Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Demandado: Departamento de Bolívar, Municipio de Margarita (Bolívar) y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Pensión de jubilación por aportes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Javier Humberto Pérez Rapalino presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 001037 del 11 de enero de 2013, RDP 013465 del 19 de marzo de 2013 y RDP-015211 del 4 de abril de 1 En adelante Ugpp. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 2013, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1° de diciembre de 2010, en cuantía del 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio, sin pasar por alto el tiempo trabajado en los municipios de Margarita y de Mompox ii) la inclusión en la nómina de pensionados y el pago de las mesadas causadas desde el 1º de diciembre de 2010, iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículo 192, 194 y 195 del «C.C.A.» y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4. Javier Humberto Pérez Papalino nació el 1° de diciembre de 1950, adquirió el estatus el 1º de diciembre de 2010. Prestó su servicio por 24 años 8 meses y 26 días, en los siguientes términos: Entidad Cargo Desde Hasta Entidad previsional Departamento de Bolívar, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox Médico rural 31/08/1981 31/08/1982 Cajanal Médico general 01/10/1982 04/01/1983 Médico general 04/05/1983 25/07/1997 Margarita (Bolívar) Médico general 01/03/2008 30/06/2009 Cajanal Margarita (Bolívar) Alcalde 01/01/1998 31/12/2000 Mompox (Bolívar) E.S.E. Hospital Local de Santa María de Mompox Médico de consulta externa 01/11/2009 31/12/2009 02/01/2010 30/11/2010 08/05/2012 26/05/2016 4.1.

La Administradora Colombiana de Pensiones3 negó la solicitud de reconocimiento pensional, mediante la Resolución 0010337 del 11 de enero de 2013, decisión que confirmó a través de las resoluciones RDP 013465 del 19 de marzo de 2013 y RDP 015211 del 4 de abril de 2013. 3 En adelante Colpensiones. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales, se señalaron los artículos 2, 11, 13, 23, 25, 29, 46,48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4 de 1992, leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1998, 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 2709 de 1994. 6. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 6.1.

Los actos demandados vulneraron sus derechos fundamentales al desconocer que trabajó por más de 20 años sin simultaneidad, además la entidad previsional incurrió en falsa motivación al indicar que no fueron allegados los documentos necesarios para acreditar los requisitos para el reconocimiento pensional, puesto que omitió las certificaciones allegadas por la Gobernación del Atlántico. 6.2. «Colpensiones» pasó por alto que el demandante contaba con más de 40 años de edad y con 15 años de servicio al Estado al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación era el previsto en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 2709 de 19944. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. Municipio de Margarita (Bolívar) 7. Se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que durante el tiempo en el cual el demandante fungió como alcalde del municipio, se efectuaron los aportes a pensión en Cajanal, de manera que no le asiste responsabilidad en el presente asunto. 7.1. Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva5. 1.2.2.

Ugpp 8. Solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos fueron emitidos con fundamento en el ordenamiento jurídico vigentes y en los documentos obrantes en el cuaderno administrativo; sin embargo, no fueron allegados los certificados del tiempo de servicio ni se acreditaron las cotizaciones realizadas a Cajanal por más de 20 años.

De otra parte, para el 1º de abril de 1994 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2». 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2». 4 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino la única entidad administradora de pensiones del régimen de prima media con prestación definida era el antiguo ISS hoy Colpensiones, lo cual implicaba que, si el demandante cotizó para pensión a Cajanal hasta el 30 de julio de 1998 y luego se afilió a Colpensiones el 15 de mayo de 1999, debió allegar la documentación que pruebe tal situación. 8.1.

Propuso las excepciones de inexistencia de la causa petendi, falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, falta de cotizaciones de factores salariales, inexistencia de la indexación para el caso y la genérica6. 1.2.3. Departamento de Bolívar 9. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al reconocimiento y pago de la prestación solicitada. 10.

