1 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2021 00252 00 Demandante: Gustavo Leal Acosta - Presidente de la Veeduría Ciudadana al Proyecto de Expansión Eléctrica UPME 03-2010, María del Pilar Pardo F, Guillermo Romero Ocampo, Daniel Fernando Manrique Pérez Demandado: Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso2 (en 1 “Artículo 38.
Modifíquese el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.
En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…) 2 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia. I. Antecedentes 1.1.
En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), los ciudadanos María del Pilar Pardo F., Guillermo Romero Ocampo, Daniel Fernando Manrique Pérez y Gustavo Alfonso Leal Acosta, Presidente de la Veeduría Ciudadana al Proyecto de Expansión Eléctrica UPME 03- 2010, promovieron demanda en contra de la Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018, “por medio de la cual se sustrae de manera definitiva y temporal unas áreas de la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá, y se toman otras determinaciones” y la Resolución 0478 del 11 de abril de 2019, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018, dentro del expediente SRT-0393.”, expedidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (en adelante Minambiente), por solicitud del Grupo Energía de Bogotá (en adelante GEB SA ESP) para el proyecto UPME 01-2013 subestación norte 500 kV, líneas de transmisión norte – Tequendama 500 kV y norte – Sogamoso, las cuales se tramitaron bajo el expediente SRF-03933. 2.
El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” 3 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 3 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Aquella fue sometida a reparto el 28 de mayo de 2021 y allegada al Despacho en la misma fecha4. 1.3. Mediante providencia del 15 de junio de 20215, el Despacho admitió la demanda por cumplir los requisitos de ley. Ordenó realizar las respectivas notificaciones y dio las instrucciones y advertencias de rigor. 1.4. Según Constancia Secretarial del 6 de julio de 2021, el término para contestar demanda venció el 10 de agosto del mismo año, previo a lo cual las accionadas contestaron la demanda6. 1.5.
En proveído del 15 de junio de 20217, el Despacho negó la solicitud de suspensión provisional de Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018, “por medio de la cual se sustrae de manera definitiva y temporal unas áreas de la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá, y se toman otras determinaciones”, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
II. De las excepciones propuestas 2.1. Mediante escrito de contestación de demanda el Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P, por intermedio de su apoderado, propuso las siguientes excepciones: 4 Visible en el índice 3 ibídem. 5 Visible en el índice 4 ibídem. 6 Visible en el índice 16 ibídem 7 Visible en el índice 24 ibídem 4 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.
El primero de los medios exceptivos es “INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”8, al respecto, indicó que los actos acusados son de carácter particular, pues crearon una situación jurídica singular y concreta, al permitir la sustracción de un área perteneciente a una Reserva Forestal, con el fin de que la Empresa Grupo de Energía de Bogotá, cumpliera con uno de los requisitos para solicitar la Licencia Ambiental, con el fin de llevar a cabo el proyecto "UPME 01 de 2013”.
Mencionó que, el artículo 137 del CPACA, prevé ciertos presupuestos para que proceda la nulidad simple contra actos de carácter particular, tales como “a) que con la demanda no se persiga o que la sentencia no implique un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero, b) que se trate de recuperar bienes de uso público y c) que los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.”9.
Así mismo, indicó que el artículo 73 de la Ley 99 de 1993 estableció que “La acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela una permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente”. Afirmó que, las normas en cita no son procedentes frente al proceso de la referencia, pues la administración en ningún momento autorizó el desarrollo de proyectos, obras, actividades o permisos para el aprovechamiento de recursos renovables, sino que únicamente permitió la sustracción de una reserva forestal.
Adujo que, los trámites de sustracción y Licenciamiento Ambiental son diferentes e independientes, ya que para el primero se debe evaluar el cambio sobre el uso de suelos y su relación con la reserva natural, mientras que para el segundo se analiza 8 Visible en el índice 20 ibídem 9 Ibídem 5 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el impacto ambiental que causa el proyecto que se va a desarrollar y además la licencia depende de la autorización de sustracción. Por último, mencionó que en la demanda no se observaron argumentos referidos a los supuestos impactos sociales, económicos y ambientales que con los actos acusados se causaron y se basaron en apreciaciones subjetivas sin respaldo probatorio, por lo que solicitó la prosperidad de la excepción. 2.1.2.
