CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201801804 02 No. Interno: 4744 – 2022 Demandante: ABRAHAM ALBERTO ROZO MORALES Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Abraham Alberto Rozo Morales, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio BEN – G.G.50000 – 136 del 23 de febrero de 2018, a través del cual el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Beneficencia de Cundinamarca, que proceda a reconocer y pagar al demandante las cesantías teniendo en cuenta el régimen de retroactividad desde el 27 de febrero de 1996. De la misma forma, condenar a la demandada al pago de los valores no reconocidos y los que se causen hasta el retiro de la institución, descontando las sumas que por dicho concepto se hayan reconocido.

También, peticionó el pago de los intereses moratorios desde cuando se originó el pago de las cesantías retroactivas y la fecha en que se verifique la cancelación de las sumas adeudadas, valores que se deberán reconocer debidamente indexados con el IPC, certificado por el DANE, y se condene en costas a la entidad demandada 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 49 – 59), en síntesis, son los siguientes: A través de la Resolución 0117 del 8 de febrero de 1996, el demandante fue nombrado provisionalmente por 4 meses, en el cargo de Profesional VII en la subgerencia de Bienes y Legados de la Beneficencia de Cundinamarca, cargo del cual tomó posesión el 27 de febrero de 1996 y en el cual se mantiene sin solución de continuidad.

Mencionó que al momento en que se posesionó estaba vigente el Acuerdo 21 del 25 de agosto de 1994, que modificó los estatutos de la Beneficencia de Cundinamarca, dejándola como establecimiento público del orden departamental, con autonomía jurídica, administrativa y financiera. Sostuvo que la entidad presta asistencia social y protección a la niñez y a la juventud, sin que se considere como una entidad prestadora de servicios de salud ni institución prestadora de salud y menos una empresa social del Estado.

El 10 de enero de 2018, el demandante presentó derecho de petición ante el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas a las que considera tener derecho. A través del Oficio BEN – G.G. – 50000 – 136 del 23 de febrero de 2018, la entidad da respuesta negativa a la solicitud. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 4, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Decreto 2567 de 1946; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 343 de 1996; Decreto 1582 de 1998; 249 del Código sustantivo del Trabajo. 2. Contestación de la demanda La Beneficencia de Cundinamarca a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 97 a 105 reverso del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas, por considerarlas infundadas, por lo que solicita se despachen desfavorablemente y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

Señaló que el acto administrativo demando, no es un acto susceptible de control judicial, en cuanto no es el acto que liquidó las cesantías por retiro parcial o definitivo, simplemente se limita a explicar la normatividad aplicable y por las cuales el demandante pertenece al régimen anualizado de cesantías. Mencionó que la entidad efectúa la consignación de las cesantías respetando la autonomía de la voluntad del demandante, en cuanto de forma libre y espontánea eligió el Fondo de Cesantías Horizonte para que se le consignaran las cesantías conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 Sostuvo que “la beneficencia de Cundinamarca durante el transcurso histórico de su existencia y para el momento en que ingresó a laborar el señor ABRAHAM ALBERTO ROZO MORALES, prestó y realizó actividades directamente relacionadas con el sector salud, y por el cual, no puede liquidar las cesantías de acuerdo con otras normas (…).” Alegó que el demandante se acogió al régimen anualizado de cesantías, al estar afiliado al Fondo de Cesantías Horizonte desde el 21 de marzo de 1997, en forma libre y espontánea y sin presiones conforme a lo regulado en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Refirió que la Beneficencia de Cundinamarca ha pagado de buena fe y en debida forma las prestaciones que reclame el demandante, todo en virtud de que el régimen al que pertenece que es el anualizado, es el vigente al momento de su vinculación y respetando la autonomía del demandante. Propuso las excepciones de inepta demanda, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 22 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Analizó la normatividad relativa a las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en especial lo correspondiente a los empleados del sector salud que pertenecen al nivel territorial, para determinar que “los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.” Sostuvo que para el año 1996 la Beneficencia de Cundinamarca tenía la naturaleza de establecimiento público perteneciente al sector salud del Departamento de Cundinamarca, lo que implica que el personal que prestaba sus servicios a la entidad pertenecía al sector salud, más allá de que sus labores se encontraran relacionadas con la prestación de este tipo de servicios.

Por lo anterior, consideró que para la época en que el demandante se vinculó a la entidad (27 de febrero de 1996), la misión de la entidad consistía en prestar los servicios de salud para la población pobre y discapacitada infantil, juvenil y tercera edad, por lo que el sistema de liquidación de cesantías aplicable al demandante es con fundamento en las normas que regulan las cesantías en sector salud, y no con el del nivel territorial.

Afirmó que no basta con que el demandante se haya vinculado al servicio territorial antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, puesto que ya estaba vigente la norma que restringía la posibilidad de reconocer el régimen retroactivo a los servidores del sector salud, así pertenecieran al nivel territorial. Manifestó que “no se presenta un conflicto entre dos normas que consagran un derecho, sino que por el contrario existe normas preexistentes (Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993) que contienen la prohibición expresa que impide conceder el régimen de retroactividad de cesantías a los empleados vinculados al sector salud; en consecuencia, no es posible confrontar su contenido con las disposiciones de la Ley 344 de 1996 y aplicar esta última al caso concreto, pues se trata de una norma cuya aplicación no rige a esta clase de servicios.” 4.

Recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda (ff. 168 – 171). Alegó que la Beneficencia de Cundinamarca no integraba ningún sistema o subsistema de salud, por lo que no es viable jurídicamente pretender la aplicación de la Ley 100 de 1993 para concretar la limitación prevista en el artículo 242 ibidem, por lo que ningún funcionario cumple funciones relacionadas con la prestación de servicios de salud.

Señaló que la Beneficencia de Cundinamarca no goza de la cualificación de entidad integrante del sector salud a ningún nivel, así como no presta los servicios de salud. Por lo anterior, lo procedente es la declaración de la aplicación del régimen retroactivo y no anualizado, teniendo en cuenta que el demandante quien, no ha optado por ningún cambio desde el 27 de febrero de 1996, siempre ha estado vinculado al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de febrero de 2023 (f. 179), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el señor Abraham Alberto Rozo Morales, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó a la Beneficencia de Cundinamarca, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 22 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016, “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Por otro lado, con relación a las cesantías de los servidores públicos del sector salud, esta Corporación ha considerado que dichos funcionarios han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30: “Artículo 30.

Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.” Conforme con lo anterior, los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, para la liquidación y pago de las cesantías debía acudirse a lo establecido en el Decreto ley 3118 de 1968, que creó el modelo anualizado de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

Así las cosas, es dable concluir que en el sector público existían dos regímenes de cesantías: i) el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990; y, ii) el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, a través del cual “se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, modificó el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, en los siguientes términos: “(…) El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Posteriormente, la Ley 60 de 1993 en el artículo 33, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: “ARTÍCULO 33.

Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”.

A su turno, la Ley 100 de 1993, en el artículo 242, sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.

La Corte Constitucional en la sentencia C - 408 de 1994 declaró la exequibilidad de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores.

Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables.

Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto.

Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (Texto resaltado por la Sala).

El artículo 242 de la Ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61.

Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”.

Con ocasión de la supresión, se expidió el Decreto 306 de 2004 que trasladó la responsabilidad financiera a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en la cual estableció los requisitos para ser beneficiarios del Fondo y la forma de dicho pago, así: “Artículo 4. Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.

La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.

Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. (…) Artículo 8. Beneficiarios.

Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.” Y con relación al cambio de régimen y los derechos que de él se derivan, la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos vinculados con posterioridad a la entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” Ahora bien, el artículo 14 de la aludida Ley 344 de 1996, estableció: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán «reconocerse, liquidarse» y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. (Las expresiones entre comillas del texto citado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). (Se resalta). Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

En todo caso, el decreto reglamentario previamente citado en su artículo 3 estableció el procedimiento a seguir en los casos de que los servidores públicos con vinculación anterior, que se acogieran al régimen de liquidación anual, así: “Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Artículo 4º.- Los títulos de que trata el artículo anterior se expedirán a favor de cada servidor y su valor será equivalente al valor de la liquidación a la fecha de traslado a la entidad administradora de cesantías, actualizado a la variación del índice de Precios al Consumidor desde dicha fecha hasta la expedición del título.

El plazo de redención del título no será superior a tres (3) años. Sin embargo, el título será pagado a la vista en caso de que el servidor público solicitare una liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía. El título deberá registrarse en las cuentas de orden de control de la entidad administradora y su valor será abonado en la cuenta individual del servidor en la fecha en que se haga efectivo.

Los títulos devengarán intereses trimestrales a una tasa que será equivalente al promedio de la rentabilidad de los fondos de cesantías administrados por las sociedades administradoras de cesantías, que haya publicado la Superintendencia Bancaria durante los dos (2) años anteriores a la emisión del título. Los rendimientos se capitalizarán y se pagarán en la fecha de redención final del título.” No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.

Finalmente, en lo relacionado a los empleados del sector salud del orden territorial, el régimen de cesantías aplicable depende de la fecha de su vinculación. Así las cosas, si esta fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, se rige por lo dispuesto en el artículo 17 (literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que constituía la regla general para los empleados del orden territorial.

Y con relación a los del nivel nacional, después de la expedición del Decreto ley 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud. Con fundamento en todo lo anterior, el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de las cesantías, según sea el caso, siempre que no haya optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema, conforme así lo ha dejado establecido esta Corporación, en providencia del 26 de abril de 2018: “Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado”.

Sentando lo anterior, procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente: Consta en el expediente que a través de la Resolución 0117 del 8 de febrero de 1996 (f. 18), el señor Abraham Alberto Rozo Morales fue nombrado para desempeñar el cargo de Profesional VII en la Subgerencia de Bienes y Legados de la Beneficencia de Cundinamarca, cargo del cual tomó posesión el 27 de febrero de 1996 (f. 17).

Mediante derecho de petición presentado el 10 de enero de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas conforme a lo establecido en la “Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 (…), Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial” (ff. 3 – 9).

El Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca a través del Oficio BEN – G.G. 50000 – 136 del 23 de febrero de 2018 (ff. 10 – 14), da respuesta negativa a la solicitud, con el argumento de que “ha venido realizando el pago del auxilio de cesantías de manera anualizada como lo determina la ley” teniendo en cuenta que de manera libre y espontánea aceptó lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y conforme a la historia laboral, escogió el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, entidad a la cual se le ha realizado los aportes año tras año de las cesantías.

Así las cosas, procede la Sala a analizar si el demandante tiene derecho a que la Beneficencia de Cundinamarca le liquide las cesantías bajo el régimen de retroactividad. Sea lo primero precisar, que la Beneficencia de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio sometido a la tutela gubernamental prevista en la ley, conforme a lo dispuesto por el Acuerdo 0021 del 25 de agosto de 1994.

Tiene como función “prestar asistencia social, brindando protección a la niñez y a la juventud que se encuentra en situación de orfandad, de abandono total o parcial o peligro social, promover la protección y asistencia de personas de la tercera edad y su integración a la vida activa y comunitaria, adelantar programas de rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes careciendo de medios de subsistencia no puedan exigirlos de otras personas y se encuentren física y económicamente incapacitadas.” Esta Corporación al analizar la naturaleza jurídica de la Beneficencia de Cundinamarca, para el período comprendido entre 1995 a 1999, sostuvo que “se transformó en dos oportunidades”, con el Decreto 2865 de 11 de noviembre de 1997, cambió de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial Departamental, luego, mediante el Decreto 2202 de 30 de septiembre de 1998, vuelve a transformarse en Establecimiento Público, “indicando en su artículo 21 que la Entidad debe someterse a la Constitución y las Leyes y a las disposiciones del Estatuto Básico de la Administración Departamental, en cuanto a la organización, los aspectos contractuales, laborales, fiscales, presupuestales y financieros.” Por lo anterior, concluyó que la entidad demandada “retornó una vez más a una Entidad de Derecho Público, luego de los sucesivos cambios en su naturaleza (Establecimiento Público - Empresas Industrial y Comercial - Establecimiento Público), sin embargo la misión de la demandada siempre se mantuvo en prestar servicios sociales y de salud para la población pobre y discapacitada infantil, juvenil y de tercera edad, lo que implica que las funciones de la actora cuando la Entidad mutó de naturaleza siempre fueron las mismas.” A través del Decreto 683 del 29 de marzo de 1996, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca modificó el Estatuto Orgánico de la Beneficencia de Cundinamarca, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Departamental, en el cual definió como objeto principal de la Beneficencia de Cundinamarca, “la promoción y fomento de la seguridad social para la prevención, tratamiento y rehabilitación especializada en salud mental, asistencia a personas de la tercera edad y en general a la población incapacitada del Departamento (…).” Luego, la Junta de la Beneficencia de Cundinamarca expidió el Acuerdo 0016 del 18 de julio de 1996 a través del cual se estableció la planta de personal, y en el artículo 2 con relación a los empleados, señaló “(…) los niveles, códigos, denominaciones corresponden a los establecidos por los Decretos 1335 de 1990 y 1921 de 1994 para las Entidades Territoriales del Subsector Oficial del Sector Salud y por el Decreto 1562 de 1996 para las entidades y dependencia del Departamento de Cundinamarca.” Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que en las disposiciones mencionadas, no se hizo distinción alguna frente al personal que presta sus servicios a la entidad, por lo que para el año 1996 (fecha en que se vinculó el demandante) la Beneficencia de Cundinamarca ostentaba la naturaleza de establecimiento público adscrito al sector salud del Departamento de Cundinamarca, y su misión era la de prestar los servicios de salud para la población pobre y discapacitada infantil, juvenil y de tercera edad, por lo que el personal que prestaba sus servicios, pertenecía a dicho sector, sin importar las labores que realizaba al interior de la entidad.

Por consiguiente, la Sala considera que el demandante no tiene derecho a que se liquide el auxilio de cesantías con el régimen retroactivo como se pretende en la demanda, teniendo en cuenta que, desde su vinculación a la entidad, el sistema de liquidación y manejo de las cesantías es el anualizado sin retroactividad, al encontrarse cobijado por las disposiciones contenidas en la Ley 10 de 1990, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y que hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado precepto normativo, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de censura.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que no hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen de retroactividad, toda vez que el demandante optó por el sistema anualizado de cesantías, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor ABRAHAM ALBERTO ROZO MORALES contra la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA