1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Privación Injusta de la Libertad / defecto fáctico / independencia del juez SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Edward Arlevy González Morales contra el Tribunal Administrativo de Santander, en aras de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Edward Arlevy González Morales, por conducto de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander, proferir un fallo de reemplazo en el medio de control reparación directa 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 680013333005-2015-00149-01, en el que aprecie, a la luz del principio de presunción de inocencia, los elementos probatorios que dan cuenta del momento en que la Fiscalía General de la Nación solicitó la orden de captura y la imposición de medida de detención, y que valore los motivos expuestos por la Rama Judicial para sustentar la inferencia razonable de autoría en la solicitud de la medida. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Edward Arlevy González Morales fue privado de la libertad el 1 de julio de 2011, por el presunto delito de extorsión, según imputación realizada por la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander), ante la denuncia presentada en su contra por dos ciudadanos que afirmaron que les exigía dinero a cambio de mantener sus vidas, para lo cual aportaron un CD con grabación de audio. ii) El 24 de noviembre de 2011, el juez promiscuo municipal de Barbosa (Santander) accedió a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento elevada por el apoderado del señor Edward Arlevy González Morales por lo cual quedó en libertad al día siguiente.

El 21 de febrero de 2013 fue precluida la investigación, teniendo en cuenta la retractación de una denunciante y los audios aportados, al evidenciar que lo que existió fue una relación de tipo sentimental y que no se realizaron exigencias de dinero. iii) Por intermedio de apoderado judicial, el accionante y su grupo familiar, conformado por Herminda Morales de González, Arcelio González Vargas, Hidalid González Morales y Edna Ruth González Morales, interpusieron demanda en el medio de control reparación directa cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga, bajo el radicado 680013333005-2015- 00149-00, órgano judicial que mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El fallo en mención fue recurrido por las demandadas, por lo que el 18 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la sentencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados La parte accionante argumentó que el fallo del 18 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de valorar en debida forma los elementos de prueba que fueron aportados al expediente de reparación directa, en atención a las siguientes circunstancias: i) No tuvo en cuenta que en el proceso penal, como la denuncia la realizaron «personas respetables», una de ellas era magistrado de la Rama Judicial, primó el elemento subjetivo, respecto a la prueba legalmente obtenida que conllevó a que se le diera una presunción de culpabilidad al procesado. ii) No realizó el juicio de proporcionalidad sobre el contexto de la situación, en especial por el hecho de que la Fiscalía General de la Nación al solicitar la orden de captura, menciona la existencia de audios donde se exigía dinero, pero no ahonda en esta circunstancia y oculta dichas pruebas. iii) No son ciertas las afirmaciones del Tribunal accionado cuando expresa que para la etapa procesal de medida de aseguramiento, las demandadas contaban con el material probatorio necesario para hacer la inferencia razonable de la autoría o participación que justificaría la privación de la libertad, dado que no existía una sola prueba de referencia, comoquiera que para el efecto se debe contar con los elementos materiales suficientes para probar un dominio del supuesto hecho punible, como aspecto fundamental de la autoría material. iv) Es inaceptable que para el Tribunal Administrativo de Santander, no sea importante el hecho de que la conducta no existió, máxime cuando así lo determinó la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Los problemas jurídicos a resolver en la presente acción de tutela, se circunscriben a lo siguiente: ¿Puede el Juez de CONTROL DE GARANTIAS decretar una medida de detención preventiva basándose en el hecho que la denuncia la hicieron personas respetables? ¿Puede la FISCALIA GENERAL DE LA NACION mencionar que tiene una serie de pruebas para sustentar una ORDEN DE CAPTURA y que presentara para sustentar la medida luego en la SOLICITUD DE MEDIDA ocultarlas por que sabe que si se expone las mismas la medida de detención preventiva no prosperara? 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 7 de mayo de 2022, se inadmitió la acción de tutela para que el apoderado de la parte actora indicara: i) cuáles son las causales especiales de procedibilidad —defectos— en los que incurre la providencia atacada, y sustente, con precisión conceptual y jurídica, su aplicabilidad dentro de la presente acción constitucional y ii) cuál es la razón por la cual fue incluido el Tribunal Administrativo del Tolima en la narración de los hechos, y su relevancia dentro de la presente acción. 1.2.2.

A través de memorial, el apoderado del accionante manifestó en primer lugar, que la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, en atención a la indebida interpretación que realizó el Tribunal Administrativo de Santander de las siguientes pruebas i) la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander) y ii) el ocultamiento de pruebas que hizo la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de solicitud de la citada medida, con las cuales el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander), no la hubiera decretado.

En segundo lugar, aclaró que la acción de tutela solo va dirigida contra el Tribunal Administrativo de Santander y no respecto del Tolima. 1.2.3. El 17 de mayo de 2022 fue admitida la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, quienes conocieron del medio de control de reparación directa que se tramitó con el radicado 68001 33 33 005 2015 00149 00 [01], que da origen a la 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente acción constitucional, en calidad de demandados.

En condición de terceros interesados en las resultas del proceso, se vinculó a la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, se comisionó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga para que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, notificara el presente trámite constitucional a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de reparación directa que se tramitó con el radicado 68001 33 33 005 2015 00149 00 [01], en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, a excepción de la corporación demandada; a la Nación, Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación se les ordenó remitir el respectivo expediente digital. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Del Tribunal Administrativo de Santander La magistrada Solange Blanco Villamizar, se pronunció sobre el escrito de acción de tutela, en el sentido de expresar que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso que sirvió de base para efectuar la interpretación judicial.

Expuso para el efecto, los siguientes argumentos: i) En la sentencia de segunda instancia se valoraron las pruebas obrantes en el expediente con las que se pretendía probar el presunto ocultamiento que realizó la Fiscalía en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento y, se concluyó, que dicha entidad y el Juez de Control de Garantías, contaban con el material probatorio necesario para hacer la inferencia razonable de la autoría o participación exigida por el inciso 1 del artículo 308 del CPP –Ley 906 de 2004– y, por demás, para justificar la imposición de privación de la libertad, en sus dimensiones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Lo anterior, dado que, en dicha etapa procesal existieron suficientes medios de convicción de los cuales se podía inferir que el señor González Morales era el posible autor de la conducta imputada. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Lo que pretende el accionante es que se les dé a las pruebas obrantes en el expediente un alcance contrario a la lógica, sana crítica, criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación los que fueron observados por la Sala para adoptar la decisión. Lo anterior, con el fin de que sean nuevamente valoradas conforme a sus intereses. 1.4.

Intervenciones 1.4.1. De la Fiscalía General de la Nación A través de memorial, la doctora Pilar Amparo Romero Guarnizo, en calidad de profesional especializada de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, intervino para solicitar que se declare la improcedencia del amparo solicitado dado que: i) no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para la acción de tutela contra providencia judicial y iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas.

Por ese motivo, considera que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. 1.4.2. De la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Mediante apoderada, la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó i) que se declare la improcedencia de la acción de tutela al no encontrarse acreditados los requisitos de procedencia excepcional contra providencias judiciales y ii) que se deniegue el amparo deprecado, por cuanto ni la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ni los despachos judiciales que profirieron las providencias atacadas, han menoscabado los derechos fundamentales de la parte accionante, toda vez que las actuaciones que realizaron se adelantaron con respeto al debido proceso, y luego de valorar las pruebas conforme a la Constitución y la Ley. 2.

Consideraciones 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 18 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el medio de control reparación directa radicado 68001 33 33 005 2015 00149 01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, por configurarse el defecto fáctico. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Santander del 18 de noviembre de 2021 en el medio de control de reparación directa 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.4.2. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 18 de noviembre de 2021 y la acción de tutela se instauró el 10 de mayo de 2022, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.3.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la decisión censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control de reparación directa. 2.4.5. El asunto tiene relevancia constitucional.

En ese sentido, la invocada protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.5. Hechos probados 2.5.1. El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga conoció el medio de control reparación directa instaurado por los señores Edward Arlevy González Morales, Herminda Morales de González, Arcelio González Vargas, Hidalid González Morales, y Edna Ruth González Morales en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación, en orden a que se declarara la responsabilidad administrativa por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Edward Arlevy González Morales y el consecuente resarcimiento de los perjuicios causados con esta situación. En la audiencia inicial realizada el 6 de octubre de 2016, se ordenó vincular al proceso a la Rama Judicial. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.

El 26 de octubre de 2017 ese despacho judicial emitió fallo mediante el cual declaró patrimonialmente responsables a las accionadas por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad del señor Edward Arlevy González Morales durante el lapso comprendido del 2 de julio al 24 de noviembre de 2011, y las condenó al pago de perjuicios morales y materiales en favor de la víctima directa y perjuicios morales a los demás demandantes, al considerar, en lo esencial, que el argumento para absolver al investigado se centra en la retractación de la denunciante quien indicó que la extorsión nunca se había dado, pues se trató de una salida para cubrir una situación personal que podía perjudicar su hogar, razón por la cual, ante la inexistencia del hecho punible la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación, dado que no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, lo que dio lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva. 2.5.3.

Interpuesto el recurso de apelación por las accionadas, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones: i) Luego de exponer el marco jurídico sobre imputación fáctica y cargas probatorias, con fundamento en las sentencias C-689 de 1996, C-634 de 2000, C- 774 de 2001, C-318 de 2008, C-695 de 2013, C-469 de 2016 y SU 072 de 2018, concluyó que para considerar injusta la privación de la libertad se debe acreditar que la detención preventiva no fue legal, necesaria ni proporcional, con el fin de poder determinar si el daño fue antijurídico, carga procesal que le corresponde demostrar a la parte demandante. ii) Los medios de prueba analizados corresponden a los siguientes: a) formato único de noticia criminal del 22 de noviembre de 2010, donde se extrae la denuncia penal instaurada en contra del señor Edward Arlevy González Morales; b) oficio del 22 de noviembre de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación solicita medida de protección en favor de los denunciantes para que cese todo acto de violencia ocasionado por el denunciado; c) entrevistas consignadas en el formato FPJ-14 del 25 de noviembre de 2010; d) informe de campo FPJ-11 del 30 de noviembre de 2010, suscrito por el funcionario investigador del Gaula; e) diligencia 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del legalización de captura del 2 de julio de 2011, efectuada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa, (Santander) en la que se le imputa el delito de extorsión agravado en el grado de tentativa y se impone la medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria; f) escrito de acusación del 9 de agosto de 2011 de la Fiscalía Quinta Local, g) escrito del 28 de agosto de 2011, donde la denunciante manifiesta que no era cierto que estuviera siendo víctima del delito de extorsión, pues lo que tenía era una relación amorosa con el acusado, y la denuncia obedeció al interés de no ser descubierta por su esposo, afirmaciones que ratificó en el formato de entrevista FPJ- 14 del 12 de septiembre de 2011; h) entrevista del 13 de septiembre de 2011 donde el otro denunciante, reitera los hechos objeto de denuncia; i) audiencia de acusación del 10 de octubre de 2011; j) audiencia preliminar del 24 de noviembre de 2011, en la que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbosa, revoca la medida de aseguramiento y k) audiencia del 21 de febrero de 2015, en la cual el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, a solicitud de la Fiscalía decreta la preclusión de la investigación por inexistencia del hecho investigado. iii) Con fundamento en las pruebas allegadas y el marco jurídico señalado, el Tribunal Administrativo de Santander concluyó lo siguiente: «(…) para la etapa procesal correspondiente a la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación, y el Juez de Control de Garantías, contaban con el material probatorio necesario para la inferencia razonable de autoría o participación exigida por el inciso primero del Art. 308 del CPP- Ley 906 de 2004-, y por demás, para justificar la imposición de la medida consistente en privación de la libertad, en sus dimensiones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad; dado que, para dicha etapa procesal existieron, determinados medios de convicción de los cuales era posible inferir que el señor González Morales era el posible autor de la conducta imputada.

Aunado a ello, hace notar la Sala, que dentro de un proceso penal el Juez de Control de Garantías no es el llamado a realizar un juicio de responsabilidad penal, pues sólo se requiere una probabilidad o verosimilitud sobre la autoría o participación en la conducta delictiva, por lo que, conforme a los artículos 308, 310, 311, 312, 313 del Código de Procedimiento Penal se encontró debidamente sustentada la medida de aseguramiento impuesta, sin que, la defensa del imputado realizara algún reproche frente al no cumplimiento de los requisitos legales para su imposición y los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por la Fiscalía. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, para la Sala Mayoritaria, del informe de campo FPJ-11 30/11/ 2010 (Fol. 56), suscrito por el funcionario investigador Gaula, Bolívar, no es posible determinar alguna irregularidad probatoria, puesto que, en el mismo se determina como objeto hacer entrega de las entrevistas realizadas a los denunciantes, y se señala que, la evidencia fue recolectada, embalada y rotulada, y sería dejada temporalmente en el almacén de evidencias del Gaula Bolívar para posteriormente subirla al sistema SPOA, sin que obre prueba en el presente proceso que para el momento de realizarse en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento los audios entregados por el señor (…) estaban en el sistema SPOA y en poder de la Fiscalía, por lo cual no se puede realizar reproche alguno, pues no se encuentra probada la configuración de una omisión que haya desencadenado en un daño antijurídico; no siendo los audios la razón por la cual se revoca la detención preventiva impuesta al señor Eduard Arlevy González Morales, sino la retractación realizada por la señora (…) quien era la presunta víctima dentro de la investigación, con la cual el aquí demandante principal mantenía una relación amorosa; por tanto, lo que en el presente caso interesa a la Sala es la legalidad de la medida de aseguramiento y no que posteriormente, se haya precluido la investigación. Así mismo, para la Sala no es posible afirmar bajo el imaginario de que, si el juez de control de garantías hubiese escuchado los audios de las llamadas, habría tenido un sentido diferente, es decir, la no imposición de la medida de aseguramiento; pues este aspecto no tiene soporte probatorio.

Además, la parte demandante no prueba que los audios grabados por el denunciante en dicho estadio procesal, eran considerados como material probatorio evidencia física e información legalmente obtenida, y que debieron ser tenidos en cuenta en la audiencia preliminar. También, se reitera que, en el presente caso, es desproporcionado exigir a la Fiscalía y el Juzgado de Control de Garantías que, en una etapa temprana del proceso penal, definan si sobre la autoría o participación en la conducta delictiva por la que se le investigaba al señor Edward Arlevy González Morales existía un convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de éste.

Igualmente, se aclara que, es hasta la audiencia de formulación de acusación, donde la Fiscalía en cumplimiento del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, realiza el descubrimiento probatorio y señala que, pretende incorporar los audios de las llamadas en la audiencia de juicio oral a través del testimonio del denunciante, etapa procesal, donde se practican y aportan todos los elementos probatorios que la Fiscalía y la defensa legalmente obtuvieron durante el proceso, exactamente las solicitadas en la audiencia preparatoria (Arts. 566 y ss del CPP).

Al determinar la Sala, la medida de aseguramiento-detención preventiva; la privación de la libertad en ella originada, no puede calificarse como “injusta”, esto es, la privación de la libertad, no constituye un daño “antijurídico “, como primer elemento sin el cual no es posible imputar responsabilidad a la parte demandada, razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, conforme a los criterios expuestos en la parte considerativa de esta sentencia; no siendo necesario, por sustracción de materia, estudiar los demás cargos de apelación expuestos por las demandadas, dado que, se repite, si no existió daño antijurídico, la parte accionada no estaría llamada a responder patrimonialmente por la privación de la libertad del señor Edward ARlevy González Morales».

(….) (sic en todo el texto) 2.6. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo5 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión 5 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula la causal de procedibilidad defecto fáctico, por lo que la Sala con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de la mentada causal. 2.6.1.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».6 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.7 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»8, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia 6 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 7 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido9; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.10 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando 9 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 10 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».11 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en sentencia SU 495 de 202012— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: 11 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 12 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.13 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.14 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.15 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.16 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona17 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada18. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber19 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”20 2.7.

Análisis de la Sala. Caso concreto 13 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 14 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 15 ibidem 16 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 17 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 18 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 19 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 20 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es dable advertir que, en materia de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dado un viraje importante, que es preciso traer a colación para efectos de dar solución al asunto.

En la sentencia del 17 de octubre de 201321 la Sección Tercera del Consejo de Estado, acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y, por tanto, debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.

En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad. Posteriormente, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,22 la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que i) el hecho no existió,23 ii) el sindicado no cometió el ilícito,24 iii) la conducta investigada no constituyó un hecho punible,25 o iv) la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo26 será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño y, adicionalmente, verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo y ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. 21 Sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23.354), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. 22 Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 23 Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). 24 Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). 25 Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). 26 Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, dicho precedente se dejó sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 11001-03-15-000-2019-00169-01, por cuanto se consideró que vulneraba el derecho fundamental al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, al no valorarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la víctima.

En este estado de cosas, se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se valorara la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, esto es, el derecho a no ser tratado como si fuera culpable por sus conductas preprocesales de la detención que se le impuso, en tanto que ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad autorizaba al juez administrativo a reemplazar al funcionario judicial penal.

En el sub examine, la sentencia objeto de censura fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de noviembre de 2021, esto es, con posterioridad a la sentencia de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 y, en ese orden, corresponde aplicar las pautas trazadas en las sentencias C-037 de 199627 y SU-072 de 2018.28 En la primera de ellas se adujo:

ARTICULO

68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su 27 Ref.: P.E.-008, Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, Santafé de Bogotá, D.C.; 5 de febrero de 1996. 28 Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC), Acciones de tutela instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B., magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, sentencia del 5 de julio de 2018. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible. Y en la sentencia SU-072 de 2018, se afirmó lo siguiente: 80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado no sujetó el análisis de la responsabilidad en un único régimen, por lo que el juez natural debe analizar las particularidades del asunto y aplicar el régimen que considere procedente y, en caso de que se advierta la responsabilidad estatal, se debe determinar a qué entidad es imputable el daño antijurídico. 2.8.1.