Formuló la de “INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA. - EL MADS COMUNICÓ EN DEBIDA FORMA EL AUTO DE INICIO DEL TRÁMITE DE SUSTRACCIÓN DE LAS ÁREAS DE RESERVA FORESTAL SOLICITADAS POR LA GEB.”10, mencionando que Minambiente había comunicado el auto nro. 200 del 17 de mayo de 2016, a los terceros que pudieron salir afectados con la decisión de la sustracción de reserva forestal, a través de la publicación del referido acto en la página web de la institución, pues para ellos este era el medio más eficaz. 2.1.3.
De igual forma, propuso el medio exceptivo de “INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 313-7 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 136 DE 1994; Y DE LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 388 DE 1997 EN LA EXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES 0968 DE 2018 Y NO. 0478 DE 2019.”11 Al respecto, indicó que Minambiente contaba con las facultades para resolver la solicitud de sustracción del Grupo Energía de Bogotá – GEB S.A, sin vulnerar de esa forma el principio de autonomía y competencia territorial, ya que el numeral 18 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, el artículo 210 del Código de los Recursos Naturales Renovables, el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 350 de 2011 y el artículo 204 de la Ley 1450 10 Ibídem 11 Ibídem 6 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011, le asignó a dicha entidad las funciones de “reservar, alinderar y sustraer las áreas de las reservas forestales nacionales y reglamentar su uso”12. 2.1.4.
“INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN – EL TRAZADO DE LAS REDES ELÉCTRICAS SE ENCONTRABA DEFINIDO MEDIANTE ACTO ADMINISTRATIVO VIGENTE PARA LA FECHA DE EXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES NO. 0968 DE 2018 Y NO. 0478 DE 2019.”13 Señaló que, no se configura la causal de falsa motivación, ya que el Diagnóstico Ambiental de Alternativas (en adelante DAA) no es un requisito previo, ni necesario para la evaluación de las solicitudes de sustracción de reservas forestales nacionales, pues dicha condición no está prevista en la Resolución 1526 de 2016. 2.1.5.
A su vez, invocó la excepción que denominó como “INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE EVALUÓ TÉCNICA Y AMBIENTALMENTE LA UBICACIÓN DEFINITIVA DE LAS TORRES”14. Al respecto, informó que Minambiente evaluó y verificó técnicamente la ubicación final de las veinte (20) torres del proyecto, mediante el Concepto Técnico nro. 10 del 15 de marzo de 2018, en el cual se plasmaron las mismas coordenadas que fueron motivo de sustracción a través de la Resolución nro. 0968 de 2018. 2.1.6.
Planteó el medio exceptivo de “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN 0968 DE 2018”15. Solicitó que fueran excluidas las apreciaciones realizadas en la demanda sobre pérdida de fuerza ejecutoria, debido a que no se trata de las causales de nulidad previstas en 12 Ibídem 13 Ibídem 14 Ibídem 15 Ibídem. 7 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 137 del CPACA.
Así mismo, indicó que el Juez no tiene la competencia para declarar la ocurrencia de tal fenómeno. 2.1.7. A su vez, formuló la de “LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS DE NULIDAD SIMPLE”16, y afirmó que las pruebas aportadas con la demanda carecen de pertinencia, pues no son suficientes para sustentar los hechos que fueron expuestos.
Así mismo, sostuvo que "los aspectos que se debaten en el presente proceso judicial tienen un alto contenido técnico y científico, en este orden de ideas, se hace un llamado sobre la carga de la prueba que le asiste a la parte demandante para probar los supuestos de hecho que alega y los cargos presentados en contra de los Actos Administrativos cuya legalidad cuestionan, carga que no encontramos satisfecha”17. 2.1.8.
Por último, propuso la “Excepción genérica”18. Solicitó declarar cualquier otra excepción previa o de mérito nominada o innominada que aparezca probada dentro del plenario. III. Consideraciones 3.1. De las excepciones 3.1.1. Generalidades 16 Ibídem. 17 Visible en la página 83 del índice 20 ibídem. 18 Visible en el índice 20 ibídem. 8 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.
Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.
Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.
De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su 9 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite.
Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.
En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.
La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).”. 10 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal perspectiva, es claro para la Sala que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP no son taxativos y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se ajustan o no dentro del análisis antes descrito.
En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.
En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 202119 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal; por lo tanto, comoquiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 22 de junio de 2016, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso. 19 “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y tramites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se destaca) 11 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este contexto, para resolver las excepciones propuestas, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 3820 de la ley en comento, el cual, a su vez, remite a lo señalado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. 3.1.2.
Excepción de indebida escogencia del medio de control Resulta pertinente recordar que las razones por las cuales la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. invocó la excepción de “INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL” obedecen a que considera que los actos acusados son de carácter particular, razón por la cual la ilegalidad de estos no puede ser abordada a través del medio de control de nulidad, debido a que no se enmarca dentro de las excepciones previstas en el artículo 137 del CPACA y tampoco en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993, pues no se trata de una Licencia Ambiental. 20 “Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:
PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.
Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” (Se destaca) 12 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2.1.
Así las cosas, le compete a este Despacho resolver previamente si, se configura como una excepción de tipo previa, mixta o de fondo la propuesta como “INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”. En ese contexto, se advierte que, si bien el mencionado reparo no se encuentra dentro de las excepciones enlistadas en el artículo 100 del CGP o en parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, lo cierto es que tiene como finalidad controvertir la forma en la que fue ejercido el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, enerva el contenido de la demanda y el instrumento utilizado por los accionantes para alcanzar sus pretensiones.
En atención a lo dicho, la “INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL” logra configurarse en la definición traída en el acápite correspondiente de esta providencia respecto del alcance de una excepción mixta, como quiera, que con ella se busca definir las presuntas irregularidades contenidas en el libelo introductorio, esto es, las anomalías que aparezcan de manera previa a que se trabe la litis; aspectos estos que, de no analizarse en la etapa establecida por el artículo 175 del CPACA, darían lugar a sentencias inhibitorias, decisiones estas que son precisamente las que el Legislador quiso proscribir en los trámites que se adelantan ante el Juez Administrativo, pues su eventual prosperidad traería como consecuencia que la demanda deba ser interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ende, deban ser exigidos los requisitos de procedibilidad dispuestos en el artículo 161 ibídem, así como la interposición de la misma en forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos acusados. 13 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2.2.
Así las cosas, teniendo claro que estamos frente a una excepción de tipo mixta, lo correspondiente es determinar si procede el medio exceptivo de “INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”, si se está demandando a través de la acción contenciosa de nulidad, la legalidad de un acto administrativo de carácter particular que ordena la sustracción de un área de una Reserva Forestal.
En efecto, como lo afirma el demandado, el objeto de la pretensión recae sobre un acto administrativo de carácter particular, el cual por regla general es pasible de controvertirse judicialmente por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, el artículo 137 del CPACA prevé cuatro (4) casos en los que esta clase de actos pueden ser controlados a través del de nulidad, para el presente proceso es aplicable el numeral primero; veamos: “Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de los actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Parágrafo.
Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente” De acuerdo con lo expuesto y de cara al litigio que ocupa la atención del Despacho, resulta indispensable destacar algunas manifestaciones hechas por los 14 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandantes en el acápite de “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, con el fin de identificar el interés que les asistió al ejercer su derecho de acción; veamos: “A. Violación al debido proceso administrativo.
La Resolución 0968 de 2018, fue tramitada y expedida con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Inaplicación y violación del trámite establecido en la Resolución 1526 de 2012 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para la sustracción de áreas en las reservas forestales nacionales y regionales, para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública o interés social, se establecen las actividades sometidas a sustracción temporal y se adoptan otras determinaciones”.
(…) En el caso particular, mediante radicados No. E1-2016-012257 del 28 de abril de 2016, y E1-216-12596 del 3 de mayo de 2016, la Empresa de energía de Bogotá SA ESP (EEB), hoy Grupo de Energía de Bogotá SA ESP (GEB), presentó solicitud de sustracción definitiva y temporal de área ubicadas en la RFPPCARB para el proyecto “UPME 01-2013 Subestación Norte 500 KV y Líneas de Transmisión Norte – Tequendama 500 KV y Norte – Sogamoso 500 KV primer refuerzo de red del área oriental”.
Por su parte, la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MADS emitió el Auto No. 200 del 17 de mayo de 2016, a través del cual se dio inicio a la evaluación de sustracción definitiva y temporal de áreas de la RFPPCARB solicitada por el GEB, dando apertura al expediente SRF-0393. No obstante, el citado auto no fue notificado o comunicado como lo ordena el artículo 37 del CPACA, esto es, mediante una comunicación de la existencia de la actuación a terceros que pudieran resultar directamente afectados (como es el caso de los propietarios de predios dentro de la RFPPCARB afectados por el trazado de las redes eléctricas), dirigido a la dirección o correo electrónica que se conozca de los mismos y/o mediante una divulgación a través de cualquier medio de comunicación nacional o local, según el caso, y/o mediante cualquier otro medio eficaz, dejando constancia de estas actuaciones en el expediente.
Huelga mencionar, entre los terceros directamente afectados se encuentran los propietarios de predios dentro de la RFPPCARB afectados por la sustracción. Por el contrario, de la parte resolutiva de los autos en mención, se desprende que los mismos solamente fueron notificados al representante legal de la Empresa de Energía de Bogotá - EEB o a su apoderado (Art. 2°), y que se ordenó la publicación del acto administrativo en la página web del Ministerio de 15 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ambiente y Desarrollo Sostenible (Art. 4°).
Inclusive, tomando en cuenta el inciso segundo del artículo 70 de la Ley 99 de 1993, lo autos de inicio de trámite tampoco fueron publicados en el Boletín del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. C. La Resolución 0968 de 2018 fue adoptada con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. La decisión de sustracción de parte del área de una Resera Forestal comporta una decisión de ordenamiento territorial, que debe ser concertada con las administraciones municipales comprometidas.
Violación del artículo 313- 7 de la Constitución Política; del artículo 33 de la Ley 136 de 1994; y de los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997. Tal como en reiteradas ocasiones lo ha asumido el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el procedimiento de sustracción definitiva de un área de Reserva Forestal para efectos de instalación de torres y redes de energía, comporta una decisión de ordenamiento territorial.
De suyo, esa decisión de sustracción definitiva que afecta el ordenamiento del territorio, implica un cambio en el uso del suelo en el ente territorial implicado. Cabe recordar que en esos términos lo define el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Dec. 2811 de 1974): Artículo 210º.- si en área de reserva forestal, por razones de utilidad pública o interés social, es necesario realizar actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos o cualquiera otra actividad distinta del aprovechamiento racional de los bosques, la zona afectada deberá, debidamente delimitada, ser previamente sustraída de la reserva.
Sin lugar a dudas, una decisión que afecta el ordenamiento del territorio y que varía los usos del suelo, resulta de interés inmediato para el municipio correspondiente, entre otras cosas porque tales decisiones son del resorte de sus competencias constitucionales. En efecto, el art. 313 numeral 7° de la C.P. indica que corresponde a los Concejos Municipales, entre otras funciones, la de “reglamentar los usos del suelo”.
Por su parte, la Ley 136 de 1994 mediante la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios, en su artículo 91, determina las funciones de los Concejos y de los Alcaldes. (…) Ahora bien, si bien es cierto que al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial le corresponde entre sus funciones la de reservar, alinderar y sustraer las 16 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reservas forestales nacionales (Ley 99 de 1993, art. 5° - 18), ello no quiere decir que se pueda soslayar las competencias municipales.
De manera que, en atención a las competencias constitucionales de los municipios, y considerando las directrices que al respecto emite la Corte Constitucional, los municipios comprometidos deben hacerse parte en los procedimientos de sustracción de reservas forestales. Para estos efectos, no es suficiente con comunicarles el acto administrativo de inicio del trámite de sustracción (que es lo que hace el Auto 200 de 2016), sino que el mismo se les debe notificar para hacerlos parte del procedimiento, y con ellos se debe adelantar al menos un trámite de concertación. En ausencia de esta concertación con las autoridades territoriales, el trámite que llevó a la expedición de la Resolución 0968 de 2018 otorgando la sustracción de la RFPPCARB es igualmente nulo y debe ser revocado.
D. La Resolución 0968 de 2018 fue expedida mediando una falsa motivación. Al no estar determinado legalmente y de manera definitiva el lugar de ubicación de la Subestación Norte, la cual se proyecta construir en el Municipio de Gachancipá, el trazado de las redes de energía eléctrica, incluyendo el trazado objeto de la sustracción de la RFPPCARB, no es el definitivo.
La falsa motivación como vicio de ilegalidad de un acto administrativo, se configura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que justifican el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.
En el presente caso, aducimos un error de hecho, consistente en que se dieron por sentadas las bases fácticas que determinaron el trazado de las redes eléctricas que llevan a la Subestación Norte del proyecto UPME 01 de 2013, cuando era incierta la localización misma de la Subestación, y por ende cuando es incierto el trazado final de las redes.
(…) Tal como quedó determinado atrás, el tendido de las líneas de transmisión del Sistema de Transmisión Nacional (STN), está compuesto por el conjunto de líneas con sus correspondientes subestaciones. De manera que en el presente caso, previo al trámite de licenciamiento ambiental, y dentro del mismo, previo el trámite de la solicitud de sustracción de la RFPPCARB autorizada mediante la Resolución 0968 de 2018 que ahora se demanda, se debía verificar la existencia de un diagnóstico ambiental de alternativas para la Subestación Norte de que trata el proyecto UPME 01 DE 2010, así como su evaluación y la selección de la mejor alternativa por parte del ANLA, en lugar de dar por hecho 17 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como viable la determinación de su ubicación por parte del GEB, tal como lo hizo el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con la expedición de la Resolución 0968 de 2019.
Por otra parte, como atrás se advirtió, las autoridades del municipio de Gachancipá y diferentes sectores de la comunidad, siempre cuestionaron la decisión de ubicar la subestación en un predio de uso rural, debido a que, entre otras cosas, vulneraba el Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT del Municipio. Ciertamente, el Decreto 2041 de 2014, exige que el DAA contenga al menos, entre otros aspectos, la información sobre la compatibilidad del proyecto con los usos del suelo establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial o su equivalente.
(…) Así las cosas, estando cuestionada seriamente la localización de la Subestación Norte en el lugar donde se tenía previsto construir, y quedando pendiente la decisión definitiva de su localización, la cual sólo se determinará una vez se presente el DAA sobre la misma, queda igualmente pendiente el trazado definitivo de las redes de transmisión de energía hasta la subestación, y con ello queda igualmente pendiente el trazado sobre la RFPPCARB.
Bajo las actuales circunstancias, mal se hace en dar por aprobada una sustracción a la Reserva, para la ubicación de unas torres de energía, cuyo trazado no está definido porque está pendiente de múltiples estudios. Así las cosas, al no estar los supuestos de hecho claramente configurados para autorizar la sustracción, se configura un error de hecho, que vicia de falsa motivación el acto administrativo cuya validez ahora se impugna con el presente medio de defensa.
E. La resolución 0968 fue expedida bajo una falsa motivación. Al variar a último momento la ubicación de las torres cuya área de soporte justificaba la sustracción de la RFPPCARB, debieron reanudarse los estudios, sobre todo los de carácter hidrológico, con el fin de determinar si las nuevas áreas no afectaban cursos de agua. (…) En primer lugar, hubo relocalización de otras torres, dado que la georreferenciación que aparece en la resolución que otorga la sustracción es diferente a la que aparece en los documentos de solicitud radicados por el GEB.
Derivado de lo anterior, se concluye en segundo lugar que se ha debido realizar nuevos estudios de carácter hidrogeológico, con el fin de determinar si las nuevas localizaciones de torres no afectan otros nacimientos de agua o zonas de ronda de otros cuerpos de agua. 18 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Más aún, tales estudios se han debido realizar en terreno, a través de una misión que visite el lugar físico donde serán instaladas las torres, en lugar de realizar análisis de escritorio, soportados solamente en la cartografía de la red de drenaje a escala 1:10.000 suministrada por el IGAC, a partir de lo cual se determinaron zonas de nacimiento y áreas de ronda (tal como se advierte en el concepto técnico No. 27 de 2017, atrás reseñado).
Inclusive, mediante una visita técnica a terreno asistida por profesionales en la materia, se hubiesen disipado las dudas que genera la posible existencia de otros nacimientos o zonas de ronda en el área de sustracción, ya que, como lo advierte el mismo estudio en mención, los traslapes detectados se identificaron a partir de información a escala.
Resulta inconcebible que el concepto técnico que sustenta la sustracción acepte que, una vez obtenida la licencia ambiental para las áreas viabilizadas para la sustracción, el GEB debe identificar si existen otros traslapes de áreas de torres con drenajes o áreas de nacimiento y sus zonas de ronda. De ser así, ¿de qué sirve la sustracción autorizada por la Resolución 0968 de 2018, si existen suficientes dudas de que el área autorizada en sustracción puede ser variada tras una verificación en terreno una vez concedida la licencia ambiental? inclusive, de ser así, ¿se debe proceder a un nuevo trámite de sustracción para modificar la resolución que ahora se demanda? En conclusión, en la medida en que la ubicación georreferenciada de las torres definitivamente autorizadas para efectos de sustracción (año 2018), es diferente de la ubicación con que se hizo la solicitud de sustracción en el año 2016, y en la medida en que existen serias dudas sobre la existencia de nuevas áreas de traslape de lugares de torres sustraídas con drenajes o áreas de nacimiento y sus zonas de ronda zonas (debido a que no se hizo un estudio de terreno sino un estudio de escritorio con base en cartografía de drenajes), es dable inferir que los estudios realizados para analizar la primera georreferenciación resultan poco útiles respecto de los lugares donde definitivamente fue autorizada la sustracción. Son estos últimos sitios de torres los que ameritarían los estudios que autorizan la sustracción para que respecto de ellos se realicen las recomendaciones atinentes a la autorización o no de sustracción. Como se mencionó atrás, la falsa motivación tiene su fundamento entre otras causales, cuando las consideraciones de hecho que justifican la expedición del acto administrativo configuran un error de hecho, porque aquellos resultan inapropiados o llevan a una calificación errada.
Si el área finalmente autorizada en sustracción, a) es diferente a las áreas solicitadas en sustracción, debido a que a última momento variaron los lugares de localización de las torres (así sea por algunos metros), pero respecto de los lugares definitivos no se hicieron los estudios que avalarían las sustracción (debido a que se conservaron para su valoración los primeros estudios, es decir los atinentes a los lugares solicitados); 19 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y si respecto de esta áreas sustraídas b) existen serias dudas sobre la existencia de traslapes con drenajes o áreas de nacimiento y sus zonas de ronda, vemos que se configura un error de hecho.
En la medida en que se debieron hacer estudios que soportaran la sustracción de los lugares finalmente autorizados, se infiere que no existen análisis técnicos respecto de los lugares finalmente autorizados, de suerte que se configura una falsa motivación para la expedición de la resolución 0968 de 2018, ahora demandada.” Así las cosas, para que prospere la excepción invocada por el demandado se requiere que con la demanda se persiga o que con la sentencia de nulidad se genere un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero determinado; circunstancia que no se detecta en el caso, dado que lo que se busca es la protección de los derechos de propiedad de quienes integraban la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá y el derecho del Municipio de Gachancipá a ser informado del procedimiento que se adelantó para la emisión de los actos en cuestión, sin que de ello pueda desprenderse la determinación de una situación jurídica concreta que amerite una pronunciamiento de restablecimiento del juzgador al momento de definir la litis.
Se trata entonces de la invocación abstracta de protección de derechos que conduce al Despacho a concluir que la demanda así impetrada se enmarca en la causal prevista en el numeral primero del artículo 137 del CPACA, de tal suerte que debe continuarse impartiendo el trámite del medio de control de nulidad que fue el instaurado y respecto del cual se dispuso su admisión, razones estas por las que no prospera el medio exceptivo incoado. 3.1.3.
Excepción inepta demanda 20 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. formuló la excepción que denomino como “LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS DE NULIDAD SIMPLE”, la cual se fundamenta en que el libelo introductorio carece de pruebas con las cuales pueda sustentar los hechos y los cargos expuestos.
Así las cosas, y de acuerdo con la formulación de la demanda, al Despacho le compete resolver si se configura la excepción previa de inepta demanda, si el escrito demandatorio no cuenta con los medios probatorios suficientes. Al respecto, resulta necesario precisar que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda se encuentra contemplada en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, siendo menester recordar puntualmente su contenido: “Artículo 100.
Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. Como se observa, dicha excepción se configura siempre que se presenten dos inconsistencias: i) falta de requisitos formales y/o ii) indebida acumulación de pretensiones.
Pues bien, la manifestación de ineptitud de la demanda tiene la finalidad de advertir que el libelo introductorio no cumple con todas las exigencias de forma, es decir, que no reúne los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda 21 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, los cuales indican lo siguiente: “Artículo 162.
Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.” “Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.” “Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse: (…) 2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho”.
“Artículo 167. Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.” (Subrayas del Despacho) Las disposiciones anteriores determinan los requisitos formales que debe contener la demanda al momento de su presentación. Uno de ellos, es la solicitud de las pruebas en las cuales el demandante busca demostrar a la Autoridad Judicial, la 22 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co veracidad de lo expuesto en el libelo introductorio, esto se hace a través de los medios que considere pertinentes.
Así las cosas, del escrito demandatorio se desprende lo siguiente: “PRUEBAS A. Anexos documentales: Se anexa a la presente demanda, los siguientes documentos citados en el acápite de hechos. 1) Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018, de la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, “por medio de la cual se sustrae de manera definitiva y temporal unas áreas de la Reserva Forestal Protectora Productora Cuenca Alta del Río Bogotá, y se toman otras determinaciones”. 2) Resolución 0478 del 11 de abril de 2019 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 0968 de 31 de mayo de 2018, dentro del expediente SRF 393”.
Expedida por la de la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 3) Auto del 17 de octubre de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Exp: Incidente de desacato No. 74 Torres de Energía. Sentencia del Río Bogotá.25000235000-2001- 00479-02. 4) Auto 190 de 2020, la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente. 5) Resolución 01326 de 5 de agosto de 2020 de la ANLA mediante la cual se otorga una licencia ambiental al Grupo Energía de Bogotá SA ESP para el proyecto UPME 01 de 2013. 6) Resolución 00865 del 18 de mayo de 2021, a través de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 01326 del 5 de agosto de 2020. 7) Certificado de existencia y representación legal del Grupo Energía de Bogotá, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 23 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8) Resolución 027-2014 de la Personería de Gachancipá que reconoce Veeduría Ciudadana.
B. Oficios. El señor Magistrado a bien tendrá oficiar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el fin de recaudar los siguientes documentos: - Copia del diario oficial en el cual se debió publicar la Resolución 0968 de 2018 y 478 de 2019, expedida por la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. - Copia del expediente SRF – 0393 a través del cual se tramitó la solicitud de sustracción de la RFPPCARB que dio lugar a la expedición de la Resolución 0968 de 2018.” Pues bien, lo anterior permite evidenciar, que la demanda interpuesta por los ciudadanos María del Pilar Pardo F., Guillermo Romero Ocampo, Daniel Fernando Manrique Pérez y Gustavo Alfonso Leal Acosta, Presidente de la Veeduría Ciudadana al Proyecto de Expansión Eléctrica UPME 03-2010, con la que pretenden que se declarare la nulidad de la Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018 y la Resolución 0478 del 11 de abril de 2019, expedidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, no se connota en la excepción de ineptitud formal, ya que indicó los elementos probatorios que pretendía hacer valer en el proceso. 3.1.4.
Improcedencia de la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria Pues bien, las razones expuestos por la sociedad GEB S.A ESP para formular la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN 0968 DE 2018”, se basan en que considera que deben ser excluidos los argumentos expuestos por el demandante frente a la figura de pérdida de fuerza ejecutoria, si el Juez no tiene la competencia para resolver dicho aspecto. 24 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.4.1.
Así las cosas, le compete a este Despacho resolver previamente si, se configura como una excepción de tipo previa, mixta o de fondo la propuesta como “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN 0968 DE 2018”. Con la finalidad de resolver el anterior cuestionamiento, es importante precisar que la pérdida de fuerza ejecutoria se encuentra contenida en el artículo 91 del CPACA21 y que la jurisprudencia de esta Sección le ha dado el siguiente tratamiento, veamos: “Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.
En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la 21 “Artículo 91.
Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.” 25 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.”22 (Subrayas del Despacho) Así mismo, en sentencia del 11 de mayo de 2006, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, se mencionó lo siguiente: “Sobre el decaimiento aducido en esta instancia, amén de resultar improcedente, por cuanto en este proceso se juzga la legalidad de los actos administrativos demandados y no su fuerza ejecutoria, y que dicha declaración no puede ser objeto de acción alguna, sino de excepción dentro del trámite de ejecución del acto, no tiene asidero por cuanto el acto administrativo anulado es distinto del que le sirve de fundamento al aquí censurado, sin que al efecto tenga incidencia el hecho de que ambos se hubieran originado en una misma importación, pues en todo caso cada uno tuvo como objeto el decomiso y la consecuente entrega de una mercancía distinta a la del otro (…)” (Subrayas del Despacho) De acuerdo con lo expuesto, es claro que la conclusión a la que ha llegado esta Corporación cuando se trata de argumentos relacionados con la figura de pérdida de fuerza ejecutoria, es que la Jurisdicción Contenciosa no tiene competencia para abordarlos.
Lo que indica que, una respuesta al cargo que formuló la Sociedad GEB S.A ESP, puede enmarcarse en el medio exceptivo de falta de competencia previsto en el numeral 1° del artículo 100 del CGP23. 22 Sentencia de 16 de febrero de 2001, Radicado 11001-03-24-000-1995-03531-01, M.P: Olga Inés Navarrete Barrero. 23 “Artículo 100. Excepciones previas.
Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia.” 26 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, el Juez Administrativo no cuenta con la facultad para conocer de los requisitos de eficacia de las decisiones de la administración, pues el ejercicio de aquella es definir si la pretensión de ilegalidad, o para ser más precisos, de invalidez de los actos administrativos que le es formulada, tiene o no vocación de prosperar por vicios tales como infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidas sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió24. 3.1.4.2.
Ahora, teniendo claro que estamos ante una excepción de tipo previa, es necesario traer a colación que el demandante en el literal f) del libelo introductorio, formuló el cargo de “La Resolución 0968 de 2018 ha perdido fuerza ejecutoria. Aplicación del numeral 2° del artículo 91 del CPACA.”25, argumentando que la Resolución 0968 del 31 de mayo de 2018, debe ser declarada nula, pues ha perdido su fuerza ejecutoria, debido a que desaparecieron algunos de los fundamentos de hecho que soportan el acto.
Así las cosas y con fundamento en lo expresado en párrafos anteriores, el Despacho concluye que el citado cargo no podrá ser conocido por esta Corporación y que la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN 0968 DE 2018”, formulada por le empresa GEB S.A 24 “Artículo 137. Nulidad.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” 25 Visible en el índice 2 ibídem. 27 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ESP debe prosperar, ya que el Juez Contencioso no es el competente para conocer de la figura de pérdida de fuerza ejecutoria. 3.2.
Excepciones de mérito Ahora bien, en lo que tiene que ver con las excepciones denomino la Empresa demandada como: (i)“INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA. - EL MADS COMUNICÓ EN DEBIDA FORMA EL AUTO DE INICIO DEL TRÁMITE DE SUSTRACCIÓN DE LAS ÁREAS DE RESERVA FORESTAL SOLICITADAS POR LA GEB.”;
(ii) “INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 313-7 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 136 DE 1994; Y DE LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 388 DE 1997 EN LA EXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES 0968 DE 2018 Y NO. 0478 DE 2019.”; (iii) “INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN – EL TRAZADO DE LAS REDES ELÉCTRICAS SE ENCONTRABA DEFINIDO MEDIANTE ACTO ADMINISTRATIVO VIGENTE PARA LA FECHA DE EXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES NO. 0968 DE 2018 Y NO. 0478 DE 2019.” y (iv) “INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE EVALUÓ TÉCNICA Y AMBIENTALMENTE LA UBICACIÓN DEFINITIVA DE LAS TORRES”.
Se observa que las mismas versan sobre el fondo del asunto, razón por la cual, serán resueltas en la sentencia. En consecuencia, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de indebida escogencia del medio de control, invocada por la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 28 Radicado:11001 03 24 000 2021 00252 00 Accionante: Gustavo Leal Acosta y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inepta demanda propuesta por la Empresa Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P, por las razones expuestas en la providencia.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN 0968 DE 2018”, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.