- 2014-00294-01; (12) 9 de mayo de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00563-01; (13) 6 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00592-00; (14) 9 de mayo de 2024, Rad. 27001-23-33-000- 2014-00010-01; (15) 9 de mayo de 2024, Rad. 68001-23- 3-000-2021-00070-01; (16) 15 de mayo de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00604-01;

(17) 23 de mayo de 2024, Rad. 41001-23-33- 000-2015-00905-01; (18) 5 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016- 00173-00; (19) 3 de mayo de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2015-01775-01; (20) 15 de mayo de 2024, Rad. 25000-23- 42-000-2017-05284-03; (21) 25 de abril de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2019-00613-01; (22) 8 de 2 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación febrero de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2016-01396-00;

(23) 22 de febrero de 2024, Rad. 20001- 23-33-003-2017-00007-01; (24) 15 de febrero de 2024, Rad. 11001-03-25-000- 2010-00052-00; (25) 4 de abril de 2024, Rad. 70001-23-33-000-2014-00058-01; (26) 11 de abril de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2019-00359-00; (27) 18 de abril de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2015-00285- 01; (28) 23 de mayo de 2024, Rad. 44001-23-40-000-2016-00156-01;

(29) 9 de mayo de 2024, 73001- 23-33-000-2019-00344-01; (30) 9 de mayo de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00289- 01; (31) 9 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2013-01351- 01; (32) 25 de julio de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2018-00394-01; (33) 18 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-00530- 01; (34) 1 de agosto de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-00639-01;

(35) 25 de julio de 2024, Rad. 41001-23- 33-000-2017-00175-01; (36) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000- 2018- 00099-01; (37) 2 de octubre de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2018-00136- 01; (38) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000-2018-90017-01; (39) 2 de octubre de 2024, Rad. 44001-23-40- 000-2016-00192-01; (40) 2 de octubrede 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00356-01;

(41) 2 de octubre de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00252-01; (42) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001- 23-33-000-2019-00301-01; y (43) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00229-01, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones indicadas en esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profieran las sentencias de remplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido. Por consiguiente, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Juan Carlos Giraldo Romero, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera instancia proferidos por la Procuraduría provincial de Armenia el 28 de mayo de 2014 y el de segunda instancia emanado de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa proferido el 24 de octubre de 2014, los cuales quedaron ejecutoriados y se hicieron efectivos mediante Decreto núm. 0000634 del 5 de diciembre de 2024 expedido por la Gobernación del Quindío1. 1 Folio 136 cuaderno físico. 3 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al mismo cargo de Alcalde Municipal de Calarcá (Q);

(ii) la cancelación de los registros de la sanción disciplinaria de la base de datos de la Procuraduría; (iii) el pago de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro; (iv) el pago de los aportes a la seguridad social;

(v) la aplicación de los intereses moratorios que se causen desde la suspensión, hasta la ejecutoria de la sentencia judicial que ponga fin al proceso en los términos previstos en artículo 192 del CPACA y la respectiva indexación. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante describió que se presentaron dos quejas disciplinarias en su contra ante la Procuraduría provincial de Armenia, la primera del 18 de enero de 2012, suscrita por la señora Carmen Rosa Pérez, por medio de la cual puso en conocimiento presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de prestación de servicios de vigilancia núm. 001 de 2012 con la empresa Wolves Security Ltda., y la segunda del 26 de enero de ese mismo mes y año, proveniente de la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, que hizo mención a la gestión adelantada por el alcalde municipal de Calarcá (Q).

Que, como consecuencia de las mencionadas quejas, el 29 de febrero de 2012 la Procuraduría Provincial de Armenia dio apertura de la indagación preliminar en contra de Juan Carlos Giraldo Romero en condición de alcalde municipal de Calarcá. El 3 de mayo de 2012, el grupo de seguridad VIPCOL Ltda. presentó queja en la Procuraduría en su contra por la presunta irregularidad cometida dentro del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía núm. 006 de 2012, al contratar a una empresa de vigilancia y seguridad privada sin los requisitos de ley, lo que conllevó a que el órgano de control profiriera el auto de apertura de investigación disciplinaria del 27 de febrero de 2013.

Que el 30 de agosto de 2013, la Procuraduría provincial de Armenia formuló pliego de cargos en su contra, en el que se elevaron cargos al disciplinado «… por considerarlo presuntamente responsable de falta disciplinaria por incursión en conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo y con ocasión del desempeño del cargo, con lo cual 4 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación se presume que incurrió en falta gravísima, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, Código Penal Vigente para los Colombianos».

Durante el trámite y previamente a que se profiriera decisión de primera instancia, el disciplinado formuló ante señor procurador general de la Nación sendas solicitudes de cambio de radicación del proceso, las cuales fueron resueltas a través de providencia del 16 de mayo de 2024 en la que se dispuso «el cambio de radicación de las actuaciones disciplinarias que cursa en la Procuraduría Provincial de Armenia, proceso IUC-D-2012-6002497435, en contra de Juan Carlos Giraldo Romero, Alcalde municipal de Calarcá (Quindío) a la Procuraduría Provincial de Pereira.

Pese haber sido expedida la anterior decisión el 16 de mayo de 2024, la Procuraduría Provincial de Armenia, sin tener competencia para ello, profirió fallo de primera instancia el 28 de mayo de 2014 en el que lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso el correctivo de destitución del cargo de alcalde del Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío, e inhabilidad general por el término de 12 años.

Inconforme con dicha actuación, presentó solicitud de nulidad y recurso de apelación, que fue resuelto por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa a través de fallo de segunda instancia del 24 de octubre de 2014, en el que negó la nulidad propuesta y modificó el término la inhabilidad para imponerla por 11 años.

En lo demás, confirmó el fallo apelado. Este fue notificado por edicto y sus efectos de ejecución y cumplimiento se surtieron a partir de la expedición del Decreto núm. 000634 del 5 de diciembre de 2014 a través del cual la Gobernación del Quindío lo separó del cargo de alcalde del Municipio de Calarcá. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 6; 13; 29; 209;

Ley 734 de 2002 artículos 4; 5; 6; 9; 13;18;20; 22;23; 26; 27; 43; 48 numeral 01 y 143; Ley 80 de 1993 artículos 1 y 32; Ley 599 de 20000, artículo 410; Decreto Ley 356 de 1994, artículos 1;2; 3; 4; 8; 11 y 13; Decreto 2187 de 2011 artículos 1 y 5 y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), artículos 1; 3 y 44. 5 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Como concepto de violación, el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1.

Falta de competencia del funcionario que expidió el acto, defecto orgánico y procedimental absoluto y violación de las normas que debía fundarse. Argumentó que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa debió advertir las irregularidades sustanciales y decretar la nulidad del fallo de primera instancia del 28 de mayo de 2014, pues este fue proferido por un funcionario sin competencia, como consecuencia del cambio de radicación ordenado el 16 de mayo 2014 en el que el procurador general de la Nación ordenó remitir las actuaciones al Procurador Provincial de Pereira, con lo que vulneró el debido proceso y el artículo 143 de la ley 732 de 2002. 1.2.2.

Falsa motivación, violación de las reglas de fondo y error en la interpretación del derecho, infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad de la autoridad disciplinaria. Sostuvo que los fallos sancionatorios desconocieron la presunción de inocencia ante la ausencia de pruebas que sustentaran la responsabilidad disciplinaria.

Por el contrario, estaba acreditado que, en su condición de alcalde, obró dentro del marco de sus funciones y facultades legales en el proceso contractual. Además, la imputación a título de dolo se realizó de manera objetiva, pues las autoridades disciplinarias no tenían ningún elemento para sustentar su conduta bajo esta modalidad de culpabilidad. 1.2.3.

Infracción a las normas del C.D.U. por ausencia de tipicidad de la conducta imputada, inexistencia del deber funcional presuntamente violado e inexistencia del dolo presuntamente probado y defecto fáctico. La conducta imputada no se enmarcó dentro de los deberes funcionales del alcalde que son solamente de carácter político y administrativo, sin que ello implicara que debiera «responder por todo» pues, en el municipio existía una desconcentración de funciones a otros empleados para la actividad contractual, como lo prevé el manual de contratación de la entidad territorial.

Adicionalmente, precisó que, aunque él firmó los contratos núm. 001 y 025 de 2012, lo hizo bajo el principio de la confianza legítima de las recomendaciones del comité de contratación y evaluación, en tanto, en su condición de alcalde, no contaba con la preparación técnico – jurídica necesaria para dudar de lo que su comité le recomendara. 6 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 1.2.4.

No demostraron la infracción de las normas de contratación y, por ende, no existía tipicidad de la Ley 599 de 2000. Manifestó que no se configuró la trasgresión de la Ley 80 de 1993, pues el proceso de selección abreviada de menor cuantía núm. 006 de 2012 garantizó la pluralidad de oferentes y las reglas objetivas e imparciales, razón por la cual, precisamente, se estableció como único requisito fue la licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia conforme el artículo 91 del Decreto Ley 356 de 1994, sin requerir que los oferentes tuvieran agencia para operar en el departamento del Quindío, con el fin de no favorecer a una u otra empresa oferente. 1.2.5.

Violación por error de derecho y de hecho. Las pruebas aportadas por la defensa fueron desatendidas por la autoridad disciplinaria, pues existía abundante prueba testimonial y documental que demostraba la inexistencia del dolo, además que la misma Circular 01 de 2012 emanada de la Superintendencia de Vigilancia precisó que «en aquellos casos en que exista pequeña distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación de servicios o se pueda garantizar un adecuado ejercicio de la supervisión y reacción a situaciones de amenaza, no es necesaria la apertura de un agencia o sucursal». 1.2.6.

Defecto sustantivo de la decisión por la inobservancia del principio pro homine y violación al principio de especificidad. En su criterio, las actuaciones disciplinarias vulneraron el principio pro homine, pues en el caso concreto se debió enfatizar en la protección de los derechos fundamentales y debió acogerse por favorabilidad la conducta culposa, toda vez que, el dolo nunca se probó y se fundamentó de forma caprichosa y arbitraria como una responsabilidad objetiva, trasgrediendo la presunción de inocencia e imparcialidad del juzgador. 2.

Contestación de la demanda Corrido el traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo ordenado por auto del 29 de junio de 20162, mediante notificación por correo efectuada el 22 de septiembre de ese mismo año3, no se efectuó manifestación alguna4. 2 Folios 279 del expediente físico. 3 Folios 283 del expediente físico. 4 Tal y como evidencia en la constancia secretarial que obra a folio 287 del expediente físico. 7 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3.

La sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, por las siguientes razones: En cuanto a la falta de competencia de la Procuraduría Provincial de Armenia alegada por el demandante, consideró que a la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, esto es, el 28 de mayo de 2014, esta no tenía conocimiento del auto del 16 de ese mismo mes y año en el que el procurador general de la Nación ordenó el cambio de radicación a la Procuraduría Provincial de Pereira, razón por la cual encontró acertada la decisión de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de negar la nulidad del fallo de primera instancia. Respecto del desconocimiento de la presunción de inocencia por falta de pruebas que sustentaran la responsabilidad, después de relacionar los medios probatorios recaudados en la actuación administrativa, el Tribunal estableció la existencia de material probatorio suficiente para sustentar los fallos disciplinarios.

En relación con el argumento según el cual no se demostró la infracción de las normas de contratación y tampoco se acreditó la tipicidad de la Ley 599 de 2000, el Tribunal precisó que la sanción obedeció a la celebración de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. En cuanto a la «violación de las reglas de derecho de fondo por error de derecho y de hecho», sostuvo que este cargo se sustenta en apreciaciones subjetivas según las cuales no se tuvieron en cuenta unas pruebas, sin especificar a qué medios de prueba se refiere.

Finalmente, en lo concerniente al defecto sustantivo y a la inobservancia del principio pro homine, concluyó que la actuación desplegada por la entidad accionada estuvo ajustada a derecho. 5 Folios 394 a 412 del expediente físico. 8 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 4.

El recurso de apelación6. La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que existió: (i) «infracción directa de la Constitución y la Ley»; (ii) «violación de las reglas de fondo y directa de la Ley 734 del 2002, Ley 80 de 1993 y Ley 599 del 2000 e incompetencia del funcionario que expidió el acto, defecto orgánico y procedimental absoluto y violación de las normas en que debía fundarse los actos sancionatorios»;

(iii) «falsa motivación, violación de reglas de fondo y error en la interpretación del derecho. Infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad de la autoridad disciplinaria»; (iv) violación de las reglas de derecho de fondo y error de hecho y (v) «desconocimiento por defecto sustantivo (…) e inobservancia del principio pro homine y violación de reglas de fondo principio de especificidad».

Señaló que es un hecho notorio la actuación arbitraria de la Procuraduría General de la Nación en la expedición de los fallos disciplinarios, por lo que pidió que se aplique la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en el caso de Gustavo Petro Urrego con el fin que se evalúen de forma integral los actos administrativos demandados pues, en su criterio, el Tribunal de primera instancia hizo un mero control formal de los actos acusados, debiendo realizar un análisis desde el punto de vista material.

Sobre la infracción directa a la Constitución y a la ley, señaló que ni el apoderado de la demandada ni el a quo lograron desvirtuar que los actos sancionatorios fueron expedidos en abierta infracción de la norma disciplinaria, además que el Tribunal se dedicó a realizar una transcripción de las ilegales razones que tuvieron los funcionarios de la Procuraduría para imponer la sanción. En relación con la «violación de las reglas de fondo y directa de la Ley 734 del 2002, Ley 80 de 1993 y Ley 599 del 2000 e incompetencia del funcionario que expidió el acto, defecto orgánico y procedimental absoluto y violación de las normas en que debía fundarse los actos sancionatorios» (sic) precisó que, de haberse dado prevalencia a la efectividad del derecho sustancial, el Tribunal debió 6 Folios 421 a 443 del expediente. 9 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación concluir que era deber de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa declarar la nulidad del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Armenia, pues era absolutamente claro que este fue expedido por un funcionario sin competencia, en tanto la decisión del 16 de mayo de 2014 proferido por el señor procurador general de la Nación había ordenado el cambio de radicación del proceso a la Procuraduría Provincial de Armenia, auto que por ser de cúmplase debía ser obedecido de manera inmediata.

Adicionalmente, señaló que «El a quo no revis[ó] que en el proceso de nulidad se probó que desde el despacho de la PROCURADUR[Í]A AUXILIAR, se le llam[ó] a la Procuraduría Provincial el día 3 de junio de los corrientes para saber de la existencia del fallo y se puso al teléfono con este abogado; en esa llamada el mismo Procurador me manifestó que s[í] existía el fallo, pero que no me iba a comunicar ni notificar el mismo, porque obedecía lo dicho por el señor Procurador General.

Sin embargo, de forma antijurídica ESE MISMO DÍA EN HORAS DE LA TARDE, expide una comunicación a los sujetos procesales, pero FALSEANDO A LA VERDAD, porque le coloca fecha 29 de mayo. Esa situación era verificable con la guía del operador 472, en la cual se prueba de forma clara que fue entregada el 3 de junio de 2014 a las 5:19 p.m.».

Respecto de los cargos de «falsa motivación, violación de reglas de fondo y error en la interpretación del derecho. Infracción de las normas por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio de imparcialidad de la autoridad disciplinaria», quedó probado que los fallos disciplinarios desconocieron la presunción de inocencia, no solamente por la falta de imparcialidad reseñada en el cargo anterior sino, también, por la falta de pruebas que sustentaran la responsabilidad endilgada y la omisión de la entidad en considerar las evidencias que acreditaban que el alcalde obró en el marco de sus funciones y facultades legales.

Igualmente, desconocieron que el proceso contractual siempre estuvo adelantado por funcionarios que impulsaron el trámite precontractual con total apego a la normatividad y que el solo hecho de ser ordenador del gasto no permitía de manera alguna presumir el dolo, ya que este debía ser debidamente probado. 10 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Al efecto, insistió en que los operadores disciplinarios interpretaron de forma errónea la exigencia acreditar la existencia de una agencia con la licencia de funcionamiento, esta última que sí fue exigida y aportada en el proceso contractual.

Frente a las «causales de nulidad del acto por evidente infracción a las normas del C.D.U. por ausencia de tipicidad de la conducta imputada, inexistencia del deber funcional presuntamente violado e inexistencia del dolo presuntamente probado y defectos fácticos», precisó que en ninguno de los fallos se demostró la infracción de un deber funcional.

En efecto, la conducta imputada como falta disciplinaria no se encuadró dentro de los deberes funcionales específicos del señor Juan Carlos Giraldo Romero en su condición de alcalde, el cual es de carácter político y administrativo, sin que ello implique «que deba responder por todo, tal y como débilmente lo consideraron los operadores disciplinarios».

Expuso que, para concretar una infracción a los deberes, es necesario determinar si la función era exigible al servidor público investigado, en tanto en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Por tanto, no son predicables las conductas endilgadas al disciplinado por el solo hecho de ser alcalde municipal, representante legal de la entidad y, como tal, responsable de la contratación, ya que las funciones y obligaciones deben examinarse acorde con los roles de cada una de las dependencias del municipio establecidas en el Manual de Funciones y en el Reglamento de Contratación. En este caso, la actividad contractual del alcalde se había desconcentrado en otros funcionarios de la administración municipal como lo demuestra el manual de contratación, los informes de evaluación y las respuestas a las observaciones presentadas por los proponentes, a las solicitudes de aclaración y a las observaciones a la evaluación, las cuales siempre fueron signadas por el Comité de Contratación y la Secretaría de Asuntos Administrativos.

Además, si bien él firmó los contratos núm. 001 y 025 de 2012, «esta actuación la hizo bajo el principio de CONFIANZA LEGÍTIMA, pues en quien más va a confiar que en su comité de contratación y evaluación. Además, sabía la Procuraduría que él no contaba con la preparación técnico jurídico necesario, por su profesión y no tenía elementos para 11 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación dudar lo que su comité de asesores le recomendada (sic), el cual por demás estaba integrado por personal idóneo y además por su equipo jurídico que revisa previamente los actos a firmar».

De otra parte, contrario a lo señalado por los falladores disciplinarios, el proceso contractual lo que buscó siempre fue garantizar la pluralidad de oferentes y no cerrar de forma antijurídica la presentación de los mismos con un criterio territorial que podía trasgredir el derecho a la igualdad, por lo que se establecieron reglas objetivas e imparciales que permitieran la pluralidad de oferentes, por lo que se exigieron únicamente los requisitos esenciales como la licencia de funcionamiento referida en el artículo 91 del Decreto Ley 356 de 1994 que rige a las empresas de vigilancia; sin exigir que tuvieran agencia para operar en el Quindío como lo pretendía el quejoso para obtener ventaja sobre los demás competidores.

Así las, la Procuraduría «interpretó equivocadamente el artículo 5º del Decreto 2187 de 2011, porque no tuvo en cuenta que el verbo rector de ese precepto es “REQUERIR”; es decir que la empresa es quien debe hacer una autoevaluación para determinar si requiere o no la autorización de una sucursal y no puede de modo alguno interpretarse que este es un prerrequisito de operación porque si eso fuese así, de qu[é] valdría la licencia de funcionamiento.

Menos considerar que este requisito es ESENCIAL y asimilarlo, como equivocadamente y lo hizo el AD QUEM a una LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO, ya que esta es UNA SOLA y en modo alguno se puede confundir AGENCIA, con LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO (…)» (sic). Además, expuso que al proceso disciplinario fueron aportadas pruebas que, de haber sido valoradas, habrían conducido a una decisión diferente.

En efecto, existía abundante prueba testimonial y documental en la que se demostraba que este no actuó con dolo y, por el contrario, su comportamiento obedeció al total apego a la norma. Evidencia de lo anterior es que reposa en el expediente un documento emanado de la Superintendencia de Vigilancia, la Circular Externa 01 de 2012, que establece que «en aquellos casos en que exista pequeña distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación del servicio o se pueda garantizar un adecuado ejercicio de la supervisión y reacción a situaciones de amenaza, no es necesaria la apertura de una agencia o sucursal».

Sin embargo, los falladores, de forma caprichosa, no hicieron esta lectura y, de forma subjetiva, midieron la distancia por horas de viaje por tierra. 12 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Finalmente, manifestó que se inobservó el principio pro homine que orienta la actividad a elegir las normas menos restrictivas de los derechos, por lo que, al no encontrar demostrado el dolo, el fallador disciplinario de segunda instancia debió establecer que la conducta era culposa. 5.

Alegatos de conclusión7 Mediante auto del 27 de agosto de 2019, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante8, y en auto del 24 de noviembre de 2020 corrió traslado para alegar de conclusión, en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)9. la parte demandante10 y demandada11 presentaron los alegatos de conclusión. II.

CONSIDERACIONES Cuestión previa Antes de estudiar el fondo del asunto, la Sala estima necesario precisar las razones por las cuales se está adoptando una nueva decisión en el sub-lite. Debe decirse que mediante sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), esta Subsección revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, «SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, declarar la nulidad de los fallos disciplinarios del 28 de mayo y 24 de octubre de 2014, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron al señor Juan Carlos Giraldo Romero por el término de 11 años (…)».

Sin embargo, esta providencia fue dejada sin efectos el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15-000-2024- 7 Folio 455 del expediente físico. 8 FolioS 449 del expediente físico. 9 “(…)

ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.

(…)”. 10 Índice 0014 expediente digital Samai. 11 Índice 0013 expediente digital Samai. 13 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15-000-2024-04285- 00, 11001-03-15-000-2024-05727-00.

El fundamento para adoptar la decisión por parte de la Subsección B de la Sección Tercera fue: «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH26. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe) … 62.

Finalmente, b la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).

No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenía a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas. …».

En ese contexto, la Subsección debe acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado. Sin embargo, debe expresarse que las razones expresadas en el fallo no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano. 14 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos12, los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de «oportunidades»; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación13.

No obstante lo anterior, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

Al respecto, la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, «exclusivamente» en razón de la «edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal»14.

También que, como lo establece el artículo 2915 12 Artículo 23 Derechos Políticos 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 13 Sentencia del 8 de julio de 2020. 14 ibidem 15 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 15 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.

En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1.º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló: 107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vs. Colombia16 la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: «96.

La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.» 16 Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98. 16 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: “97.

Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”.

“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.

Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” (negrillas propias) Quiere decir que la interpretación que le dio la Subsección B al caso analizado, en su fallo del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) dejado sin efectos, es nada menos que materializar el mandato no solo de la Convención Americana de Derechos Humanos sino la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de ella.

En esa dirección, y actuando como máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación, aplicó el control de convencionalidad en aquellos casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a aquellos a servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa como es la Procuraduría General de la Nación. Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (la Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos 17 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana), pues, en él se establece que los jueces internos de los Estados parte son jueces de convencionalidad.

Precisamente, el fallo de la Sección Tercera, desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados), ello, desde que, se le está dando prevalencia a una competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia de tiempo atrás. Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano. Lo cual de contera se traduce en eventual responsabilidad internacional a la luz de la sentencia Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile: «Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana.

Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.» Bien lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la sentencia SU-381 de 2024: «Encuentro necesario, además, recordar el principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y por virtud del cual “las partes de un tratado no podrán invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de aquel”.

Pues bien, considero que reducir el análisis de aplicación de la normativa interamericana a uno meramente cronológico da lugar a una inaplicación de dicho principio, pues supedita el vigor del tratado internacional a la reiteración interpretativa más reciente que haya proferido la Corte IDH, aspecto que, además, podría llegar a comprometer nuevamente la responsabilidad de Estado a nivel internacional.

Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.

Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda 18 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado..» De donde se concluye, que, aunque la decisión que se adopta, se reitera, es fruto del cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 24 de febrero de 2025 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al desobedecerse la posición pacífica de la Corte Interamericana de Derechos de Humanos sobre la interpretación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el Estado Colombiano puede estar incurso en una eventual responsabilidad internacional. 1.

Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)17, se precisa que en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos sancionatorios. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo del proceso disciplinario -Ley 734 de 2002-; 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.3. Actuación disciplinaria; y 2.4 Caso concreto. 17 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 19 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002 De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales, municipales o las oficinas de control interno disciplinario.

Fase previa En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio. En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002.

Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria - con trámite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos. Los tres últimos escenarios ponen fin al proceso. Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado. 20 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos.

Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal -artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.

Inicio del juicio disciplinario Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar18», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).

Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso. (ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta.

(iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. 18 Gaitán Jorge Eliecer. Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198. 21 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave.

Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir, solicitar y aportar pruebas. Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU.

Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado; (ii) resumen de los hechos; (iii) análisis de las pruebas; (iv) análisis de la valoración jurídica; (v) fundamentación de la calificación de la falta; (vi) análisis de la culpabilidad;

(vii) razones de la sanción o absolución y (viii) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002). Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la 22 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme a lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.3.

Proceso disciplinario 2.3.1. Por dos quejas radicadas en la Procuraduría Provincial de Armenia respecto de presuntas irregularidades en la suscripción de dos contratos por parte del alcalde municipal de Calarcá, Quindío, esta dependencia abrió indagación preliminar el 29 de febrero de 2012 contra Juan Carlos Giraldo Romero, en los términos del artículo 150 del CDU19. 2.3.2.

Concluida la indagación preliminar, mediante auto del 27 de febrero de 2013 la Procuraduría Provincial de Armenia ordenó abrir investigación disciplinaria contra Juan 19 Fl. 12 cuaderno 1, proceso disciplinario. 23 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Carlos Giraldo Romero y decretó pruebas conforme lo dispone el artículo 154, numeral 2 del CDU.

Esta etapa se cerró el 15 de julio de 2013. 2.3.3. El 30 de agosto de 2013, la misma dependencia formuló pliego de cargos20 contra el alcalde de Calarcá, en los siguientes términos: «Se elevan cargos al disciplinado por el comportamiento descrito en el capítulo precedente, por considerarlo presuntamente responsable de falta disciplinaria por incursión en conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo y con ocasión del desempeño del cargo, con lo cual se presume que incurrió en falta gravísima, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para los colombianos».

Igualmente, se señalaron como normas presuntamente infringidas: los artículos 6 de la Constitución Política; 24, 26, 29, 30 y 51 de la Ley 80 de 1993; 3 y 13 del Decreto Ley 356 de 1994; 5 del Decreto 2187 de 2001; la Circular Externa 001 de 2012 expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada; 409 y 410 de la Ley 599 de 2000; y 34, 35 y 48 de la Ley 734 de 2002.

Se calificó provisionalmente la conducta del imputado como constitutiva de una FALTA GRAVÍSIMA, por cuanto se adecuaba a los tipos penales consagrados en los artículos 409 y 410 del Código Penal que establecen como delitos «Interés indebido en la celebración de contratos» y «contrato sin cumplimiento de requisitos legales», que encuadra en la falta disciplinaria gravísima que en forma taxativa consagra el numeral 1.º del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Finalmente, se atribuyó la conducta a título de DOLO, bajo el argumento que el investigado obró con conciencia y voluntad cuando suscribió los contratos de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada con la empresa Wolves Security Ltda. que no estaba habilitada para operar en el Departamento del Quindío, pese a que estaba advertido de la situación. 2.3.4.

Agotado el trámite de primera instancia, la Procuraduría Provincial de Armenia profirió fallo de primera instancia el 28 de mayo de 2014 mediante el cual declaró al señor Juan Carlos Giraldo Romero, en su condición de alcalde municipal de Calarcá, Quindío, disciplinariamente responsable de los hechos imputados en el cargo único 20 Relato descrito en el fallo disciplinario de segunda instancia. 24 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación imputado, por lo que le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

Al efecto, consideró lo siguiente: «Los documentos que han sido relacionados como pruebas en las numerales anteriores y que sirvieron para sustentar los cargos formulados en contra del investigado, demuestran sin lugar a equivocaciones que en el periodo comprendido entre el día cuatro (04) de enero y el diez (10) de abril del año dos mil doce (2012), el doctor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO, Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío, firmó con la Empresa WOLVES SEGURITY LTDA, el Contrato de Prestación de Servicios de Vigilancia número 001 de 2012, adelantó el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía Número 006 de 2012, mismo que culminó con la firma del contrato de prestación de servicios de vigilancia número 025 de 2012, con la misma Empresa WOLVES SEGURITY LTDA. Estos documentos le demuestran plenamente al despacho, que la Empresa WOLVES SEGURITY LTDA, cuya sed (sic) principal se encuentra ubicada en la ciudad de Bogotá D.., al momento de ser contratada por el Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío, contaba con Licencia de Funcionamiento debidamente expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, licencia de funcionamiento que es de carácter nacional, pero que solo la autoriza para prestar sus servicios en el lugar donde está ubicado su domicilio principal, valga la pena decir, la ciudad de Bogotá D.C., y en al (sic) de San José del Guaviare, en donde tiene abierta una Sucursal o Agencia. Igualmente le demuestran a este despacho, sin lugar a equivocaciones de ninguna índole, que la mencionada Empresa WOLVES SEGURITY LTDA., a la fecha de ser contratada por el Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío, e incluso a la terminación de la ejecución del contrato de Prestación de Servicios de Seguridad 025 de 2012, no contaba con Agencia o Sucursal abierta en el Departamento del Quindío, puesto que de acuerdo con lo informado a esta Procuraduría Provincial en el mes de julio del año 2012, por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la solicitud para realizar Apertura de Agencia o Sucursal en la ciudad de Armenia, Departamento del Quindío. (…) En conclusión, sea manifestar que tal y como se ha expresado desde el mismo pliego de cargos, y a lo largo de la presente providencia, en esta investigación Disciplinaria no se está cuestionando el servicio contratado como tal, eso no es objeto de controversia jurídica, la controversia jurídica en este caso gira alrededor de haber realizado la mencionada contratación, con una Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada que carecía de capacidad legal para contratar en el Departamento del Quindío (…).

(…) En criterio de esta Procuraduría Provincial al doctor JUAN CARLOS GIRLADO ROMERO, Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío, en su condición de Representante Legal y Ordenador del Gasto de la Entidad Pública a su cargo le era obligatoria aplicación la normatividad indicada y no lo hizo, sin que existiera razón o justificación valedera alguna que lo exonerara de dichos deberes legales, con lo cual se configura la ilicitud sustancial que requiere el injusto disciplinario.

(…) Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que de lo actuado en el expediente a partir de la Formulación de Cargos no ha surgido elemento nuevo alguno que en criterio de este despacho tenga la fuerza suficiente para que el despacho considera amerite (sic) la variación de la calificación, se concluye que la falta disciplinaria se debe calificar definitivamente como GRAVÍSIMA a título de DOLO».

Sobre las razones de la sanción, expuso: «Conforme con lo expuesto en los párrafos que preceden, y de acuerdo con los argumentos expuestos por este despacho, se encuentra que el disciplinado, doctor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO, Alcalde Municipal de Calarcá, Departamento del Quindío, tenía la obligación de cumplir y hacer cumplir las leyes, consecuentemente no le era dado sustraerse de la obligación legal de 25 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación dar aplicación a lo reglado por los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, lo dispuesto por los artículo (sic) 3 y 13 del decreto 356 de 1994, y el artículo 5 del decreto 2187 de 2001, así como la Circular Externa 001 de 2012, emanada de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, hechos estos que se encuentre ajustado a derecho elevar su comportamiento a la calidad de falta disciplinaria, lo cual dará lugar a la imposición de SANCIÓN conforme a las disposiciones de al (sic) ley 734 de 2002.

Para una mejor comprensión sobre la configuración del injusto penal en el desarrollo de la actividad contractual, la falsa motivación, el desvío de poder, el concepto de interés indebido en la celebración y su concomitancia con la celebración indebida de contratos, la cual permite su coexistencia, veamos los (sic) dicho en ese sentido por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009), en la cual además recogió lo dicho por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de esos mismos conceptos». 2.3.5.

El Procurador General de la Nación, a través de decisión del 16 de mayo de 2014, pero comunicada el 3 de junio del mismo año, resolvió una solicitud de cambio de radicación formulada por el disciplinado y ordenó remitir el proceso a la Procuraduría Provincial de Pereira en el estado en que este se encontrara. 2.3.6. Oportunamente, el investigado, por conducto de su apoderado, presentó solicitud de nulidad del proceso al considerar que, en atención a la decisión que resolvió el cambio de radicación del proceso la Procuraduría Provincial de Armenia carecía de competencia para dictar el fallo de primera instancia, al tiempo que presentó los argumentos de apelación. 2.3.6.

En atención a ello, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa a través de fallo de segunda instancia del 24 de octubre de 2014, negó la nulidad solicitada y modificó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia para aplicar el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, en tanto no encontró acreditado el interés indebido en la celebración de contratos.

Sobre la nulidad planteada, la delegada consideró: «En este caso, obra en la foliatura el auto proferido por el Procurador General de la Nación el 16 de mayo de 2014, ordenado el cambio de radicación del proceso de la Procuraduría Provincial de Armenia a la Procuraduría Provincial de Pereira; no obstante, no es cierto que en dicha decisión se hubiese realizado una asignación especial al último para proferir el fallo de primera instancia como erradamente lo entendió el abogado de la defensa.

En efecto, nótese que en el mencionado proveído se consignó lo siguiente: “HECHOS Mediante escrito radicado en este ente de control el 23 de enero y 6 de mayo de 2014, respectivamente, el doctor Fabio Yezid Castellanos, en su condición de apoderado del doctor Juan Carlos Giraldo Romero, solicita cambio de radicación de las diligencias IUS 2012- 14061… por considerar que una vez se profiera fallo sancionatorio y sustentado el 26 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación debido recurso este debe ser conocido por la Procuradora Regional del Quindío, funcionaria que profirió el auto de cargos cuando se desempeñaba como Procuradora Provincial de Armenia, situación por lo que considera no existirían garantías de imparcialidad y objetividad para proferir una decisión en derecho.

CONSIDERACIONES (…) en aras de garantizar el derecho fundamental de defensa al disciplinado, el despacho estima pertinente cambiar la radicación del proceso… que cursa en la Procuraduría Provincial de Armenia designando a la Procuraduría Provincial de Pereira, para que asuma su conocimiento en la etapa en que se encuentre (…).

RESUELVE

PRIMERO: ORDENAR el cambio de radicación… SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Procuraduría Provincial de Pereira para que asuma el conocimiento del proceso referido. TERCERO:… líbrense las comunicaciones correspondientes y háganse las anotaciones de rigor, con ocasión de lo decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (negrillas y subrayado para resaltar). Fluye de lo anterior, que el objeto de la decisión aludida era cambiar la competencia del funcionario que venía conociendo del asunto, pero no porque se hubiera advertido falta de garantías al procesado ante ese operador disciplinario, sino porque en el evento de ser recurrido el fallo de primera instancia, éste sería conocido en apelación por la Procuradora Regional del Quindío, quien había sido la funcionaria que profirió el respectivo pliego de cargos cuando ocupó el cargo de Procuradora Provincial de Armenia, afirmaciones que emergen de la propia solicitud del defensor.

Además, es claro que en el proveído se advirtió que el nuevo funcionario asignado asumiría el proceso en el estado en que se encontrara; por consiguiente, esa decisión en principio no implica la nulidad de lo conocido y actuado por el juez natural, quien para el evento sub judice era el Procurador Provincial de Armenia, dada la jerarquía del funcionario disciplinado y el territorio en el que sucedieron los hechos investigados, conforme al artículo 76 (num. 1 (sic) nc a) del Decreto 262 de 2000 (…).

Ahora, aunque el memorialista afirmó que por tratarse de un auto de cúmplase, la orden de cambio de radicación era oponible a todos los funcionarios de la Procuraduría desde el mismo día de su emisión, tal aserto no es definitivo, teniendo en cuenta que si bien es cierto un auto de cúmplase adquiere firmeza el día en que se suscribe porque contra él no procede recurso alguno21, también lo es que en el auto citado no sólo se dispuso su cumplimiento sino que se ordenó comunicarlo, precisamente porque la publicidad de la decisión es lo que la hace oponible a los sujetos procesales y a los funcionarios llamados a darle cumplimiento.

(…) Por ello, no puede pasar por alto el Despacho que la decisión de cambio de radicación del proceso, fue comunicada en fecha posterior al fallo dictado por la Procuraduría Provincial de Armenia (del 28 de mayo de 2014), como se aprecia en la copia de los oficios con salida No. 72664, 72671 y 72675 todos calendados del 29 de mayo de 2014, el primero radicado en la Provincial de Armenia el 3 de junio de 201422, el segundo en la Provincial de Pereira el mismo 3 de junio23 y el último dirigido al abogado del disciplinado Fabio Yezid Castellanos a la ciudad de Bogotá, lo que demuestra que ni los sujetos procesales, ni los funcionarios de la Procuraduría que eran destinatarios de la decisión, conocieron el auto del 16 de mayo, antes del 3 de junio de 2014.

Por lo tanto, es claro que para el 28 de mayo de 2014, la orden impartida por el Procurador General de la Nación, no era oponible al Procurador Provincial de Armenia porque no se le había comunicado, de lo que se concluye que éste tenía competencia para proferir el fallo en la fecha que lo hizo como juez natural del proceso. Sobre todo si se tiene en cuenta que el trámite de la solicitud de cambio de radicación no suspende la actuación, razón suficiente para afirmar que la nulidad por falta de competencia no se configura en el caso de marras.

(…) 21 Ley 734 de 2002, art. 19 (…). 22 Ver oficio de comunicación a la Provincial de Armenia, fl. 2065 C 10. 23 Ver oficio de comunicación a la Provincial de Pereira, fl. 2078 C. 10. 27 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Aclarado entonces que no toda irregularidad constituye un vicio de nulidad, observa el Despacho que en el caso particular esta figura no tiene cabida, toda vez que la publicación anticipada del fallo en los medios, así como el envío de las comunicaciones elaboradas por la Procuraduría Provincial de Armenia para iniciar el trámite de notificación del fallo sancionatorio proferido el 28 de mayo de 2014, no tienen la entidad suficiente para afectar el debido proceso».

Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, la Delegada hizo las siguientes consideraciones: «11.1. DEBER FUNCIONAL (…) Nótese que se reprochó al encartado, la conducta descrita por haberla realizado en ejercicio de sus funciones como alcalde municipal de Calarcá; por consiguiente, no puede aceptar la Delegada el argumento que presentó la defensa, cuando dijo para evadir la responsabilidad del burgomaestre, que la conducta imputada (actividad de procesos contractuales) estaba desconcentrada en otros funcionarios del Municipio de Calarcá de acuerdo al Manual de Contratación de la entidad.

Primero, porque quien aparece firmando los contratos cuestionados No. 00124 y 02525 de 2012, es el señor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO como Alcalde del Municipio de Calarcá (Quindío), lo que de entrada le impide descargarse de la responsabilidad por la celebración de los mismos. Segundo, porque en la desconcentración administrativa alegada por la defensa, a diferencia de la delegación o la descentralización, el titular de la función pública no se desprende de la misma, sino que mantiene la potestad y deber de orientación como jefe superior de la administración26.

Y tercero, porque el citado numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, es claro al señalar que la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual es del jefe de la entidad estatal, quien no puede trasladarla a las Juntas o Consejos Directivos de la entidad ni a los Comités Asesores. Quiere decir que en el particular evento, a pesar de haberse creado en el Manual de Contratación, un comité de Contratos con funciones puntuales como la de asesorar al alcalde en relación con los procesos de contratación de la entidad27 y una Secretaría Técnica, el mandatario municipal mantiene en cabeza suya el deber funcional de dirección y manejo de la actividad contractual de la entidad estatal, con independencia de la responsabilidad disciplinaria en que puedan incurrir otros funcionarios de la administración municipal que participaron en las etapas previas a la firma de los contratos cuestionados.

(…)

11.3. CLASIFICACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA (TIPICIDAD) (…) - El “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” previsto en el artículo 410 del Código Penal, requiere para su tipificación que: i) el sujeto activo sea un servidor público; ii) que por razón del ejercicio de sus funciones tramite, celebre o liquide un contrato; iii) y que en esa actividad contractual incumpla los requisitos legales esenciales.

(…) 24 Ver copia de contratos No. 001 de 2012, fl. 1781 -1784 C. 9) 25 Ver copia de contratos No. 025 de 2012, fl. 554-560 C.3). 26 Ley 489 de 1998. Artículo 8. 27 Ver manual de contratación, fl. 1798-1827 C.9) 28 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial que señala que habrá de acudirse a la norma legal vigente para efectos de establecer los requisitos de cada uno de los distintos tipos de contrato y estando frente a un contrato de prestación de servicios de seguridad y vigilancia privada, materia que se encuentra especialmente regulada por el legislador, no cabe duda que para determinar los requisito esenciales de dicho contrato era necesario acudir al Decreto Ley 356 de 1994 “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”, como acertadamente lo hizo el Procurador Provincial.

Precisamente, en esa norma el legislador exigió la licencia de funcionamiento como requisito esencial para celebrar contratos de servicios de vigilancia y seguridad privada, en los siguientes términos: Art. 3. Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.

(…). Art. 13. Sucursales o agencias. Las empresas de vigilancia y seguridad privada, debidamente autorizadas que requieran establecer una nueva sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán obtener previamente autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para lo cual deberán acreditar la información sobre el personal directivo de dicha sucursal o agencia, licencia de funcionamiento de la alcaldía, certificado de existencia y representación legal.

(…). Véase que en citado artículo 3º, el legislador impartió una orden de obligatorio cumplimiento, cuando dijo que los servicios de vigilancia y seguridad privada “… solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional…”.

Y complementó tal mandato en el artículo 13, al señalar que las empresas de vigilancia y seguridad privada debidamente autorizadas, debían obtener en todo caso autorización previa cuando requieran establecer nueva sucursal o agencia dentro del país, en un lugar diferente o distante de su sede principal o de las sucursales que ya tenían autorizadas para operar.

Quiere decir lo anterior, que la licencia de funcionamiento para operar en el lugar en donde se va a ejecutar un contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, obviamente constituye un requisito esencial para esa clase de contratos porque de lo contrario se estaría celebrando una transacción con una persona sin autorización legal para operar como prestador de ese servicio.

De esta manera se queda sin piso el argumento del abogado del disciplinado cuando busca dividir la licencia de funcionamiento en una nacional y otra de la sucursal o agencia como si se tratara de dos documentos diferentes, lo cual no es así, ya que como se explicó en párrafos anteriores la licencia de funcionamiento es una sola, la cual en principio es de carácter nacional pero cuya operatividad se circunscribe a los lugares descritos en la respectiva autorización, según lo explicó la misma Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en su oficio 3000/201228.

Aclarado lo anterior, es evidente que el servidor público disciplinado celebró los contratos 001 y 025 de 2012, sin cumplir con los requisitos legales esenciales que demanda un contrato de prestación de servicios de seguridad y vigilancia privada, por cuanto no exigió al contratista WOLVES SECURITY LTDA. que presentara Licencia de Funcionamiento para operar en el lugar en donde se ejecutarían los contratos, en este caso en el Municipio de Calarcá, teniendo en cuenta que así lo estableció el legislador en los artículos 3º y 13 del Decreto Ley 356 de 1994.

Por consiguiente, esa conducta encuadra en el tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal, y por ende, configura la falta disciplinaria gravísima relacionada en el numeral 1º del artículo 48 del C.D.U.

11.4. CALIFICACIÓN DE LA CULPABILIDAD (…) 28 Ver oficio 3000/2012, fl. 152-154 C.1. 29 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación En relación con este tema, la Delegada se limitará a evaluar el aspecto de la culpabilidad en lo concerniente a la falta disciplinaria por la celebración de los contratos No. 001 y 025 de 2012, sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, ya que se descartó por falta de tipicidad la conducta de interés indebido en la celebración de contratos.

Sentada esta premisa, se tiene demostrado con la prueba acopiada en el proceso que el señor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO, en su condición de alcalde de Calarcá, celebró con la empresa WOLVES SECURITY LTDA. el contrato No. 001 de 2012, sabiendo las condiciones que tenía esta firma, teniendo en cuenta que para la suscripción de dicho contrato se acompañaron los soportes presentados por la empresa contratista, entre los cuales se hallaba la Resolución No. 7562 de diciembre 16 de 2010, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que en su artículo primero decía taxativamente: “renovar la licencia de funcionamiento por el periodo de cinco (5) años, a la empresa de vigilancia y seguridad denominada WOLVES SECURITY LTDA… para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., en la modalidad de vigilancia fija, móvil y escolta a personas, vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego y medios tecnológicos…”29, documento que le mostraba al disciplinado que la licencia otorgada a dicha empresa, no la habilitaba para operar en el Municipio de Calarcá. Así mismo, se advierte que durante el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 006 de 2012 que culminó con la celebración del Contrato 025 del 10 de abril de 201230, el proponente VIPCOL LTDA le señaló a la administración municipal de manera insistente en sus observaciones, que la empresa WOLVES SECURITY LTDA. no cumplía con el requisito legal de la licencia de funcionamiento para operar en el Departamento del Quindío. Sin embargo, el servidor público haciendo caso omiso a tales observaciones contrató nuevamente la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en el Municipio con esa empresa, incurriendo en la conducta de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos esenciales.

No es de recibo que se escude el implicado en que la decisión sobre las observaciones en el proceso de selección abreviada No. 006 de 2012, las tomó el Comité de Contratación y la Secretaría Administrativa, ya que la responsabilidad en la dirección y manejo contractual corresponde al jefe de la entidad estatal por mandato legal del artículo 26 (numeral 5º) de la Ley 80 de 1993.

Además, cuando el contrato pasa para la firma del burgomaestre, lo mínimo que se exige es que el servidor público revise los documentos que se aportaron durante la etapa precontractual, en los cuales se puso de presente la exigencia legal a la empresa de vigilancia de contar con autorización para operar en el Departamento del Quindío, pero no quiso atenderlas ni consultar con la autoridad en esa materia (la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad), con lo cual habría eliminado cualquier incertidumbre al respecto, sino que se conformó con el concepto del Comité de Contratación que no lo obligaba.

Es más, no reposa prueba en el plenario que acredite que el funcionario consultó esa situación con los asesores jurídicos de la Alcaldía, a quienes según su versión libre, se limitó a pedir asesoría sobre el tema de la contratación directa, pero nada se dijo respecto de la controversia generada en torno a la licencia de funcionamiento para las empresas cuyo objeto es la prestación de servicios de seguridad y vigilancia privada.

Por otra parte, no es cierto que en ningún momento fue puesto a su conocimiento que los contratistas no eran idóneos para ejecutar los objetos contractuales, teniendo en cuenta que dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 006 de 2012, reposaban las observaciones que en ese sentido realizó el proponente VIPCOL LTDA., primero contra el pliego de condiciones31 y luego contra el informe de evaluación32.

Por lo anotado, aunque el disciplinado no es abogado, sí cuenta con estudios profesionales (medicina) que le permitían entender que al suscribir un contrato, como cualquier persona del común, lo mínimo que requería era verificar los requisitos legales esenciales del mismo, irregularidad que en este caso se puso en conocimiento de la administración municipal antes de la celebración del contrato No. 025 de 2012, pero el funcionario se abstrajo voluntariamente de atender este llamado de atención. Fluye de lo razonado que convergen en la conducta los elementos de voluntad y conocimiento que estructuran el dolo, ya que el señor JUAN CARLOS GIRLADO ROMERO, tenía el conocimiento de 29 Ver Resolución 7562 de 2010, fl. 231 C. 2. 30 Ver contrato 025 de 2012, fl. 554-560 C. 3. 31 Ver observaciones al pliego de condiciones, fl. 393-401 C.3. 32 Ver observaciones al informe de evaluación, fl. 533-534 C.3. 30 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación que podría incurrir en una irregularidad al contratar con la empresa WOLVES SECURITY LTDA. porque no contaba con licencia de funcionamiento para operar en el departamento del Quindío, pero aun así, de manera voluntaria y consciente, decidió celebrar los contratos cuestionados.

11.5. ILICITUD SUSTANCIAL (…) - Conforme al artículo 5º de la Ley 734 de 2002, la ilicitud sustancial deviene de una falta antijurídica que afecte el deber funcional sin justificación alguna. (…) Ahora, el hecho de que la empresa WOLVES SECURITY LTDA. hubiera cumplido a cabalidad el objeto de los contratos 001 y 025 de 2012, lo que demuestra es que no hubo un daño patrimonial al erario público, pero de ninguna manera esa situación enmienda la afectación a la función pública que no es de resultado, sino que se genera con la infracción sustancial al deber funcional, esto es al desvalor de la acción, como lo ha sentado en pronunciamientos anteriores este ente de control al decir: (…) Por consiguiente, a la luz del anterior criterio doctrinal y demostrado que el implicado actuó en contravía de la ley, incumpliendo los requisitos esenciales en los contratos que firmó con la empresa de seguridad WOLVES SECURITY LTDA., no cabe duda para el despacho que su conducta fue antijurídica y está revestida de la ilicitud sustancial por cuanto no se acreditó una causal de justificación para actuar de esa manera». 2.4.

Caso concreto La Sala entiende que los argumentos planteados por el apelante se dirigen a establecer que: (i) la decisión sancionatoria de primera instancia fue proferida por un funcionario sin competencia para ello; (ii) que no se acreditaron debidamente los elementos de tipicidad e ilicitud sustancial; y (iii) que se le atribuyó la conducta en la modalidad de dolo bajo una interpretación objetiva, con lo que se desconoció, también, el principio pro homine.

(i) Falta de competencia de la Procuraduría Provincial de Armenia para proferir el fallo sancionatorio de primera instancia En criterio del demandante, el fallo sancionatorio de primera instancia fue proferido por un funcionario sin competencia, en tanto la decisión del 16 de mayo de 2014 mediante la cual el señor procurador general de la Nación ordenó el cambio de radicación del proceso a la Procuraduría Provincial de Pereira no era susceptible de recurso alguno y, por ser de «cúmplase», debió ser ejecutada por la autoridad de manera inmediata.

Al respecto, la Sala observa que, en efecto, el 16 de mayo de 2014 el procurador general de la Nación dispuso el cambio de radicación del proceso y ordenó que, en la etapa en 31 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación que este se encontrara, se remitiera a la Procuraduría Provincial de Pereira.

No obstante, para la fecha en que dicha decisión fue comunicada tanto a las procuradurías provinciales de Armenia y de Pereira como al disciplinado, esto es, el 3 de junio de 2014, ya había sido proferido el fallo de primera instancia, que está fechado el 28 de mayo de 2014. Por tanto, tal como lo señaló el fallador disciplinario de segunda instancia, aun cuando la decisión de cambio de radicación no admite recurso alguno, debe cumplir el requisito de comunicación a los interesados como requisito de oponibilidad, sin que sea dable exigirles acatar la orden de la que no han tenido conocimiento.

Ahora bien, el apelante afirma que «El a quo no revis[ó] que en el proceso de nulidad se probó que desde el despacho de la PROCURADUR[Í]A AUXILIAR, se le llam[ó] a la Procuraduría Provincial el día 3 de junio de los corrientes para saber de la existencia del fallo y se puso al teléfono con este abogado; en esa llamada el mismo Procurador me manifestó que s[í] existía el fallo, pero que no me iba a comunicar ni notificar el mismo, porque obedecía lo dicho por el señor Procurador General.

Sin embargo, de forma antijurídica ESE MISMO DÍA EN HORAS DE LA TARDE, expide una comunicación a los sujetos procesales, pero FALSEANDO A LA VERDAD, porque le coloca fecha 29 de mayo. Esa situación era verificable con la guía del operador 472, en la cual se prueba de forma clara que fue entregada el 3 de junio de 2014 a las 5:19 p.m.».

Dicha aseveración, en criterio de la Sala, además de hacer referencia a una llamada de cuya existencia no existe prueba en el plenario, lo que permite corroborar es que, efectivamente, para el 3 de junio de 2014, los interesados desconocían la decisión adoptada por el señor procurador general de la Nación en relación con el cambio de radicación del proceso, por lo que no puede predicarse que esta era oponible a la Procuraduría Provincial de Armenia para la fecha en que profirió el fallo sancionatorio de primera instancia. En ese orden de ideas, tal como lo expresó la Procuraduría Primera Delegada y lo consideró el Tribunal de primera instancia, no es dable predicar la existencia de una irregularidad que vicie la competencia de la Procuraduría Provincial de Armenia para proferir el fallo disciplinario de primera instancia, toda vez que, como quedó visto, para 32 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación el momento en que este fue expedido, todavía no se le había comunicado la decisión del procurador general de la Nación en relación con el mencionado cambio de radicación. Además, la decisión de cambio de radicación se sustentó en que, una vez proferido el fallo de primera instancia, de ser apelado, este debía ser conocido por la procuradora regional del Quindío, quien fue la misma funcionaria que profirió el pliego de cargos, lo que, a juicio del disciplinado, ponía en riesgo las garantías de imparcialidad y objetividad.

Al respecto, se observa que el principio de imparcialidad sí fue garantizado, en tanto, del proceso sancionador en segunda instancia no conoció la procuradora regional del Quindío sino la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por lo que, el propósito de la decisión de cambio de radicación fue plenamente cumplido.

Por las razones expuestas, la Sala despachará negativamente este argumento de inconformidad. (ii) Ausencia de tipicidad y de ilicitud sustancial Al efecto, el señor Giraldo Romero afirmó en el escrito de apelación que la conducta imputada como falta disciplinaria no se encuadró dentro de sus deberes funcionales y específicos como alcalde, los cuales, según afirmó, eran de carácter político y administrativo, sin que ello implique «que deba responder por todo, tal y como débilmente lo consideraron los operadores disciplinarios».

En ese sentido, argumentó que la actividad contractual del alcalde se había desconcentrado en otros funcionarios de la administración municipal como lo demuestra el manual de contratación, los informes de evaluación y las respuestas a las observaciones presentadas por los proponentes, a las solicitudes de aclaración y a las observaciones a la evaluación, las cuales siempre fueron signadas por el Comité de Contratación y la Secretaría de Asuntos Administrativos.

Además, que si bien él firmó los contratos núm. 001 y 025 de 2012, «esta actuación la hizo bajo el principio de CONFIANZA LEGÍTIMA, pues en quien más va a confiar que en su comité de contratación y evaluación. Además, sabía la Procuraduría que él no 33 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación contaba con la preparación técnico jurídico necesario, por su profesión y no tenía elementos para dudar lo que su comité de asesores le recomendada (sic), el cual por demás estaba integrado por personal idóneo y además por su equipo jurídico que revisa previamente los actos a firmar».

De otra parte, insistió en que lo que se buscó siempre a través del proceso contractual fue garantizar la pluralidad de oferentes y no cerrar de forma antijurídica la presentación de los mismos con un criterio territorial que podía trasgredir el derecho a la igualdad, por lo que se establecieron reglas objetivas e imparciales que permitieran la pluralidad de oferentes y se establecieron únicamente los requisitos esenciales como la licencia de funcionamiento referida en el artículo 91 del Decreto Ley 356 de 1994 que rige a las empresas de vigilancia, sin exigir que tuvieran agencia para operar en el Quindío como lo pretendía el quejoso para obtener ventaja sobre los demás competidores.

Por tanto, la Procuraduría «interpretó equivocadamente el artículo 5º del Decreto 2187 de 2011, porque no tuvo en cuenta que el verbo rector de ese precepto es «REQUERIR»; es decir que la empresa es quien debe hacer una autoevaluación para determinar si requiere o no la autorización de una sucursal y no puede de modo alguno interpretarse que este es un prerrequisito de operación porque si eso fuese así, de qu[é] valdría la licencia de funcionamiento.

Menos considerar que este requisito es ESENCIAL y asimilarlo, como equivocadamente y lo hizo el AD QUEM a una LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO, ya que esta es UNA SOLA y en modo alguno se puede confundir AGENCIA, con LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO (…)» (sic). Evidencia de lo anterior es que reposa en el expediente un documento emanado de la Superintendencia de Vigilancia, la Circular Externa 01 de 2012, que establece que «en aquellos casos en que exista pequeña distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación del servicio o se pueda garantizar un adecuado ejercicio de la supervisión y reacción a situaciones de amenaza, no es necesaria la apertura de una agencia o sucursal».

Sin embargo, los falladores, de forma caprichosa, no hicieron esta lectura y, de forma subjetiva, midieron la distancia por horas de viaje por tierra. Sea lo primero indicar, sobre el elemento de tipicidad, que, según ha explicado de manera reiterado la Corte Constitucional, a diferencia del ámbito penal, el régimen disciplinario se caracteriza porque las conductas que constituyen falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, «Ya que el propósito último del régimen disciplinario es 34 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento»33.

Al respecto, sobre el proceso de subsunción típica de la conducta, el Consejo de Estado ha explicado: El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.

La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. […]34. De otra parte, en lo que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido, nuevamente, que a diferencia de cómo ocurre en el derecho penal, el derecho disciplinario no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público35.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002: Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones36.

En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho 33 Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2002. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 35 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. 36 Ver Sentencia C-417/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 35 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria37.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Ahora bien, el apelante afirma que, en el presente caso, la conducta imputada como falta disciplinaria no se encuadró dentro de sus deberes funcionales específicos como alcalde de Calarcá, los cuales, según afirma, son únicamente de carácter político y administrativo; y porque, además, la actividad en los procesos contractuales estaba desconcentrada en otros funcionarios del Municipio de Calarcá de conformidad con el manual de contratación de la entidad.

Al respecto, la adecuación típica de la conducta del disciplinado en el pliego de cargos consistió en lo siguiente: «Se elevan cargos al disciplinado por el comportamiento descrito en el capítulo precedente, por considerarlo presuntamente responsable de falta disciplinaria por incursión en conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo y con ocasión del desempeño del cargo, con lo cual se presume que incurrió en falta gravísima, de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para los colombianos».

Asimismo, en el fallo sancionatorio de segunda instancia se explicó lo siguiente: Y de manera puntual, el “deber funcional” de responder por la dirección y el maneo de la actividad contractual en el Municipio de Calarcá, se la impone al señor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO, el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que reza “Del principio de responsabilidad, en virtud de este principio: (…) 5.

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma (…)”.

Así las cosas, la Procuraduría determinó que el demandante incurrió en la falta gravísima establecida en el artículo 48, numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) por haber celebrado dos contratos sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. En la investigación adelantada se estableció claramente que el encartado suscribió los 37 Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. 36 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación dos contratos con la misma empresa, de la cual no se acreditó tener licencia de funcionamiento para prestar sus servicios en el departamento del Quindío, lugar donde se debía prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada, requisito que, debe decirse, sí está exigido en las normas que regulan la materia y que, de hecho, sí era conocido en la administración municipal, tanto es así en que en la respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación del proceso de selección abreviada, el comité evaluador sostuvo que: Si bien es cierto que el Decreto 2187 de 2001 en su artículo 5, contempla el requisito de establecer una sucursal o agencia, no es menos cierto que lo limita a aquellas empresas que requieran establecer la sucursal o agencia. La argumentación del oferente VIPCOL GRUPO DE SEGURIDAD, enmarca esta situación como si la empresa WOLVES SECURITY fuese ya la judicataria del presente proceso.

Situación esta que le obligaría a solicitar la debida autorización ante el ente administrativo. Por lo tanto se está haciendo una interpretación errónea de la norma tratando de hacer incurrir en un error a la administración, ya que la calidad de oferente genera una expectativa para contratar, pero jurídicamente no se ha generado en este momento la necesidad de establecer una agencia en el municipio por cuanto en esta etapa del proceso la empresa WOLVES SECURITY ostenta la calidad de proponente y solo con la firma del contrato y con los requisitos previos a la ejecución del mismo ostentaría la calidad de contratista generando así la necesidad de establecer mediante autorización de la superintendencia la agencia respectiva38.

(Negrillas de la Sala). Por tanto, no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto por el demandante según el cual, este no tenía responsabilidad alguna en los procesos de contratación, por cuanto, como quedó visto, fue quien suscribió el contrato de prestación de servicios y adjudicó el contrato en virtud del proceso de selección abreviada.

Tampoco es dable afirmar, como lo plantea el demandante, que no hay lugar a exigir el requisito de la licencia de funcionamiento para el lugar donde se pretendía prestar el servicio porque de esa manera no tendría sentido la existencia de la licencia que es de carácter nacional; y menos aún, que el establecimiento de la agencia depende de la evaluación sobre la necesidad que hace la propia empresa, pues se trata de un requisito establecido por las normas que regulan la materia, cuya aplicación no puede, de manera alguna, estar sometida a la discrecionalidad del oferente.

Al respecto, es oportuno señalar que el Decreto 356 de 2002 «Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada», en sus artículos 11 y 13, dispone: «ARTÍCULO

11. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 72 del Decreto Ley 2106 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá expedir licencia de funcionamiento, de carácter nacional, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos por parte del solicitante: 1. Solicitud dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, suscrita por el 38 Fl. 31, pdf 200001050356 obrante en el índice 40 de samai. 37 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Representante Legal, en la cual se informe: a) Sede principal, sucursales o agencias que pretende establecer. b) Modalidad del servicio que pretende ofrecer. c) Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio, con sus características técnicas, si es del caso. 2.

Adjuntar los siguientes documentos: a) Copia de la escritura de constitución y reformas de la misma. b) Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada, no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada. 3.

Solicitud de aprobación de instalaciones y medios por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

PARÁGRAFO 1 o. Dentro de los sesenta (60) días siguientes al otorgamiento de la licencia de funcionamiento el Representante Legal deberá enviar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por medio digital o físico las certificaciones sobre afiliación del personal a un sistema de seguridad social y a una Caja de Compensación Familiar.

PARÁGRAFO 2 o. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada verificará la información suministrada y podrá realizar visitas de inspección previa, tanto a las instalaciones de la sede principal, sucursales o agencias, como sobre los medios que se van a emplear.

PARÁGRAFO 3 o. La licencia de funcionamiento para las empresas de vigilancia y seguridad privada se expedirán a nivel nacional, por el término de diez (10) años». (…) «ARTÍCULO 13. SUCURSALES O AGENCIAS. Las empresas de vigilancia y seguridad privada, debidamente autorizadas que requieran establecer una nueva sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán obtener previamente autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para lo cual deberán acreditar la información sobre el personal directivo de dicha sucursal o agencia, licencia de funcionamiento de la alcaldía, certificado de existencia y representación legal.

Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la concesión de la autorización, se deberá enviar la resolución sobre horas extras expedida por la regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondiente». En concordancia con lo anterior, el Decreto 2187 de 2001, en su artículo 5, establece: «Artículo 5. Sucursales o Agencias.

En desarrollo del artículo 13 del Decreto-ley 356 de 1994, las empresas de vigilancia y seguridad privada debidamente autorizadas que requieran establecer una sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán solicitar autorización ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la cual se solicitará visita de instalaciones y medios en donde funcionarán como sucursal o agencia las que deberán estar acorde con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada.

Para obtener la autorización se deberá acreditar los requisitos a que se refiere el artículo 13 del Decreto-ley 356 de 1994. Parágrafo 1. En tratándose de agencia o sucursal, su apertura obedecerá a la complejidad operativa administrativa y financiera de la misma, para el cumplimiento de su objeto. Parágrafo 2. Aquellos servicios de vigilancia y seguridad privada que requieran establecer sucursal o agencia deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.

Parágrafo 3. El servicio de vigilancia y seguridad privada que disponga del cierre o sucursal o agencia, deberán informar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para efectos de su registro.» Ahora bien, en el caso concreto, se tiene que, en el pliego definitivo de condiciones, sobre los requisitos habilitantes para participar y los documentos para acreditarlos, se incorporó en el capítulo tercero lo que a continuación se transcribe: 38 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación «3.3.1.2.

CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL Y AUTORIZACIÓN El proponente, persona jurídica, deberá anexar el Certificado de Existencia y Representación Legal Vigente expedido por la autoridad competente. (…) (…) En el evento que la compañía de vigilancia tenga su domicilio principal en otra ciudad, el oferente deberá demostrar que cuenta con sucursal o agencia ya sea principal lo (sic) sucursal legalmente establecida en la ciudad de Armenia o en Calarcá, como condicionamiento para participar en el presente proceso de selección, para la acreditación de este requisito, se deberá adjuntar el certificado de Cámara de Comercio respectiva.

Dicho documento no podrá tener una fecha de expedición a un (1) mes anterior al cierre del proceso de selección y debe estar vigente durante todo el tiempo de ejecución del contrato Si el proponente no cumple el requisito de constitución y vigencia establecido en este numeral, la oferta no será habilitada»39 (negrillas de la Sala). Sobre ello, el plenario da cuenta que mediante la Resolución núm. 7562 del 16 de diciembre de 2010 la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada renovó la licencia de funcionamiento de la empresa Wolves Security Limitada, de la siguiente forma: «ARTÍCULO PRIMERO: Renovar la licencia de funcionamiento por el periodo de cinco (5) años, a la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, Nit. 830.070.599 – 1, para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. en la modalidad de vigilancia fija, móvil y escolta a personas y vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego y medios tecnológicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Ley 356 de 1994.

(…)»40. Posteriormente, a través de Resolución 0725 del 9 de febrero de 2011, la Superintendencia corrigió el artículo primero de la anterior resolución, en los siguientes términos: «ARTÍCULO PRIMERO: Renovar la licencia de funcionamiento por el periodo de cinco (5) años, a la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, Nit. 830.070.599 – 1, para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C, y con agencia en la ciudad de San José del Guaviare en las modalidades de vigilancia fija, móvil y escolta a personas y vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego y medios tecnológicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Ley 356 de 1994.

(…)»41. Asimismo, reposa un certificado de existencia y representación legal de la mencionada compañía expedido el 14 de marzo de 2012 por la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Salitre (R034075504), en el que consta lo siguiente: 39 ff. 441 y 442 pdf. 200001050437 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 40 Fl. 157 pdf 200001050356 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 41 Fl. 164 pdf 200001050356 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 39 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación «(…) NOMBRE: WOLVES SECURITY LIMITADA N.I.T: 830070599-1 DOMICILIO: BOGOTÁ D.C.»42 Incluso, se observa que al proceso disciplinario fue allegado el Oficio 3000 del 13 de julio de 2012, en el que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le informó a la Procuraduría lo siguiente: «… revisados los archivos de la entidad, se encontró que a la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, identificada con Nit. 830.070.599-1, mediante Resolución No. 7562 del 16 de diciembre de 2010, se le renovó la licencia de funcionamiento por un término de cinco (5) años, para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., en las modalidades de vigilancia fija, móvil y escolta a personas, vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego, medios tecnológicos y servicio conexo de asesoría, consultoría e investigación, y se encuentra representada por (…) es de aclarar que mediante Resolución No. 725 del 9 de febrero de 2011, se corrige el artículo primero de la Resolución No. 7562 del 16 de diciembre de 2010, el cual quedara de la siguiente manera: Renovar la licencia de funcionamiento por un término de cinco (5) años, a la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, (…), para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y con agencia en la ciudad de San José del Guaviare, en las modalidades de vigilancia fija, móvil y escolta (…).

(…) Con relación a la agencia de la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, (…) me permito informarles que mediante Radicado No. 10149 del 8 de mayo de 2012, la señora MIRALBA PATRICIA LEAL CARRILLO, en calidad de Representante Legal solicitó la autorización de apertura de una agencia de la ciudad de Armenia – Quindío, el cual se encuentra en trámite.

Con relación a la jurisdicción en la que deben prestarse los servicios de vigilancia y seguridad privada, es bueno señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 356 de 1994, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expide licencias de funcionamiento con carácter nacional, a las empresas y cooperativas del sector que cumplan con los requisitos para el efecto, pero su operatividad se circunscribe a los lugares descritos en la respectiva autorización, o a las agencias o sucursales aprobadas posteriormente, conforme lo señala el artículo 13 del referido Decreto.

El artículo 13 del Decreto Ley 356 de 1994, consagró: “(…) Las empresas de vigilancia y seguridad privada, debidamente autorizadas que requieran establecer una nueva sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán obtener previamente autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para lo cual deberán acreditar la información sobre el personal directivo de dicha sucursal o agencia, licencia de funcionamiento de la alcaldía, certificación de existencia y representación legal.

(…)” (subrayado fuera del texto). Con relación al concepto de “corta distancia”, le informamos que fue considerado por esta Superintendencia para determinar cuándo se requiere o no la apertura de una sucursal o agencia, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 356 de 1994 y 5 del Decreto 2187 de 2001. Lo cual fue plasmado en las Circulares Externas 01de 2010, 2011 y de 2012.

En la Circular Externa 01 de 2012, se dispuso sobre el particular: “(…) En aquellos casos en que exista una pequeña distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación del servicio o se pueda garantizar un adecuado ejercicio de la supervisión y reacción a situaciones de amenaza, no es necesaria la apertura de una agencia o sucursal (…)”. 42 FL. 487 pdf. 200001050437 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 40 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación De lo anterior se colige que pequeña distancia, se enmarca como aquel intervalo de cosas que separa el domicilio principal de los servicios de vigilancia y seguridad privada con el lugar contratado para la prestación el servicio, el cual debe ser mínimo para ejercer una adecuada supervisión y reacción (por ejemplo: municipios aledaños o del mismo departamento).

Con relación a la normatividad que deben cumplir los servicios de vigilancia y seguridad privada en Colombia, al momento de su creación y organización y posteriormente para su funcionamiento y operatividad es en primera medida, el Decreto Ley 356 de 1994-Estatuto de Vigilancia y la Seguridad Privada, así como el Decreto 2187 de 2001, la Resolución 2852 de 2006 y demás normas concordantes»43.

A partir de lo anterior, para la Sala no existe duda en relación con que la empresa Wolves no acreditó el requisito habilitante tantas veces mencionado, pues, su domicilio registrado era la ciudad de Bogotá y no acreditó tener agencia o sucursal en el municipio de Calarcá o en el Departamento del Quindío. Asimismo, la Sala encuentra razonable lo señalado por los funcionarios disciplinarios en cuanto argumentaron que en este caso no era dable sostener que había una corta distancia entre el centro de operaciones y el lugar de prestación de servicios de manera que se relevara a la empresa de acreditar la licencia de funcionamiento o la agencia, en tanto, el Distrito Capital de Bogotá (sede principal de la empresa contratada) y el municipio de Calarcá (lugar donde se contrataron sus servicios) no se encuentran ubicados en el mismo departamento y menos aún puede señalarse razonablemente que son aledaños, si se tiene en cuenta que entre uno y otro hay aproximadamente 260 kilómetros que implican un desplazamiento terrestre de varias horas.

También es plausible considerar que un desplazamiento aéreo implica, obviamente, el proceso de compra de tiquetes, adicional al desplazamiento y horas de espera en el aeropuerto, sin contar con que la terminal aérea que sirve al Departamento del Quindío se encuentra ubicada en el municipio de La Tebaida. Lo anterior resulta relevante, si se tiene en cuenta que, como se vio de las normas transcritas, la misma Superintendencia, en sus circulares, ha expuesto que esa corta distancia es relevante e, incluso, debe ser mínima, a fin de ejercer una adecuada supervisión y reacción. Así pues, conforme a lo probado en el proceso, el primer contrato de prestación de servicios se ejecutó por la empresa WOLVES SECURITY sin tener la licencia de 43 Visible en el folio 152 del pdf 200001050356 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 41 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación funcionamiento para el departamento del Quindío, mismo hecho que ocurrió con la ejecución del contrato núm. 025 de 2012, toda vez este tenía una duración de tres meses.

En efecto, el acta de inicio se suscribió el 10 de abril de 201244; la empresa formuló solicitud ante la Superintendencia de Seguridad Privada el 8 de mayo de 2012, esto es, transcurrido casi un mes desde su inicio; y este terminó el 10 de junio de 2012 conforme al informe de interventoría del 12 de junio del mismo año45, fecha para la cual, no había sido expedida la licencia. Al respecto, se tiene que, a través del Oficio 15405 del 23 de julio de 2012 dirigido a la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada informó lo siguiente: «(…) Con relación a la agencia de la empresa de vigilancia y seguridad privada denominada WOLVES SECURITY LIMITADA, identificada con el Nit. 830.070.599-1, me permito informarles que mediante Radicado No. 10149 del 8 de mayo de 2012, la señora MIRALBA PATRICIA LEAL CARRILLO, en calidad de Representación Legal solicitó la autorización de apertura de una agencia en la ciudad de Armenia – Quindío, la cual se encuentra en trámite.

Con relación a la jurisdicción en la que deben prestarse los servicios de vigilancia y seguridad privada, es bueno señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 356 de 1994, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expide licencias de funcionamiento con carácter nacional, a las empresas y cooperativas del sector que cumplan con los requisitos para el efecto, pero su operatividad se circunscribe a los lugares descritos en la respectiva autorización, o a las agencias o sucursales aprobadas posteriormente, conforme lo señala el artículo 13 del referido Decreto»46.

Lo que quiere decir que, en la ejecución de los contratos, la empresa nunca contó con la licencia que, según la misma administración, debía acreditarse como requisito habilitante. Así pues, es claro que el alcalde, como ordenador del gasto, sí tenía la responsabilidad sobre la actividad contractual del municipio, tanto es así que fue este quien presidió la audiencia de adjudicación en el proceso de selección abreviada núm. 006 de 2012 y suscribió los mencionados contratos.

Situación distinta es que, en el marco del proceso de selección abreviada núm. 006 de 2012, se haya producido la intervención del comité evaluador conformado por los secretarios de gobierno, de asuntos administrativos y de hacienda, pues, se insiste, fue el alcalde quien, inicialmente, suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 001 44 Fl. 572 pdf 200001050437 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 45 Fl. 574 pdf. 200001050437 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 46 Fl. 172 pdf. 200001050356 que reposa en el índice 40 de SAMAI. 42 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación del 4 de enero de 2012 y, posteriormente, adjudicó el proceso de selección abreviada núm. 006 de 2012.

Finalmente, es oportuno mencionar que, sobre la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la Corte Suprema de Justicia a través de sentencia SP185-2024 del 14 de febrero de 2024, señaló lo siguiente: «Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.

Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993. […] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.

Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública6. 74. Bien se ve, entonces, que, junto a las formalidades esenciales del contrato estatal determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de los contratos con la administración, el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la función pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a los contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad. 35.344) [ ] 76.

Si bien los principios de los contratos estatales, en tanto mandatos de optimización, son referentes jurídicos pertinentes para determinar si se atentó contra la legalidad del régimen de contratación en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse en la prexistencia legal de deberes específicos exigibles al servidor público (sujeto activo calificado), sin que sea legítimo un reproche basado en la desatención de requisitos extralegales, de creación judicial ex post, derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las distintas etapas de la contratación estatal. 77.

Sobre el particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala puntualizó: Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación pública[ ]Lo inaceptable es que, a través de una ponderación ex post y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal”.

En la sentencia CSJ SP, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto similar, la Corte razonó de igual manera al señalar: “el incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente la contratación estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador».47 47 Igualmente, sobre el tipo penal descrito en el artículo 410 del Código Penal, puede verse la sentencia de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de abril de 2025, expediente CUI: 11001020400020170182300, radicación núm. 51497. 43 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Por las razones expuestas, la Sala concluye que, en el proceso disciplinario, hubo una adecuada subsunción típica de la conducta del señor Juan Carlos Giraldo Romero, por lo que este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

(iii) Elemento de culpabilidad El accionante manifiesta que la Procuraduría presumió que su comportamiento fue doloso, pues en el expediente nunca obró prueba que determinara dicho grado de culpabilidad. Sobre el elemento de culpabilidad, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia T-561 de 2005, que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’48».

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el dolo se configura de la siguiente forma: «[…] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado […]».49 En lo que a este asunto interesa, la conducta del demandante se calificó a título de dolo, por las siguientes razones: Sentada esta premisa, se tiene demostrado con la prueba acopiada en el proceso que el señor JUAN CARLOS GIRALDO ROMERO, en su condición de alcalde de Calarcá, celebró con la empresa WOLVES SECURITY LTDA. el contrato No. 001 de 2012, sabiendo las condiciones que tenía esta firma, teniendo en cuenta que para la suscripción de dicho contrato se acompañaron los soportes presentados por la empresa contratista, entre los cuales se hallaba la Resolución No. 7562 de diciembre 16 de 2010, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que en su artículo primero decía taxativamente: “renovar la licencia de funcionamiento por el 48 [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa]. 49 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 29 de enero de 2015, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00190-00(0449-13). 44 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación periodo de cinco (5) años, a la empresa de vigilancia y seguridad denominada WOLVES SECURITY LTDA… para operar con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., en la modalidad de vigilancia fija, móvil y escolta a personas, vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego y medios tecnológicos…”50, documento que le mostraba al disciplinado que la licencia otorgada a dicha empresa, no la habilitaba para operar en el Municipio de Calarcá. Así mismo, se advierte que durante el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 006 de 2012 que culminó con la celebración del Contrato 025 del 10 de abril de 201251, el proponente VIPCOL LTDA le señaló a la administración municipal de manera insistente en sus observaciones, que la empresa WOLVES SECURITY LTDA. no cumplía con el requisito legal de la licencia de funcionamiento para operar en el Departamento del Quindío. Sin embargo, el servidor público haciendo caso omiso a tales observaciones contrató nuevamente la prestación de servicios de seguridad y vigilancia en el Municipio con esa empresa, incurriendo en la conducta de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos esenciales.

Lo anterior, permite evidenciar que la Procuraduría no presumió el dolo como lo manifiesta el apelante; por el contrario, analizó el detalle de lo acontecido en el proceso contractual en el cual se le puso de presente a la administración, de manera reiterada, la ausencia del requisito habilitante de la compañía a la que se le contrató de manera directa y luego le fue adjudicado el contrato en el proceso de selección abreviada, situación frente a la cual el alcalde hizo caso omiso.

Al respecto, esta Sala destaca que el demandante sí tuvo conocimiento de la irregularidad mencionada, pues, al efecto, en la audiencia de adjudicación presidida por el señor Juan Carlos Giraldo Romero, se reseñó en las consideraciones, lo siguiente: Que la empresa VIPCOL GRUPO DE SEGURIDAD LTDA, formuló observaciones al acta del comité evaluador dentro del término de traslado establecido en el cronograma según la adenda modificatoria (…).

(…) Que de conformidad con lo establecido en el orden del día, se procedió a correr traslado por escrito de la respuesta a las observaciones presentadas por parte de la empresa VIPCOL GRUPO DE SEGURIDAD LTDA. al acta del comité de evaluación, por el término de diez minutos al oferente WOLVES SECURITY único presente en el acto de adjudicación y acto seguido se dio término para intervenir.

(…) Que una vez evaluados los elementos de juicio establecidos en el presente acto administrativo, el Ejecutivo acogerá los planteamientos señalados por el Comité de Evaluación constituido para analizar las propuestas generadas en el proceso de selección abreviada número 006 de 2012, tal como se señalará en la parte resolutiva del presente acto administrativo52.

Lo anterior pone de relieve que el alcalde sí tenía conocimiento de las observaciones que, sobre el requisito habilitante, había formulado en el proceso de contratación una de las empresas oferentes, y, pese a ello, continuó con la adjudicación del contrato sin 50 Ver Resolución 7562 de 2010, fl. 231 C. 2. 51 Ver contrato 025 de 2012, fl. 554-560 C. 3. 52 Fl. 138 pdf 200001050356 obrante en el índice 40 de samai. 45 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación detenerse a esclarecer un requisito tan trascendente como es, precisamente, la existencia de licencia de funcionamiento para operar en el Departamento del Quindío. Además de lo anterior, tal como se señaló en el acápite precedente relacionado con el elemento de tipicidad, en el pliego de condiciones definitivo se señaló, como requisito habilitante, aportar el certificado de existencia y representación y se precisó que, en el evento en que la compañía de vigilancia tuviera su domicilio principal en otra ciudad, el oferente debía demostrar que contaba con sucursal o agencia ya sea en la ciudad de Armenia o en Calarcá, como condicionamiento para participar en el proceso de selección. Ahora bien, la Sala no desconoce que, como el alcalde lo mencionó, este actuó bajo el principio de confianza frente a los funcionarios que hacían parte del comité técnico y de adjudicación; no obstante, ello no puede ser el único argumento para excusar el evidente incumplimiento de un requisito habilitante de la compañía a la que le resultó adjudicado el contrato después del proceso de selección abreviada, e incluso, a quien el mismo alcalde le adjudicó de manera directa el contrato de prestación de servicios núm. 001 del 4 de enero de 2012, puesto que, como ha quedado reseñado en la presente sentencia, las observaciones fueron puestas de presente reiteradamente por la otra empresa oferente en el proceso contractual.

Debe resaltarse que, siendo la observación relacionada con un requisito habilitante del oferente, cuyo incumplimiento daba lugar a que la oferta no fuera habilitada, el alcalde, su condición de ordenador del gasto y el responsable de la adjudicación y firma de estos dos contratos, no podía excusar el incumplimiento de los requisitos esenciales en el desconocimiento de las normas o en el principio de confianza frente a sus subalternos. Por tanto, no encuentra la Sala un argumento que permita sustentar que la calificación de la conducta a título de dolo se hizo de manera automática o que se presumió o que con esta se desconoció el principio pro homine.

Por lo anterior, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.5. Condena en costas 46 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Giraldo Romero.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Giraldo Romero.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto 47 Número Interno: 2688-2019 Demandante: Juan Carlos Giraldo Romero Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.