w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 1 Tema: Reconocimiento de asignación de retiro CASUR.

Decreto 1212 de 1990. Transición Ley 923 de 2004. Intendente del Nivel Ejecutivo. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor José Octavio Salazar Orrego, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, formuló en síntesis las siguientes declaraciones y condenas: 1 En adelante CASUR 2 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2. ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 168 a 183 del PDF. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad del Oficio E-00003-2016000550 del 5 de octubre de 2016 mediante el cual, CASUR le negó el reconocimiento de la asignación del retiro. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la asignación de retiro a partir del 8 de julio de 2016, «en cuantía del 66% de los factores tenidos en cuenta para liquidarla, incluyendo los tres meses de alta en tiempo, que se generan por el reconocimiento de la asignación de retiro»;

(ii) liquidar y pagar los valores dejados de percibir, debidamente indexados; (iii) reconocer y pagar intereses de mora a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago; (iv) pagar las costas del proceso y, (v) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 5 de agosto de 1996 y alcanzó el grado de intendente también del nivel ejecutivo;

(ii) mediante la Resolución 4109 del 27 de junio de 2016 emitida por la Dirección General de la Policía, fue desvinculado del servicio por «separación absoluta»; (iii) en total laboró 18 años, 9 meses y 29 días, (iv) el 10 de agosto de 2016, solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de la asignación retiro, y, (v) a través del Oficio E-00003- 2016000550 del 5 de octubre de 2016 le fue negada la petición por considerar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 2012, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que sea separado en forma absoluta o destituido, debe acreditar 25 años de servicios, condición que no cumplió el peticionario.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 137 y 138 del CPACA;

Ley 923 de 2004 y Decreto 1212 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que el señor Salazar Orrego ingresó al servicio de la institución con anteriorid ad al 31 de diciembre de 2004, por lo que le es aplicable lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, norma que no consagra la causal de separación absoluta del servicio, debiendo homologarla a la de mala conducta, figura bajo la cual debe reconocerse la pensión con el 66% sobre el valor de los factores tenidos en cuenta para liquidarla.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante auto de 27 de agosto de 2019 4, se tuvo por no contestada la demanda toda vez que la misma fue presentada de forma extemporánea.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 23 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas celebró audiencia inicial en la que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no encontró configurada alguna excepción, teniendo en cuenta que la demanda fue contestada de forma extemporánea y, (iii) delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «¿Tiene derecho el demandante a que se le reconozca y liquide la asignación mensual de retiro en cuantía del 66% de los factores salariales de conformidad con lo estipulado en el Decreto 1212 de 1990? 4 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2.

ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 125 a 127 del PDF. 5 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2. ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 132 a 135 del PDF. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 En caso afirmativo, ¿Cuáles factores entrarían a conformar el ingreso base de liquidación de la asignación mensual de retiro? ¿Se debe tener en cuenta los tres meses de alta?»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 22 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i) Precisó que, en materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. (ii) De acuerdo con el material probatorio allegado, el demandante fue vinculado a la Policía Nacional desde el 8 de agosto de 1997 y retirado del servicio el 8 de julio de 2016, por lo que se encontraba vinculado a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004.

(iii) Afirmó que el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, y la situación del demandante no se encontraba definida para esa fecha, por lo que dicho decreto no le resultaba aplicable. (iv) De otra parte, son inaplicables el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y las normas que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, el Decreto Ley 2070 de 2003 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 6 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2.

ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 168 a 184 del PDF. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 (v) Por lo anterior, se impone remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, es decir los Decretos 1212 y 1213 de 1990 «los cuales consagran los tiempos mínimos que se deben respetar a quienes, encontrándose al servicio de la institución como suboficiales o agentes, decidieron ingresar a la carrera profesional del nivel ejecutivo», garantía que fue fijada en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995.

(vi) Al haber sido el demandante miembro activo de la Policía Nacional para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, ordinal 3.1 ibidem, y en esa medida, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de la desvinculación, esto es, intendente de la Policía Nacional, para el reconocimiento de la asignación de retiro es aplicable el Decreto 1212 de 1990 [articulo 144] que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, el cual ha conservado vigencia. (vi) En cuanto a la «separación absoluta», y teniendo en cuenta que la norma invocada no hace referencia a esta como causal de retiro del servicio, señaló que la misma puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Consejo de Estado del 7 de marzo de 2019, por lo que le es exigible un tiempo de servicios mínimo de 15 años para obtener la asignación de retiro.

(vii) Dado que el demandante cumple los requisitos para obtener la asignación de retiro, por cuanto al momento de ser retirado del servicio contaba con 18 años, 9 meses y 29 días de tiempo de servicios, le corresponde una asignación de retiro en cuantía del 62% a partir del 8 de julio de 2016. (viii) Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 demandante, corresponden a los establecidos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 que hayan sido devengados.

En concordancia con la hoja de servicios aportada al proceso, deberán ser tenidos en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, prima de servicio, prima de navidad, prima de reto rno a la experiencia, prima vacacional y subsidio de alimentación. (ix) Por último, el demandante no tiene derecho a que los tres meses de alta se consideren como de servicio activo para efectos de liquidar su pensión, por expresa disposición del artículo 175 del Decreto 1212 de 1990, pese a lo dispuesto en el artículo 145 ibidem.

Concluyó que «no le asistía el derecho a que le fueran computados los tres meses de alta, para que fuera contado ese tiempo en el reconocimiento de las prestaciones sociales en virtud de la referida norma, por lo tanto, no es posible extender a 19 años y 29 días de servicio como lo pretendió el demandante […]». (x) Declaró la nulidad del acto demandado y ordenó reconocer y «pagar a favor del accionante la asignación de retiro en cuant ía equivalente al 62% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas computables, a partir del 8 de julio de 2016 sin que haya operado el fenómeno prescriptivo.»

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 CASUR solicitó revocar la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Reiteró que el Decreto 1212 de 1990 está dirigido al personal de Suboficiales de la Policía y no a integrantes del Nivel Ejecutivo a quienes se les aplica lo dispuesto en los artículos 1 y 3 del Decreto 7 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2, ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 194 a 206 del PDF.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 1858 de 2012, por tratarse de un nivel jerárquico diferente y que no hacen parte de los oficiales ni suboficiales de la Policía Nacional.

(ii) Adujo que no es posible ampliar el ámbito de aplicación de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ni pueden revivirse normas derogadas por el artículo 115 del Decreto 41 de 1994. (iii) Las decisiones judiciales del alto tribunal proferidas hasta el momento, no han declarado nulos los artículos en los cuales se establecen las partidas computables que se deben aplicar al momento de reconocer y liquidar las asignaciones de retiro a los integrantes del Nivel Ejecutivo, por lo que actualmente siguen vigentes y son esas las que deben aplicarse, por lo que no es posible dar aplicación a los artículos 144 y 140 del Decreto 1212 de 1990, Estatuto de Carrera para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

En conclusión, teniendo en cuenta que el accionante no cumplió con los requisitos exigidos para el nivel ejecutivo, dado que no acreditó 20 años de servicio, de conformidad con la causal por la que fue separado, no es posible acceder a la pretensión.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no intervinieron en esta instancia con fundamento en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿El señor José Octavio Salazar Orrego, en su calidad de intendente del Nivel Ejecutivo, tiene derecho a que se le reconozca y liquide la asignación de retiro acorde con lo estipulado en el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta las partidas computables allí previstas? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 El régimen jurídico de la asignación de retiro en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional–, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores al reconocimiento y pago de una determinada suma de dinero en forma mensual y vitalicia con el fin de garantizar las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia, siempre y cuando cumplan con los requisitos determinados en la ley, y por lo tanto se constituye un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Así el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 104, dispuso: «ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando a través del artículo 35 de la Ley 62 10 de dicha anualidad se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes » de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto 41 de 1994 11 a través del cual se dispuso la creación de la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Para tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4 de 199212, expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 13, que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Ahora bien, mediante el artículo 1 de la Ley 180 de 13 de enero de 199514 se modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993 15, 10 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al presidente de la República”. 11 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. 12 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivo s y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 13 “Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. 14 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la R epública para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. 15 La norma en comento consagró: «La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución 16.

Adicionalmente la norma en cita, en su artículo 7, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».

Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, mediante el Decreto 1091 de 1995 17, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional; concretamente tratándose de la asignación de retiro en su artículo 51, previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por ca da año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.» 16 En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 2001-6432-01, expresó: «Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil t al movimiento de personal.

La prote cción señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal se entiende que en lo compatible.» 17 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional.» 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]».

Esta Corporación, en sentencia de 14 de febrero de 2007 18 declaró nulo el citado artículo al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, se profirió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en la cual se señalaron las normas, objetivos y 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P., Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2004-00109-01(1240-04).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y soli daridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]».

(Negrilla de la Sala). Del aparte en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 200419, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» 19 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación d e retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 El citado parágrafo 2 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 201220, la cual determinó que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.

En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».

Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al respecto señaló que: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]».

(Subrayado intencional). Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluyó que el parágrafo 2 del artículo 25 20 Con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001 -03- 25-000- 2006-00016-00 (1074-07) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.

Asimismo, a través de sentencia de 28 de febrero de 201321, también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2, del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.

Luego, mediante sentencia de 23 de octubre de 201422 se declaró la nulidad del artículo 14; el parágrafo del 15; el artículo 24; el parágrafo 1 del 25 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento de los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo e imponer requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con mayores exigencias. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, acción de nulidad 11001 -03-25-000- 2007-00061-00 (1238-07) con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, acción de nulidad 11001 -03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 El artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años), lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

Al respecto, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que, a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 en sus artículos 144 y 104, respectivamente.

Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por esta Corporación en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201923, en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán 23 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente. […]» De todo lo anterior, se concluye que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado, y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012).

Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3 numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

Así, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Se precisa que esta última es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior. 24 En el caso del demandante, teniendo en cuenta que al momento de su retiro ostentaba el cargo de intendente, e ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 5 de agosto de 1996 y se incorporó al nivel ejecutivo el 30 de junio de 1997, la norma que corresponde aplicar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» que en su artículo 144 regula el rango más cercano a los policías del Nivel Ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000 que determinó en el artículo 95 dejar vigentes las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el Título IV del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso del señor José Octavio Salazar Orrego, se encuentra acreditado lo siguiente: i) De conformidad con la Hoja de Servicios 9817110 del 30 de agosto de 201625, se tiene que ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 5 de agosto de 1996 al 29 de junio de 1997 y, posteriormente, se incorporó al nivel ejecutivo el 30 de junio de 1997 hasta el 8 de julio de 2016, es decir, acumuló un tiempo de servicios de 18 años, 9 meses y 29 días. 24 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencias del 9 de septiembre del 2021, radicado interno 1091-20; de 13 de marzo de 2022, radicado interno 2879-2020. 25 Expediente digital en SAMAI, visible a índice 2.

ED_CUADERNO110(.zip) NroActua 2. 24 del PDF: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ii) Mediante la Resolución 4109 del 27 de junio de 2016 26, fue separado de forma absoluta del servicio activo. iii) A través de derecho de petición presentado el 5 de agosto de 201627 ante CASUR, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el momento en que se produjo el retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990. iv) Por medio del oficio E-00003-2016000550 del 5 de octubre de 201628, la entidad demandada negó la petición por considerar que, de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 858 de 2012 «el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, que se retiren a solicitud propia, sean retirados, separados en forma absoluta o destituidos, deben acreditar veinticinco (25) años de servicio, condición que no cumple […]». 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor José Octavio Salazar Orrego, en su calidad de intendente del Nivel Ejecutivo, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro? De acuerdo con la información de la hoja de servicios relacionada ut supra, se tiene acreditado que, para el momento del retiro por separación absoluta, se encontraba vigente el parágrafo 2 del 26 Ibidem, 29 a 32 del PDF. 27 Ibidem, 55 a 67 del PDF 28 Ibidem, 22 y 23 del PDF Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. A diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto 29, y así se ha sostenido jurisprudencialmente por esta Corporación, y se ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, por lo que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación y debe entenderse como «una situación no definida» aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o 29 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1 de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001 -03- 26-000-2008- 00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001 -23-31- 000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23- 26-000-1999-00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001 -03-28- 000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]».

En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001 -03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá á de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.

Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial.

Cabe aclarar que la situación del señor Salazar Orrego fue controvertida administrativa y judicialmente, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultarían aplicables. Ahora bien, como se relacionó en el marco normativo, el Decreto 4433 de 2004 –según lo dispuesto en su artículo 24–, extendió el requisito de tiempo de prestación de servicios a dieciocho (18) años a efectos de acceder a la asignación de retiro, creando así una contradicción frente a lo reglado bajo la Ley 923 de 2004, en cuanto esta última, garantizó el derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio para aquel personal que estaba activo para la fecha de su entrada en vigencia; de tal manera, la previsión del decreto mencionado desmejoró las condiciones para aquellos oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que venían desempeñándose en servicio activo para el mes de noviembre de 2004.

Así las cosas, mediante la sentencia del 28 de febrero de 2013, esta Corporación declaró la nulidad (en la parte acusada) de la expresión, «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o, de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y, los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio», establecida en el mentado artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el decreto reglamentario excedió la ley marco y al respecto adujo: «[…] Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 encontraran en servicio activo.

(se resalta) Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Es decir, el ámbito de competencia del presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4 433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el p ersonal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera o curre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad. […] En este contexto y de conformidad con lo expuesto prospera la nulidad de los artículos 24 y 25 en lo acusado. […]» De igual forma, frente al tema que nos ocupa, en sentencia del 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 de noviembre de 2014 30, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: «[…] El anterior panorama jurisprudencial lleva a colegir que actualmente sobre el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 pesan dos sentencias de nulidad proferidas por esta Corporación, como son la ya indicada dentro del proceso 1238-07 31 que sacó del ordenamiento jurídico el aparte en mención y la sentencia de 21 de mayo de 2014, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 1979 -12, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia y en la que se declaró la nulidad del parágrafo 1º».

Igualmente, en torno al tema de la nulidad dispuso: «Ahora bien, esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que la institución de la nulidad, como máxima sanción a la validez o legalidad de determinadas actuaciones, tiene efectos retroactivos, hacia el pasado o ex tunc, lo que lleva a entender que el acto desaparece del mundo jurídico desde su origen.

La tesis anterior armoniza con la posición que la Sala Plena tiene sobre el particular, ya que para la misma “…la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se tiene como si éste no hubiera existido”. 32 Lo anterior implica que por regla general las consecuencias jurídicas del tipo de efecto que produce la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son las de vo lver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado 33.

De esta manera, la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado, regla que para nuestro caso lleva a colegir que la declaratoria de nulidad efectuada sobre el apa rte mencionado 34 y el 30 Radicado 05001233100020100013901 (2283 -2012), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 31 Sentencia de 28 de febrero de 2013, C.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez, dentro del proceso radicado con el N.I. 1238-07. 32 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala Especial Transitoria de Decisión 2B.

Sentencia del 14 de marzo de 2006. Expediente: 110010315000200007704-01 (S-704). Actor: Guillermo Guerrero Gutiérrez. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de marzo de 2006, referencia 76001-23-31-000-2001-01858-013985-05, C.P., Tarsicio Cáceres Toro. 34«sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, incide sobre la resolución del caso. […]» Al respecto se concluye que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrar en vigencia la norma 35, puesto que para estos últimos se determinó que en caso de que el retiro se diera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir: a) Lo primero, será descartar las normas inaplicables, como lo son el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; las que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003; tampoco es posible aplicar el Decreto 1858 de 2012, pues se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional se gún corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio». 35 La Ley 923 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2004 por la publicación hecha en el Diario Oficial No.45.777 de esa misma fecha.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro. b) Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del accionante el 8 de julio de 2016, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1, según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004). c) Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95, que dejó vigentes las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el Título IV del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro. d) Se aclara que, según los artículos 12 del Decreto Ley 132 de 1995 y 9 del Decreto Ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional.

Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 De acuerdo con la hoja de servicios, durante su permanencia en la Policía Nacional, el demandante se desempeñó como alumno desde el 5 de agosto de 1996, y posteriormente como intendente –IT–, y fue retirado a partir del 8 de julio de 2016, por lo que es posible colegir que se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, en tanto estaba amparado por el mencionado régimen de transición, de modo que no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta.

Cabe aclarar que, y si bien el señor Salazar Orrego fue retirado por separación absoluta, causal que no se encuentra descrita expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no equivale a negarle el derecho, puesto que el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala condu cta.

Acerca de este aspecto, esta Sección, en sentencia de 14 de septiembre de 2017 36, concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199429, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha fal ta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.» (Destaca la Sala).

Al respecto, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por lo anterior y en virtud del principio de legalidad, al quedar verificado que el demandante fue retirado del servicio con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero estando demostrado que se encontraba activo con anterioridad a la expedición de esa norma, se debe realizar el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación de retiro de acuerdo a lo estipulado en el artículo 144 Decreto 1212 de 1990, reconociendo el 62% de la prestación (50% por los primeros 15 años y 4% por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 cada año adicional), lo anterior en el entendido que el demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término superior a 15 años.

Por todo lo anteriormente expuesto, las razones aducidas por la entidad apelante no están llamadas a prosperar, pues como se explicó, en el momento en que el accionante fue retirado del servicio, contaba con más de 15 años de actividad en la Policía Nacional y, por lo tanto, acreditaba el tiempo necesario para tener derecho a que se le liquidara su asignación de retiro de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes para la época de los hechos, esto es, el Decreto 1212 de 1990 y la Ley 923 de 2004, tal y como lo determinó el a quo, por lo que confirmará el fallo de primera instancia. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo las razones antes expuestas, con fundamento en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará a la entidad recurrente en las costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación no prosperó, no se demostró su causación en la medida que la parte contraria no intervino en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001233300020180051601 (4123-2021) Demandante: José Octavio Salazar Orrego w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por JOSÉ OCTAVIO SALAZAR ORREGO contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR–, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma electrónica «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE