Radicación: 66001233300020180023701 (3569-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Demandante: José Demetrio Montealegre Rojas Demandado: Departamento del Huila y Municipio de Gigante Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios- Aplicación sentencia de unificación 2021. Presunción docente. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la parte demandada municipio de Gigante, contra la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José Demetrio Montealegre Rojas instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Departamento del Huila y el Municipio de Gigante, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 3085 del 23 de abril de 2019 y 270 del 5 de julio de 2019 expedidas por el Departamento del Huila; y el oficio No. 2019PQR00001876 del 22 de abril de 2019 y la Resolución No. 398 del 20 de mayo de 2019 expedidos por el Municipio de Gigante, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, que dice, que existió entre él y las entidades demandadas.

Que, se declare que existió una relación laboral subordinada desde el año 1984 a 1993 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones, así como el reconocimiento del tiempo laborado para efectos pensionales y se realice la indexación de las sumas adeudadas. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante prestó sus servicios personales como docente por contrato en el centro docente El Piñal entre 1984 y 1993 y fue vinculado como docente de planta a partir del 21 de diciembre de 1993.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 5 de septiembre de 2018 y, notificada a las entidades demandadas quienes contestaron. El Departamento del Huila indicó que compete a la parte demandante desvirtuar la presunción de legalidad del contrato de prestación de servicios y la naturaleza del mismo pues las entidades públicas no cuentan con el personal suficiente para realizar sus actividades cotidianas y por eso están facultadas para contratar personas naturales para suplir esa necesidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Propuso como excepciones las de inepta demanda por falta de agotar el requisito previo de procedibilidad, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y, cobro de lo no debido. El Municipio de Gigante manifestó que la entidad actuó dentro de los límites y competencias que le asigna la Constitución y la Ley. Que no suscribió contrato de prestación de servicio alguno con el señor José Demetrio Montealegre Rojas, y la demanda carece de soportes que demuestren la veracidad de los hechos que en ella se consignan.

Formuló las excepciones de falta de requisitos para el reconocimiento de una relación laboral para con el municipio de Gigante Huila, inexigibilidad del pago de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por parte del municipio de Gigante Huila y, prescripción. Por auto del 12 de febrero de 2021 se difirió para su análisis en la sentencia la resolución de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el municipio de Gigante y la de prescripción propuesta por esa misma entidad y el Departamento del Huila.

Adicionalmente, se declaró no probada la excepción de inepta demanda alegada por el Departamento del Huila. Se celebró audiencia inicial el 13 de julio de 2021, en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, mediante sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones considerando que solo se encuentra probado el periodo comprendido del 22 de febrero al 22 de diciembre de 1993 pues se allegó el contrato de prestación de servicios No. 010 suscrito por el señor José Demetrio Montealegre Rojas con el municipio de Gigante como educador.

Que, en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, éste se ratificó en los hechos de la demanda, la prestación del servicio educativo, la época, el horario en que laboró y la fecha de contratación. Indicó que no tuvo vinculación directa con el municipio de Gigante, pues éste solo era el puente para realizar los contratos y enviarlos al Departamento; y que éste último le giraba al municipio los dineros.

Que, a pesar de lo manifestado por el actor, no es posible tener como probada la prestación del servicio por el periodo 1988 a 1992, porque, en el proceso no se observan órdenes, autorizaciones y/o contratos de prestación de servicios que se hubieren celebrado entre el actor y las entidades demandadas entre 1988 y 1992. Que por el periodo -22 de febrero al 22 de diciembre de 1993- se demuestra también la subordinación pues como lo ha indicado la jurisprudencia, pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar.

Que al quedar corroborada la relación entre el docente y el municipio de Gigante mediante contrato de prestación de servicios no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por dicha entidad. Que, operó la prescripción trienal y en consecuencia el pago de los derechos derivados de la relación laboral surgida entre las partes del 22 de febrero al 22 de diciembre de 1993, dado que la reclamación fue radicada tan solo hasta el 5 de abril de 2019, es decir, casi 26 años después de haber culminado el último nexo contractual con el municipio, prescripción que no aplica a los aportes a pensión por dicho lapso.

En cuanto a la indemnización moratoria reclamada, consideró el Tribunal que por tratarse de una sentencia que declara la existencia de la relación laboral, no es posible dar lugar al reconocimiento y consecuente pago de tal emolumento, pues es a partir de la decisión que reconoce esa existencia laboral, la que permite reclamarlas. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Negó la actualización de las sumas adeudadas de las mesadas pensionales pues en el proceso no se encontró acreditado el reconocimiento pensional en favor del demandante.

No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada municipio de Gigante interpuso recurso de apelación indicando que, la Institución Educativa “C.D.R. El Piñal” era responsabilidad institucional y administrativa del Departamento de Huila, por lo que la relación contractual que existió en virtud del contrato de prestación de servicios N° 10 de 1993 lo fue entre 2 entes territoriales; sin embargo, el Juez responsabilizó exclusivamente al municipio de Gigante, cuando además, este dentro de su planta de empleos no tiene denominación si quiera asimilable a la de docente.

Que, el Municipio de Gigante es un municipio de sexta categoría no certificado y, por lo tanto, la obligación para con la educación al interior del mismo recae de forma exclusiva en el Departamento del Huila según lo establecido en el numeral segundo del artículo 6 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001. Que, los docentes vinculados por el Departamento del Huila para suplir las necesidades educativas de los municipios no certificados, como lo es el de Gigante tan solo fungía como administrador de los recursos que le eran girados por el Departamento, de tal forma que ni el nombramiento, ni la vinculación de los docentes, y mucho menos el desembolso de los recursos para suplir el pago de nómina era de su cargo.

Que, superado el análisis sobre la imposibilidad de tener como responsable al Municipio, se torna evidente que no se configuró una relación laboral bajo el entendido que no era el ente territorial el responsable de administrar y coordinar la prestación de los servicios de educación en la Institución educativa El Piñal. Que, además el Departamento se encargaba de ejercer la supervisión y vigilancia del cumplimiento de estas actividades a través de sus Directores de Núcleo y la Secretaría de Educación Departamental.

Que, de haber realizado un análisis integral de las pruebas recaudadas, especialmente las documentales y testimoniales, se habría podido verificar que el municipio no llevó a cabo conductas subordinantes para con el demandante que terminaran desnaturalizando el contrato, frente al cual su única intervención fue la de puente facilitador para su suscripción. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que el Tribunal no les dio valor probatorio a las certificaciones laborales por el periodo 1984 a 1993 y esto no está acorde con la jurisprudencia relacionada pues los demandados no suministraron ningún elemento de persuasión que se haya Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 encaminado a desmentir lo que se certificó en cuanto a la labor desempeñada por el docente.

Que, este periodo también fue demostrado con los testimonios, los cuales tampoco tuvo en cuenta el fallador; vulnerándose así también el principio de igualdad; ya que, el demandante cumplió con las mismas condiciones que hubiere cumplido un docente de planta o nombrado por acto administrativo. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del once (11) de julio de dos mil veintidós (2022), se admitieron los recursos de apelación interpuestos y, se dio traslado de 10 días para alegar de conclusión. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales durante el periodo 1984 a 1993 y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Una vez superado este asunto se entrará a determinar, si el municipio de Gigante – Huila es el único obligado o si, por el contrario, el Departamento del Huila también deberá debe responder por las condenas ordenadas.

Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución del caso concreto Probada como se tiene la prestación del servicio a órdenes del municipio, deberá concentrarse la Sala en si esta se realizó de manera subordinada. Para esto, se visualiza el alcance y las obligaciones definidas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

Particularmente, en el Contrato 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Prestación de Servicios No. 103, cuyo objeto consistió en «prestar sus servicios en el Centro Rural El Piñal, Vereda o inspección SILVANIA Municipio de GIGANTE, impartiendo educación en el nivel primario de conformidad con el calendario escolar y programas del Ministerio de Educación».

El período de ejecución fue de 10 meses desde el 22 de febrero hasta el 22 de diciembre de 1993, según el cual el contratista debía: (i) Aceptar la supervisión y normas reglamentarias de la educación oficial con la dependencia técnica de la dirección de núcleo educativo. (ii) Efectuar los registros de calificaciones, suministrar informes a los padres de familia y diligenciar los documentos referentes a la administración de la escuela (iii) Cumplir con la jornada laboral establecida para el personal docente oficial.

De otra parte, se tienen las declaraciones del demandante y de los señores Saín Bocanegra Ramón, Olga Lucía Quintero, José Ignacio Camacho Valbuena compañeros de labores del actor en la Institución, quienes, señalaron que este último prestó sus servicios como docente en el municipio de Gigante y que cumplían un horario de trabajo que era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. durante todos los días de la semana.

Que recibía órdenes del director de núcleo, señor Hugo Cabrera, que los docentes del Fondo educativo Regional-FER eran vinculados por contrato y, que esa era la diferencia con los de planta. Esta Corporación en múltiples oportunidades4 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente al ejercicio de la docencia, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, se ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las características de autonomía e independencia propias de una relación contractual: “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada5 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. 3 Folio 120 del Cuaderno Principal. 4 Ver entre otras, las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201 y la SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 5 Cita de la cita: Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 24602003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001233100019990121502 (466904), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de Ja subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001231500020020090301 (015708), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 04882009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente 07612010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 196111, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 6800123310002003 0256801(120112), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios6, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno7, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (Negrillas para resaltar) 8 De conformidad con lo anterior, se logra demostrar además de la prestación personal del servicio y la remuneración, la subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de la labor y las obligaciones impuestas es evidente que, en sus actividades, el actor debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estaba asignado para prestar el servicio de docencia. Además, no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas de forma autónoma. 6 Cita de la cita: La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de. noviembre de 2003, expedienteJJ0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: "Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público,· situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales": 7 Cita de la cita: Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 1500123310001999025610l (36612003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 8 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objeto contractual implica de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de docencia, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual; por lo que frente a las personas naturales que son contratadas para prestar dicho servicio, se encuentra implícito el elemento de la subordinación en tanto que el mismo resulta indispensable para llevar a cabo la labor, estando sometido al cumplimiento de órdenes y horario.

Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, como indica la entidad recurrente, ya que el actor estaba sujeto a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio de docencia en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el municipio de Gigante, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes por los periodos del año 1993, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en este punto.

Teniendo en cuenta los motivos de apelación del demandante, se procede a revisar los periodos que considera que se deben tener en cuenta: Según los formularios estadísticos básicos del Ministerio de Educación y el DANE9 aportados con la demanda, se observa que para los años 1984 a 1992 el demandante prestó sus servicios en el Centro Docente Rural “El Piñal” en jornada completa y “escuela nueva” en el Departamento del Huila para el municipio de Gigante en la Vereda el Piñal.

A su vez, mediante certificación obrante a folio 64, expedida por la Secretaría de Educación del Huila -Director de Núcleo Educativo N° 37 del 29 de octubre de 1998 se indicó que el actor para los años 1984 a 1987 estuvo vinculado por contrato de modalidad solución educativa y de 1988 a 1993 también por modalidad solución educativa, pero al Fondo Educativo Regional “FER” centro docente rural mixto El Piñal.

Frente a este periodo (1984 a 1992), considera la Sala de subsección que, de la prueba documental aportada no se logra determinar cuál fue la relación que se presentó entre el demandante y el municipio de Gigante pues no se establece el vínculo contractual o laboral que existió entre ambos y, por tanto, la forma a través de la cual se presentó su vinculación con la entidad demandada y tampoco muestran la existencia de una relación laboral con el municipio.

Es pertinente, resaltar que, en una oportunidad anterior, esta Sala de decisión 9 Véanse de folios 41 a 63 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 expuso que la exigencia escrita del contrato de prestación de servicios para efectos de analizar la configuración de una relación laboral encubierta no resulta obligatoria, «por cuanto esta formalidad no es necesaria toda vez que lo que se debe procurar es la demostración de los elementos de la relación de trabajo de esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración; y esto no supone que deba existir un contrato, aunque en la mayoría de los casos efectivamente es a partir de este tipo de contrato, que se descubren los elementos mencionados»10.

Sin embargo, los medios probatorios que obren deberán tener tal entidad que logre demostrar la forma y las características de la vinculación y no la simple prestación del servicio. Como se indicó con anterioridad, esta Corporación en múltiples oportunidades11 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente al ejercicio de la docencia, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra determinarse algo más allá del vínculo existente, sea asociativo, contractual o laboral entre el demandante y el municipio, pues no se tienen mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrollaron dichas vinculaciones ni los periodos en que se llevaron a cabo las mismas.

Por lo tanto, tal y como lo decidió el Juez de primera instancia, este periodo no se encuentra debidamente demostrado para efectos de declarar una relación laboral encubierta. Ahora, el 22 de febrero de 1993 se suscribió el contrato N° 10 entre la alcaldesa del municipio de Gigante y el actor con el objeto de que este prestara sus servicios en el centro rural El Piñal “impartiendo educación en el nivel primario de conformidad con el calendario escolar y programas del Ministerio de educación”.

Fl. 120 Se indicó que el término sería por 10 meses contados a partir del 22 de febrero de 1993 y el valor sería de $1.006.480 pagaderos en mensualidades de $1.006.480. El señor Montealegre Rojas tomó posesión ante la Secretaría de Educación “FER” como docente de planta del Departamento del Huila a partir del 22 de diciembre de 1993 para prestar sus servicios como Educador CDR El Piñal – Gigante, nombrado mediante Decreto 965 del 30 de noviembre de ese mismo año. fl. 40.

Por lo tanto, dicho periodo sí cuenta con la suficiente información y elementos 10 Sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente con radicación número 47001-23-33-000-2018- 00036-01 (0701-2020) del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 11 Ver entre otras, las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201 y la SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 para determinar las circunstancias en que se dio el vínculo pues se tiene el objeto, el horario, los honorarios, los periodos, entre otros pormenores. Por último, frente al punto de discusión correspondiente a cuál sería la autoridad obligada a realizar el pago de los conceptos ordenados en primera instancia, la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral predicada del contrato suscrito entre el municipio y el actor, indican que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios y quien se vio beneficiado con el mismo, el cual para el caso fue el municipio de Gigante-Huila.

Sumado a lo anterior, se evidencia que quien suscribió el contrato y se obligó a pagar los valores derivados de aquel fue el municipio de Gigante, sin que, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se observe la participación u obligatoriedad de las cláusulas contractuales a cargo de una entidad diferente. El contrato es claro en que los valores pactados como contraprestación del servicio deben ser cancelados por la entidad territorial mencionada y, que, en caso de incumplimiento de las obligaciones derivados de este, el ordenador del gasto del municipio era quien se encontraba facultado para terminar el contrato.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00421-01 (3189-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del siete (7) de diciembre de veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente