11001031500020230147000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de agosto de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Subsidiariedad. Síntesis del caso: El demandante presentó acción de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, las autoridades accionadas resolvieran todos los reparos sustentados en el recurso de reposición, relacionados con algunas preguntas y claves de respuesta, en el proceso de selección para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial – Convocatoria 27.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Edwin Antonio Guzmán Narváez contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de marzo de 2023, Edwin Antonio Guzmán Narváez presentó acción de tutela contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, igualdad y petición, con ocasión de la Resolución CJR23-0044 de 16 de enero de 2023 que resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022 que, a su vez, publicó el resultado de las pruebas de conocimientos y aptitudes realizadas en el marco de la Convocatoria No. 27 de la Rama Judicial, por considerar que no resolvió los reparos expuestos. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “Por los hechos anteriormente expuestos, solicito Honorable Magistrados conceder el amparo de mis derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a los cargos públicos, igualdad y petición, en consecuencia ordenar al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE CARRERA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – UNIVERSIDAD NACIONAL cesar la vulneración de los derechos invocados, en ese orden de ideas, se les conmine para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, procedan a resolver el recurso de reposición impetrado de conformidad con el precedente constitucional que regula la materia, atendiendo los reparos puntuales señalados en el recurso impetrado y reiterados con la presente acción constitucional.

Una vez concluido lo anterior, se les ordene verificar las demás etapas del concurso de méritos de conformidad con lo dispuesto en la Convocatoria 27.”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 2 de agosto de 2018, se celebró el contrato de consultoría No. 96 de 2018 entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, cuyo objeto fue “Realizar el diseño, estructuración, impresión y aplicación de pruebas psicotécnicas, de conocimientos, competencias y/o aptitudes para los cargos de funcionarios”. 5. 2) Mediante el Acuerdo PCSJA18-1107 de 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el concurso de méritos para la provisión de cargos de jueces y magistrados de la Rama Judicial (Convocatoria No. 27), en el cual Edwin Antonio Guzmán se inscribió al cargo de magistrado de Tribunal Administrativo. 6. 3) El 24 de julio de 2022, el accionante presentó la prueba de conocimientos y aptitudes para la cual fue citado.

Por medio de la Resolución No. CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022 se publicaron los resultados, entre esos los del actor, quien obtuvo un puntaje de 797.33. 7. 4) El 18 de septiembre de 2022, el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución. Solicitó la exhibición de la prueba realizada y puso de presente que no estaba de acuerdo con la valoración y calificación de las preguntas 7, 53, 78, 82 y 124. 8. 5) Mediante la Resolución No. CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, la Unidad de Administración de Carrera Judicial dio respuesta a diferentes objeciones de los participantes, entre esas a las del señor Guzmán Narváez. 9.

Como fundamento de la vulneración, el demandante señaló que la Unidad de Administración de Carrera Judicial, en la Resolución No. CJR23- Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 0044 de 16 de enero de 2023, al resolver el recurso de reposición en lo relacionado con la pregunta 532, esgrimió supuestos de hecho que no fueron objeto de evaluación, de manera que le dio un cariz subjetivo al proceso de selección y contravino el precedente constitucional3. 10.

Adujo que, al resolver el recurso de reposición, la accionada pretendió que el participante predijera que (se trascribe) “la opción objeto de escogencia tuviera en cuenta el grado de concreción y la proyección normativa de la norma objeto del enunciado”, cuando eso se debió enunciar en la prueba, en virtud de los principios de transparencia y objetividad. 11.

Respecto de la pregunta 824, afirmó que, igualmente, la accionada se apartó del precedente constitucional5 y, en consecuencia, consideró que resolvió el recurso de reposición a su arbitrio. 12. Manifestó que la tutela procedía, de manera excepcional, contra actos administrativos para evitar un perjuicio irremediable que, en su caso, consistía en (se trascribe) “la negación o bloqueo de ese derecho fundamental y en la imposibilidad de continuar a la siguiente etapa del concurso público de méritos, circunstancia con la se consumaría el daño a mis derechos fundamentales”.

Además, afirmó que, (se trascribe): “no es dable considerar que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tendrá la suficiente celeridad para reencausar mi participación en la convocatoria antes de que se haya agotado el cronograma dispuesto para la conformación de las listas de elegibles, incluso antes de que se hayan realizado los nombramientos.

Tampoco, sería razonable pretender afectar el decurso de proceso con una solicitud de medida cautelar como la suspensión de la convocatoria, medida que impactaría la materialización del principio del mérito”. 1.2. Posición de la parte demandada6 13. La Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó que se negara la presente acción de tutela porque con su actuar no vulneró ni afectó los derechos fundamentales invocados. 14.

Indicó que el accionante reprochó la Resolución No. CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, por considerar que no se atendieron los reparos que 2 “Se pregunta sobre aquellas normas que condicionan otras normas y fijan criterios interpretativos. Según la respuesta asignada en la clave de respuestas, corresponde a valores, mientras que la respuesta asignada por mí en el examen, corresponde a principios”.

Extracto tomado del escrito de tutela. Página 2. 3 Hizo alusión a la Sentencia C-1287 de 2001 de la Corte Constitucional. 4 “Referente a la información profesional obtenida por un psicólogo en ejercicio de la profesión sobre un paciente- víctima de acoso laboral, en la respuesta asignada en la clave, la reserva es causada por la relación personal, mientras que en mi respuesta se debe al carácter de la información, puesto que esta revestida de un carácter profesional.” 5 Citó las Sentencias C-301 de 2012 y C-538 de 1997 de la Corte Constitucional. 6 Mediante Auto de 26 de abril de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, y (2) tener como demandado a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 formuló en su recurso de reposición, concretamente, los relacionados con las preguntas 53 y 82 de la prueba de conocimientos de la Convocatoria No. 27; sin embargo, se configuraba una carencia de objeto por hecho superado, ya que esos reparos fueron atendidos en los puntos 17, 18 y 35 de la aludida resolución, de manera clara, completa y de fondo. 15.

Al respecto, precisó que en el “Anexo 2 - Respuesta a objeciones”, se dieron a conocer las claves de respuesta correctas y la correspondiente explicación, y que frente a la 53 y 82, se indicó pertinencia del enunciado de la pregunta y de la clave asignada, así como la justificación de las opciones de la respuesta no válidas. 16. Además, mencionó que la tutela no era el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos amparados por el principio de legalidad, que para ello existía otro mecanismo de defensa. 17.

La Universidad Nacional de Colombia luego de hacer un recuento de las etapas y actuaciones surtidas al interior de la Convocatoria No. 27, consideró que la tutela era improcedente por carencia actual de objeto y subsidiariedad. El primero porque, mediante la Resolución No. CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, se dio respuesta a todos los reparos y objeciones del accionante.

El segundo porque existen otros mecanismos [nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho] para cuestionar los actos administrativos. 18. Sostuvo que el accionante no demostró, siquiera de manera precaria, un perjuicio irremediable que hiciere proceder la tutela de manera excepcional, ni tampoco cumplió con el requisito de inmediatez, ya que presentó la tutela 3 meses y 10 días después de la publicación del acto administrativo acusado, tiempo que, a su juicio, no era razonable. 19.

Solicitó, de manera subsidiaria, que se negara el amparo solicitado por inexistencia de amenaza o violación de derechos, y porque su labor la ha desarrollado de acuerdo con la ley y la reglamentación específica.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela 20. En el presente caso, la Sala advierte que no se superó el requisito de subsidiariedad7 porque: 1) existe otro medio de control idóneo y eficaz para cuestionar el acto administrativo reprochado y, 2) no se acreditó un 7 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 6 (numeral 1). El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 perjuicio irremediable que hiciere procedente la tutela como mecanismo transitorio. 21. 1) En el escrito de tutela, el accionante señaló que la Resolución No. CJR23-0044 de 16 de enero de 2023 no resolvió o, por lo menos, no de forma clara ni concreta los reparos que expuso en el recurso de reposición contra la Resolución No. CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022, en lo atinente a las preguntas 53 y 82 de la prueba y la valoración de sus respuestas, de cara a las que se consideraron acertadas. 22.

La Sala observa que el actor cuestiona, a través de la acción de tutela, el contenido de la respuesta que dio la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura en la Resolución No. CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, en la que indicó que, en el anexo 2 estaba la justificación de la clave asignada a cada una de las preguntas de la prueba, así como la razón de las opciones de respuesta no válidas, sumado a que para el examen de magistrado de Tribunal Administrativo no hubo preguntas con varias opciones de respuesta o multiclave. 23.

Al observar el Anexo 2, la Sala constató que la Universidad Nacional de Colombia, como operador técnico y constructor de la prueba, frente a las preguntas 53 y 82, explicó, respectivamente, (se trascribe): “Pregunta No. 53. Esta pregunta es pertinente porque para cualquier operador jurídico y, en especial, para los jueces y magistrados, es fundamental conocer los diferentes tipos de normas que integran un sistema jurídico con el objeto de poder interpretarlas y aplicarlas.

La opción A no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque las directrices ordenan o permiten que se alcance un estado de cosas o fin general en la mayor medida de lo posible. La opción B no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque las reglas son normas que tienen un supuesto de hecho formulado de forma cerrada y ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente.

La opción C no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque los principios también son normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y, por lo tanto, de aplicabilidad concreta, alcanzando por sí mismos proyección normativa. La opción D es la respuesta correcta porque tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han definido los valores de la forma expuesta en el enunciado.

Pregunta No. 82. Esta pregunta es pertinente porque es importante que los aspirantes a jueces y magistrados estén familiarizados con las implicaciones del mandato constitucional que establece en su artículo 74 que “el secreto profesional es inviolable”; durante el ejercicio profesional de los aspirantes como jueces de tutela (jueces constitucionales), deberán tener este insumo claro.

La opción A no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque en general, el carácter del solicitante no es relevante, y por ello es oponible a terceros (“De lo dicho se concluye que el secreto profesional ha sido consagrado en guarda de la relación del profesional con la persona que solicita y obtiene sus servicios, quien necesariamente debe hacerle conocer datos y elementos que de otra manera no le serían confiados por ella.

Esa protección tiene efectos hacia el exterior de quienes han trabado la relación profesional, es decir, se trata de Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 algo oponible a terceros” Sentencia C301 de 2012 Corte Constitucional).

La Ley 1090 de 2010, que regula la profesión de Psicología, sólo contempla dos eventos en que el psicólogo puede revelar la información confiada: por autorización del paciente o cuando con la no revelación se cause un daño evidente al paciente o a un tercero (artículo 2, numeral 3). Dado que el material va a ser usado en la elaboración de una cartilla de índole genérica, el daño eventual ocasionado por la no revelación hacia un tercero no sería evidente.

La opción B no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque Para que se active el secreto profesional que se establece entre el psicólogo y su cliente no es relevante la información que se pretende obligar a divulgar, sino la defensa de la relación personalísima que se establece entre el profesional y su cliente.

El profesional está obligado, por ende, a proteger toda la información que le sea confiada, sin que le sea dable establecer diferenciaciones “El secreto profesional nace de una relación de confianza que surge entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación: En el secreto profesional descansa parte muy importante de la confianza que debe surgir y permanecer entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación. Mal se podría asegurar el éxito de la gestión confiada a aquél si los temores de quien requiere sus servicios le impiden conocer en su integridad los pormenores de la situación en que se ocupa… El secreto profesional tiene como fundamentos esenciales la tutela de la privacidad natural de la persona y la protección de la honra, el buen nombre y la buena fama del depositante del secreto: Se reserva para la privacidad o exclusividad, con un doble fin: primero, para no dejar indefensa a la persona, al despojarla de la introspección necesaria para vivir dignamente, con su privacidad natural.

Y segundo, por la honra, buen nombre y buena fama del depositante del secreto, que deben quedar incólumes. Se habla de reserva, lo cual indica que el conocimiento se guarda para algo específico, que debe ser utilizado en la confidencialidad y exclusividad propias del oficio. Se viola el secreto cuando se divulga (…).” Sentencia C301 de 2012 Corte Constitucional).

La opción C es la respuesta correcta porque es el carácter personalísimo de la relación lo que determina la aplicación del secreto profesional. “La Corte Constitucional ha definido el secreto profesional como la información reservada o confidencial que se conoce por ejercicio de determinada profesión o actividad. En este sentido, el secreto profesional es un derecho – deber del profesional, pues de verse compelido a revelar lo que conoce perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento.

El secreto profesional nace de una relación de confianza que surge entre el profesional y su cliente a propósito de los asuntos objeto de su relación…” Sentencia C301 de 2012 Corte Constitucional. La opción D no resuelve de manera adecuada el enunciado y por ende es una respuesta incorrecta porque Como puede colegirse de las anteriores explicaciones, la utilización eventual del material que puede obtenerse con la divulgación del secreto profesional no es lo que protege la disposición constitucional”. 24.

En esa medida, la Sala encuentra que, como el señor Guzmán Narváez atacó el contenido de las respuestas dadas frente a sus reparos, la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, él no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, pues, la Resolución No. CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022, por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de conocimientos y aptitudes, y la Resolución CJR23-0044 de 16 de enero de 2023, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición contra la primera resolución, le impidieron seguir participando en el concurso de méritos, por no haber superado la prueba aludida.

Para la Sala, las resoluciones aludidas constituyen actos administrativos definitivos8 que son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho9, por estar ante manifestaciones de la voluntad de la administración que, para el caso concreto, definieron la situación jurídica del actor, pues dispusieron su exclusión del concurso de méritos. 26. 2) Asimismo, para la Sala no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, más aún cuando no allegó prueba siquiera precaria que permitiera establecer su configuración y sólo alegó la falta de idoneidad y celeridad de los procesos ordinarios. 27.

Además, la Sala advierte que si el demandante, en realidad, consideró que dichos actos administrativos le causaron un perjuicio irremediable, con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho podía solicitar el decreto de medidas cautelares10, incluso, con carácter de urgencia11. 28. En ese orden de ideas, no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto ni siquiera con miras a adoptar un amparo transitorio, toda vez que el mecanismo constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de otros. 2.2.

Conclusión 29. Con fundamento en las razones dadas, la Sala declarará improcedente la tutela de la referencia por no superar el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás 8 “Artículo 43 del CPACA. Actos definitivos. <<Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” (se destaca). 9 Esta Sala ha reiterado esa posición en Sentencias de tutela de 24 de abril de 2023, radicado No. 11001-03-15- 000-2023-00215-00, radicado No. 11001-03-15-000-2023-00316-01; 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15- 000-2023-00326-01; y 13 de junio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-02385-00, 11 de julio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-00748-00. 10 “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. 11 “ARTÍCULO 234.

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01470-00 Demandante: Edwin Antonio Guzmán Narváez Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo promovida por Edwin Antonio Guzmán Narváez, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para ello12.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTA: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co.