Análisis del defecto de procedibilidad invocado 2.8.1.1. Defecto fáctico Del análisis probatorio allegado al proceso de reparación directa y examinado por el Tribunal Administrativo de Santander, se evidencia que existían suficientes elementos para derivar la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el Tribunal accionado analizó todas las pruebas obrantes en el trámite del proceso penal y se pronunció de manera específica sobre las que se calificaron como indebidamente valoradas por el accionante, a saber: i) la audiencia de imposición de medida de aseguramiento realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander) y ii) el hecho de que los audios aportados por el denunciante hubiesen sido incorporados por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación y no en la de medida de aseguramiento.

Respecto a la audiencia de imposición de medida de aseguramiento realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa (Santander), el Tribunal accionado advierte que una vez escuchada la diligencia constató que la Fiscalía solicitó a la autoridad judicial ordenar la detención preventiva del señor Edward Arlevy González Morales, con fundamento en el material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida,29 de los cuales se estableció que era posible inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe del delito de extorsión agravada en grado de tentativa y que de conformidad con el artículo 308 numeral 2 del CPP, constituye un peligro para la sociedad y la víctima, dadas las amenazas de muerte que dijeron recibir los denunciantes, uno de los cuales se desempeña en el cargo de juez en el municipio de Vélez (Santander) donde fue capturado el sindicado.

Conforme a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander determinó que la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías, para agotar la etapa de imposición de medida de aseguramiento, contaban con el material probatorio necesario para hacer la inferencia razonable de la autoría o participación a la que se refiere el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, y justificar la privación de la libertad, pues de acuerdo con las probanzas aportadas los denunciantes estaban siendo víctimas de llamadas extorsivas efectuadas por el señor González Morales en contra de su vida e integridad. 29 Para el efecto refirió las siguientes pruebas: la noticia criminal del 22 de noviembre de 2010, la entrevista de los denunciantes del 25 de noviembre de 2010, la orden de captura y acta de derechos del capturado, el informe del investigador de campo, la copia de la tarjeta preparatoria del denunciado. 23 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó la corporación enjuiciada que no es al juez de control de garantías al que le corresponde realizar el juicio de responsabilidad penal, por lo que en definitiva encontró debidamente sustentada la medida de aseguramiento, aunado a que la defensa del imputado no realizó reproches por incumplimiento de requisitos para imponerla.

Ahora bien, frente a lo que el accionante llama un «ocultamiento de pruebas», específicamente los audios aportados por los denunciantes en un CD,30 por parte de la Fiscalía General de la Nación al Juez de Control de Garantías, la sentencia cuestionada advierte que del informe suscrito por el Investigador del Gaula, no es posible verificar si para el momento en que se realizó la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, dichas pruebas estaban en el sistema SPOA y en poder del ente investigador, por lo que no resulta posible establecer un daño antijurídico y tampoco es dable afirmar que con esa prueba, el resultado hubiera sido diferente.

Igualmente, refirió el fallo del 18 de noviembre de 2021, que el descubrimiento probatorio de los audios, lo realizó la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación, en virtud del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, etapa donde se practican y aportan todos los elementos probatorios y en la que por ende, podían ser incorporados por el ente acusador.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que para proferir la sentencia del 18 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander, al realizar el juicio probatorio se avino a las reglas de la sana crítica y expuso de manera razonada y coherente, con fundamento en el material probatorio allegado al expediente, las razones que conllevaron a revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda ordinaria, de tal forma que la causal propuesta no tiene vocación de prosperidad. 30 En la audiencia de preclusión de la investigación, el juez con funciones de conocimiento estableció que de acuerdo con los audios contenidos en el CD aportado por el denunciante, no existió requerimiento de dinero. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02591-00 Demandante: Edward Arlevy González Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, aprecia la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander actuó en el marco de su autonomía judicial y adoptó la decisión de forma razonable, proporcionada y sin ningún asomo de arbitrariedad, motivo por el cual es dable concluir que la acción de tutela deberá ser denegada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que se debe negar el amparo solicitado al no encontrar la Sala configurado el defecto fáctico alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Denegar el amparo invocado por el señor Edwar Arlevy González Morales de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MECG