En la audiencia inicial que se realizó el 20 de febrero de 2019 no se tuvo en cuenta lo manifestado por el departamento, toda vez que la demanda fue contestada de manera extemporánea [el 22 de noviembre de 2017], esto es, después del 10 de noviembre de 20177. 1.3. La sentencia apelada 11. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 30 de marzo de 2022 declaró: i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Bolívar y el municipio de Margarita (Bolívar) y ii) no probadas las excepciones de inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido, falta del derecho para pedir, buena fe, falta de cotización de factores salariales e inexistencia de la indexación para el caso. 12.

Asimismo, declaró la nulidad de las resoluciones RDP 001037 del 11 de enero de 2013, RDP 013465 del 19 de marzo de 2013 y RDP 015211 del 4 de abril de 2013 y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2010, prevista en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante 24 años, 9 meses y 29 días, según los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, los reajustes se harán desde la fecha del estatus [20 de febrero de 2010]. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2». 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2», 02ExpedienteCuaderno2. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 13.

Finalmente, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2013, ordenó la indexación de la primera mesada y condenó en costas a las demandadas. 13.1. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos8: 13.2. Javier Humberto Pérez Rapalino durante su vida laboral cotizó por 24 años, 9 meses y 29 días al sistema pensional y cuenta con 71 años de edad.

Para el 1º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, de manera que resultó beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, además prestó su servicio desde el 31 de agosto de 1981 hasta el 26 de mayo de 2016 en el sector oficial. 13.3. En consideración al régimen de transición, lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 no podrá aplicarse, toda vez que el artículo 7 de esa normatividad previó que la pensión de jubilación se obtendrá con la suma de los tiempos de cotización en el sector público y privado, en este sentido los trabajadores particulares que acreditaran 55 años para mujeres o 60 años para hombres y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los realizados en el Seguro Social, tendrán derecho a la mesada por acumulación de aportes. 13.4.

Según el material probatorio la prestación del servicio en el sector oficial fue entre el 31 de agosto de 1981 y el 26 de mayo de 2016. De suerte que el régimen aplicable al demandante será el previsto en la Ley 33 de 1985 cuyos requisitos para acceder al reconocimiento pensional de jubilación son i) servir por 20 años continuos o discontinuos y ii) contar con 55 años de edad.

Los cuales fueron cumplidos, toda vez que trabajó por 24 años, 9 meses y 29 días y cumplió 55 años de edad el 1º de diciembre de 2005. 13.5. En cuanto al monto de la pensión de jubilación, toda vez que es beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, la prestación se liquidará con el 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicio con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 36 de la referida ley. 13.6.

Ahora, en razón a que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación fue negado por la Ugpp, la decisión de declarar la nulidad de los actos demandados solo puede recaer sobre la entidad que los expidió y no respecto de las entidades 8 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2». 6 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino territoriales encargadas de realizar los aportes a pensión, como el municipio de Margarita y el departamento de Bolívar; no obstante, la Ugpp ejercerá los mecanismos correspondientes para reclamar el pago de las cotizaciones faltantes en contra de los entes territoriales, de haber lugar a ello. 1.4.

El recurso de apelación 14. La Ugpp solicitó la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos9: 14.1. El a quo desconoció que en el expediente no fueron acreditados el tiempo de servicio, los aportes ni la competencia de la entidad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. En relación con este último, no tuvo en cuenta que quienes se encontraban afiliados a Cajanal el 30 de junio de 2009 fueron trasladados masivamente al ISS hoy Colpensiones. 14.2.

No probó el cumplimiento de los requisitos previstos en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Además, pese a que en el aplicativo RNA de la extinta Cajanal no se registraron aportes desde 1994, fueron entendidos como válidos las copias simples de los certificados del tiempo laborado y de las cotizaciones realizadas a esta entidad de previsión, las cuales fueron aportadas sin el cumplimiento de los protocolos de seguridad diseñados en virtud del principio de colaboración entre las entidades. 14.3.

Inicialmente la Ugpp remitió por competencia el trámite pensional a Porvenir al evidenciar el traslado voluntario del régimen de prima media al de ahorro individual (RAIS), al generarse incompatibilidad no le era permitido volver a cotizar en Cajanal, en ese sentido, la competencia recaería en Colpensiones. 14.4. Asimismo, la competencia de la Ugpp para el reconocimiento y pago de la pensión surge para las personas que al 1º de julio de 2009 ya hubieran consolidado el derecho a la mesada, por contar con la edad y el número de semanas o tiempo de servicio, siempre que para ese momento estuvieran afiliadas a Cajanal y para los trabajadores que afiliados a la entidad se retiraron del régimen de prima media con prestación definida antes de la cesación de actividades de la caja, en espera de contar con la edad.

Lo cual no fue el caso de Javier Humberto Pérez Rapalino, puesto que cumplió con los requisitos de los 20 años y las 1300 semanas de cotización con posterioridad al 30 de junio de 2009, esto es en el 2016, no estaba retirado en espera de cumplir la edad y contaba con la afiliación al Colpensiones por 9 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 7 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino traslado masivo. 14.5.

Sin embargo, Colpensiones no fue demandada debido a que no fue realizado ningún aporte en esa entidad ni en Cajanal. 14.6. Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas, toda vez que fue declarada probada la excepción de prescripción propuesta. 1.5. Trámite en segunda instancia 15. El 13 de junio de 2024, esta Subsección decretó una prueba de oficio, con el fin de determinar si el demandante se afilió e hizo aportes al Fondo de pensiones y cesantías Porvenir y a Colpensiones. 16.

El 8 de agosto de 2024, Colpensiones manifestó que en su sistema de información e inventarios no reposa información del demandante10. 17. El 12 de agosto de 2024 Porvenir señaló que en la base de datos y en el Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión SIAFP el demandante no reporta afiliación a ese fondo11. 18. 1.6.

El Ministerio Público 19. En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 20. Se circunscribe a determinar lo siguiente: ¿Javier Humberto Pérez Rapalino resultó beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, cumplió con los requerimientos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento pensional? Y, como consecuencia ¿la Ugpp resultaba competente para reconocerle la pensión? 10 Índice 29 de Samai, actuación denominada «28_MemorialWeb_Respuesta- CertificacionDirecc(.pdf) NroActua 29». 11 Índice 30 de Samai actuación denominada «30RECIBEMEMORIAL_51102022RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 30». 8 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 2.2.

Marco normativo 2.1.1. En torno a la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 21. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, señaló que quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio percibido el último año de servicios. 22.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 23. Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […]

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» [Resalta la Sala]. 24. De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las 9 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicios y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. 25.

En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 es el Decreto Ley 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6.a de 194512, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «[a] pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, […] en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante»13; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»14. 26.

Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202015, esta corporación16 señaló que si el servidor es de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si es de orden territorial se acudiría a la Ley 6.a de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194517 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial […]. […] El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.

Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» (Se resalta). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 14 Artículo 27. 15 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 16 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 10 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 27.

Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6.ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.

Así se señaló entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200918 y del 16 de diciembre de 200919, en las que se indicó lo siguiente: «[…] El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 […] Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación […] Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación […] Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]» (Se subraya) 28.

El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»20. 29.

Ello, pese a que, con posterioridad, el debate en relación con el ingreso base de liquidación de las personas que alcanzaron su estatus pensional en vigencia de la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Ley 100 de 1993 se superó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201821, lo que impuso considerar que el criterio de la corporación se inclinaba por la taxatividad de los factores. 30.

Ciertamente, la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 31.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 32.

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), M.P. César Palomino Cortés. 22 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino general de pensiones anterior a dicha ley.

El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 33. Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 34.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 35.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 13 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 36.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 37.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio23 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 39. Javier Humberto Pérez Rapalino nació el 1º de diciembre de 195024. 40. De acuerdo con la certificación suscrita por el jefe de talento humano de la E.S.E. Hospital de Mompóx trabajó durante los siguientes periodos: Desde Hasta Cargo 31/08/1981 15/08/1982 Médico rural (Centro de Salud de San Fernando, Bolívar) 01/10/1982 03/01/1983 Médico general de 4 horas (Departamento de consulta externa) 04/05/1983 25/07/1997 Médico general de 5 horas (Departamento de consulta externa y urgencias) 23 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 24 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_DEMANDA_NR130012333000201700(.zip) NroActua 2», tal y como obra en la copia de la cédula de ciudadanía. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 41.

Según el certificado emitido el 22 de febrero de 2011 por el tesorero del municipio de Margarita (Bolívar) trabajó en ese ente territorial durante los años 1998, 1999 y 2000, periodos en los cuales recibió las siguientes asignaciones salariales: $1’500.000 y gastos de representación por $275.000, $1’600.000 y gastos de representación por $275.000 y 1’700.000 y gastos de representación por $275.000, respectivamente y sus aportes fueron consignados a Cajanal.

Tal como se indicó en el certificado del 29 de noviembre de 2011, suscrito por el alcalde de Margarita, que ejerció como alcalde municipal desde el 1º de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000 y que durante ese tiempo se realizaron aportes a pensión a Cajanal25. 42. El 5 de diciembre de 2011, el secretario de desarrollo económico y social del municipio de Margarita (Bolívar) certificó que el demandante laboró como médico general en esa Secretaría, entre el 1º de marzo de 2008 y el 30 de junio de 2009 con una asignación mensual de $2’705.000 y que se realizaron aportes a Cajanal26. 43.

En el formato único para la expedición del certificado de salario base para liquidación y emisión de bonos pensionales proferido el 16 de mayo de 2016 el profesional especializado de la Secretaría de Salud de Bolívar manifestó que el salario base total fue de $185.782 por concepto de asignación básica, durante el tiempo laborado en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox, en el cual se realizaron aportes para pensión en Cajanal entre el 31 de agosto de 1981 y el 31 de agosto de 1982, el 1º de octubre de 1982 y el 4 de enero de 1983 y el 4 de mayo de 1983 y el 25 de julio de 199727. 44.

Según las certificaciones emitidas el 6 de septiembre de 2011 y el 16 de mayo de 2016, por el secretario de talento humano de la gobernación de Bolívar y el profesional especializado de la Secretaría de Salud de Bolívar, ejerció como médico en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox (liquidada), con aportes realizados a Cajanal, en los siguientes términos: Novedad/Acto administrativo Desde Cargo Hasta Ingreso/ Acta de posesión sin número del 31/08/1981 31/08/1981 Médico rural 31/08/1982 Vacaciones/Resolución sin número del 24/08/1982 24/08/1982 25 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2» 26 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2» 27 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 15 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Interinidad/Resolución 266 del 24/09/1982 01/10/1982 Médico 4 horas 13/01/1983 Renuncia/Resolución 024 del 13/01/1983 13/01/1983 Renuncia al cargo de médico de 4 horas Nombramiento/Resolución 200 del 04/05/1983 04/05/1983 Médico de 5 horas 25/07/1997 Renuncia/Resolución 1015 del 25/07/1997 25/07/1997 Renuncia al cargo Asimismo, realizó aportes a Cajanal i) desde el 31 de agosto de 1981 hasta el 31 de agosto de 1982, ii) desde el 1º de octubre de 1982 hasta el 4 de enero de 1983 y iii) desde el 4 de mayo de 1983 hasta el 25 de julio de 199728. 45.

Mediante la Resolución RDP 001037 del 11 de enero de 2013 la Ugpp negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de Javier Humberto Pérez Rapalino, por cuanto no se aportaron pruebas como el certificado de tiempo de servicio y de los factores salariales. Decisión que fue confirmada mediante las resoluciones RDP 013465 del 19 de marzo de 2013 y RDP 015211 del 4 de abril de 201329. 46.

El 24 de junio de 2016, el jefe de personal de la E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox certificó que prestó su servicio desde el 8 de mayo de 2012 hasta el 26 de mayo de 2016, como médico de consulta externa30. 47. El 30 de agosto de 2016, el jefe de personal de la E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox certificó que prestó su servicio desde el 1º de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2009 y desde el 2 de enero de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010, como médico de consulta externa31. 48.

En la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de febrero de 2019, fue decretada la prueba documental requerida por la Ugpp, en cuanto a oficiar al departamento de Bolívar, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox y al municipio de Margarita, E.S.E. Hospital Local de Santa María de Mompox, para que remitieran la certificación del tiempo de servicio con indicación de la caja o fondo al cual se realizaron los aportes.

El 11 de marzo de 2019, el jefe de personal de la E.S.E. 28 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 29 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 16 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Hospital Local Santa María de Mompox certificó que prestó su servicio32 de la siguiente forma: Desde Hasta Cargo Novedad vinculación Aportes 06/03/2001 08/03/2004 Médico general de consulta externa (Centro de Salud de Guataca sede de la E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox) Orden de prestación de servicios bajo el régimen previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Fue contratista. El contratista cubrió los aportes en salud y pensión. El hospital no tiene copia de la planilla de afiliación del excontratista porque no fue requisito para contratarlo. 01/11/2009 31/12/2009 02/01/2010 30/11/2010 08/05/2012 26/05/2016 2.4.2. Análisis sustancial 49. El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que Javier Humberto Pérez Rapalino resultaba beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el 1º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, por lo tanto la Ley 33 de 1985 le era aplicable, cuyos requisitos para el reconocimiento comprendían i) servir por 20 años continuos o discontinuos y ii) contar con 55 años de edad, de manera que al cotizar durante 24 años, 9 meses y 29 días al sistema pensional [prestó su servicio desde el 31 de agosto de 1981 hasta el 26 de mayo de 2016] y contar con 71 años de edad, adquirió el estatus el 1º de diciembre de 2010, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. 50.

Sin embargo, la Ugpp interpuso recurso de apelación con fundamento en que el demandante no acreditó una prestación de servicio por 20 años, toda vez que en el aplicativo RNA de la extinta Cajanal no se registraron aportes desde 1994. Además, fueron tendidos como válidos los certificados de tiempo laborado y las cotizaciones realizadas a Cajanal sin que brindaran certeza de la información que contienen, máxime si fueron allegados en copia simple y sin el cumplimiento de los protocolos de seguridad diseñados en virtud del principio de colaboración entre las entidades. 51.

Además, inicialmente remitió por competencia la solicitud pensional a Porvenir al evidenciar el cambio voluntario del régimen de pensión, es decir de prima media al de ahorro individual y debido a su incompatibilidad no le es permitido volver a cotizar 32 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «ED_ACTUACIONE_68001233300020190043(.zip) NroActua 2». 17 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino en Cajanal, de manera que para ser beneficiario del régimen de transición debió afiliarse al ISS y, en ese sentido, la competencia general para administrar el régimen de prima media con prestación definida es de Colpensiones. 52.

En relación con el régimen pensional del cual es beneficiario el demandante, se advierte que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad [nació el 1° de diciembre de 1950], por lo que resultaba beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa ley. Asimismo, en tanto, de acuerdo con el material probatorio, siempre prestó sus servicios en entidades de naturaleza pública es acreedor de la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la cual, tendrían derecho al reconocimiento de la prestación de jubilación equivalente al 75% del promedio percibido durante el último año de servicios quienes acreditaran 20 años de servicios como empleado oficial y 55 años de edad. 53.

Asimismo, pese a que la entidad apelante sostuvo que Javier Humberto Pérez Rapalino se afilió al Fondo de Pensiones Porvenir, lo cierto es que, de acuerdo con la información aportada por esta administradora de pensiones, no se evidenció que dicho traslado al régimen de ahorro individual se hubiese efectuado, por lo que no tiene procedencia este reproche contra la decisión adoptada por el a quo. 54.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la Sala encuentra que el demandante prestó su servicio en los siguientes periodos: Cargo/Entidad Acto administrativo Desde Hasta Total Médico Rural/ E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox (liquidada) Acta de posesión sin número del 31/08/1981 31/08/1981 15/08/1982 1 año Médico general/E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox (liquidada) Resolución 266 del 24/09/1982 nombramiento en interinidad 01/10/1982 13/01/1983 3 meses 12 días Médico general/E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Mompox (liquidada) Resolución 200 del 04/05/1983 nombramiento 04/05/1983 25/07/1997 14 años 2 meses 20 días Alcalde/Alcaldía de Margarita (Bolívar) - 01/01/1998 31/12/2000 3 años 06/03/2001 08/03/2004 18 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Médico general de consulta externa (Centro de Salud de Guataca sede de la E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox) Médico general en la Secretaría de Salud de Margarita (Bolívar) Orden de prestación de servicios bajo el régimen previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 10 años, 3 meses, 12 días 01/03/2008 30/06/2009 01/11/2009 31/12/2009 02/01/2010 30/11/2010 08/05/2012 26/05/2016 Total 26 años 8 meses 2 días 55.

De lo anterior, se advierte que durante los lapsos comprendidos entre: i) el 31 de agosto y el 31 de agosto de 1982 [1 año]; ii) el 1° de octubre de 1982 y el 13 de enero de 1983 [3 meses y 12 días]; iii) 4 de mayo de 1983 y el 25 de julio de 1997 [14 años, 2 meses y 20 días]; iv) 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre y de 2000 [3 años], Javier Humberto Pérez Rapalino prestó sus servicios en entidades públicas, esto es, durante 18 años, 6 meses y 2 días, con ocasión de una relación legal y reglamentaria, lapsos durante los cuales, de acuerdo con las certificaciones expedidas por las empleadoras, se efectuaron aportes en Cajanal. 56.

En ese orden, se recuerda que es obligación del empleador efectuar el «pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte33».

Asimismo, ante el incumplimiento de este deber legal, la entidad administradora de pensiones tiene la competencia para efectos de «adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador34». Así pues, en caso de que, como lo afirmó la Ugpp, no se registren los aportes a pensión por el referido periodo, le corresponde a aquella adelantar las gestiones para obtener las cotizaciones y financiar la prestación, sin que el reconocimiento pueda quedar supeditado a este trámite. 57.

De otra parte, de acuerdo con la certificación expedida por el jefe de personal de la E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox, el demandante laboró con ocasión de órdenes de prestación de servicio entre: i) 6 de marzo de 2001 y el 8 de marzo de 2004 [3 años y 2 días]; ii) 1° de noviembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2009 [2 meses]; iii) 2 de enero de 2010 y el 30 de noviembre de 2010; y iv) 8 de mayo de 2012 y el 26 de mayo de 2016 [4 años y 18 días]. 33 Artículo 22 de la Ley 100 de 1993. 34 Artículo 24 de la Ley 100 de 1993. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 58.

Según el documento en comento en el párrafo anterior, esta vinculación se dio bajo el régimen previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que el contratista cubrió los aportes en salud y pensión; «sin embargo, la empresa social no cuenta con copia de la planilla de afiliación del excontratista porque no fue requisito para contratarla».

Al respecto, esta Subsección recuerda que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, todas las personas que «presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten35 […]» [se resalta], deberán afiliarse al sistema general de pensiones, por lo que, contrario a lo expuesto por la entidad contratista, la afiliación sí es un requisito para la suscripción del contrato. 59.

Ahora bien, en relación con este último tiempo de servicio, que tuvo como origen una relación contractual, no se acreditaron los aportes por lo que, en consideración a principios como el de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», se condicionará el reconocimiento de la pensión de jubilación a que Javier Humberto Pérez Rapalino acredite o efectúe las cotizaciones correspondiente a este último periodo. 60.

Lo anterior, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política que previó en cuanto a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. […]». [Se resalta]. 61.

Lo expuesto, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en 35 Artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental.

Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»36.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»37. 62.

Adicionalmente, en el recurso de apelación la Ugpp sostuvo que le correspondía a Colpensiones efectuar el reconocimiento de la pensión pretendida en el sub judice. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades38, ha sostenido que, para reconocer y pagar las pensiones, de conformidad con las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, la distribución de competencias asignadas a la UGPP y a Colpensiones deberá ser entendida de la siguiente manera: «a. Compete a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que antes del 1º de julio de 2009 adquirieron el derecho a la pensión, es decir, cumplieron los requisitos de edad y número de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigidos, siempre y cuando estuvieran afiliadas en ese momento a Cajanal. b. Compete también a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que, estando afiliadas a Cajanal o a otras cajas, fondos o entidades públicas autorizadas por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 para administrar pensiones en el régimen de prima media, cumplieron el requisito de tiempo de servicios o número de semanas cotizadas exigido por la ley, y se retiraron o desafiliaron del régimen de prima media con prestación definida antes de la cesación de actividades de la respectiva caja, fondo o entidad, para esperar el cumplimiento de la edad. c. En los demás casos, el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida compete a Colpensiones, como administradora general de dicho régimen en la actualidad». 36 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 37 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 38 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto negativo de competencias del 24 de febrero de 2020, radicación: 11001-03-06-000-2019-00198-00.

M.P. Óscar Darío Amaya Navas; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto negativo de competencias del 17 de febrero de 2021, radicación: 11001-03-06-000-2020-00244-00. M.P. Edgar González López. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 63.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2020 concluyó39: «42. Con base en lo anterior, se puede establecer que de conformidad con las reglas establecidas por los artículos 6º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 2527 de 2000 y 3º y 4º del Decreto 2196 de 2009, la UGPP es competente para decidir sobre una solicitud pensional, en los siguientes eventos: i) Cuando el afiliado cumplió el estatus jurídico de pensionado antes del 1º de julio de 2009, fecha en que se efectuó el traslado de que trata el artículo 4º del decreto 2196 de 2009 (se entiende que debía estar afiliado a CAJANAL al momento de adquirir el estatus). […]» [Se resalta] 64.

Así las cosas, en tanto, el 1° de diciembre de 2005, Javier Humberto Pérez Rapalino cumplió 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio en entidades de naturaleza pública, es la Ugpp la entidad que tiene la competencia para efectuar el reconocimiento pensional, por cuanto adquirió el estatus jurídico de pensionado antes del 1° de julio de 2009, fecha en el que se efectuó el traslado masivo de que trata el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009. 65.

Pese a lo anterior, esta Subsección no pasa por alto que el Tribunal Administrativo de Bolívar concluyó que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 20 de febrero de 2010, sin embargo, este aspecto no será modificado por cuanto esto podría desmejorar la situación de la Ugpp como apelante único, en aplicación del principio de non reformatio in pejus. 66.

En suma, con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, se condicionará el reconocimiento pensional a que el demandante acredite las cotizaciones que realizó al sistema durante el lapso que prestó su servicio en virtud de su vinculación contractual con el municipio de Margarita (Bolívar), con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 67.

En cuanto al IBL se liquidará en virtud del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio que acredite el demandante haber cotizado, según lo expuesto en el marco normativo de esta providencia. 68. Por último, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el tribunal condenó en costas a la entidad demandada, decisión que, si bien no fue 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de junio de 2020, radicación: 88001-23- 33-000-2017-00040-01 (2116-18).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino objeto de reproche, lo cierto es que en el recurso de apelación se solicitó revocar la sentencia de primera instancia en su integridad, por tanto, la Sala estima que, por ser la condena en costas un punto íntimamente ligado con la decisión, en esta oportunidad será objeto de análisis. 69.

Así las cosas, se advierte que el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a la parte demandada sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder de la demandada, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 70.

Como consecuencia, se modificará el primer inciso del ordinal cuarto, se revocará el ordinal séptimo y se confirmará en todo lo demás la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.4. Costas 71. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 72.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 73. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.40 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino 74.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 75. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 76. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra Javier Humberto Pérez Rapalino resultó beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el reconocimiento de la mesada quedó sujeto a la acreditación por parte del demandante de las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales con el municipio de Margarita (Bolívar), con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el primer inciso del ordinal cuarto de la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, se dispondrá lo siguiente: «CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP: 1.

Reconocer y pagar a partir del 20 de febrero de 2010, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 al señor Javier Humberto Pérez Rapalino, identificado con la cédula de ciudadanía 3.885.578, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado los últimos 10 años de servicio; sin embargo, el reconocimiento quedará sujeto a la acreditación por parte del demandante de las cotizaciones que al sistema durante sus vínculos contractuales con el municipio de Margarita (Bolívar), con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado». 24 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00485-01 (5110-2022) Demandante: Javier Humberto Pérez Rapalino Segundo. Revocar el ordinal séptimo de la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Tercero. Confirmar en todo lo demás la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Javier Humberto Pérez Rapalino contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp).

Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl