Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Código Contencioso Administrativo Radicado: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Demandada: Superintendencia Nacional de Salud Tesis: Demanda de nulidad contra la decisión a través de la cual se revocó la autorización de una EPS para administrar recursos del régimen subsidiado.

Es nulo, por vulneración al debido proceso, el acto administrativo que impone una sanción a una EPS, cuando en el trámite sancionatorio la autoridad competente no aplicó el régimen especial al que se encuentra sujeta esa entidad sino el general previsto en el CCA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria, el 31 de agosto de 2018.

I. DEMANDA 1.1. Las pretensiones 2 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. EPS ETNOFUTURO S.A.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia Nacional de Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones4: “[…] 1.1.- Que es nula en su integridad la Resolución N° 1691 del 30 de noviembre de 2004 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD pagar a la EPS ETNOFUTURO S.A. la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($800.000.000.00). 1.3.- Que se disponga que la condena respectiva será actualizada con cargo a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y a favor de la EPS ETNOFUTURO S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor o indexación tomando como base el índice de Precios al Consumidor, desde el 08 de marzo del año 2005 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.4.- Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD dar sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. […]” 1.2.

El Acto administrativo demandado 2. El acto acusado corresponde a la Resolución No. 1691 el 30 de noviembre de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud que en su parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. REVOCAR la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado a la Entidad Promotora de Salud Tayrona Indígena, representada legalmente por la señora Luz Jacqueline Zea Hurtado, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.380.107 de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

PARÁGRAFO. Como consecuencia de la aplicación de la Ley 691 de 2001, el Acuerdo 214 de 2003 y el Decreto 515 de 2004, la Entidad Promotora de Salud Tayrona Indígena no podrá continuar operando como administradora de los recursos del régimen subsidiado. 1 Por intermedio de apoderado. 2 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 3 Previsto en el artículo 83 del Decreto 01 de 1984 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 4 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 3 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, […], dentro del cual podrá hacer uso por escrito en el momento de la diligencia de notificación o dentro de los 5 días siguientes a ella.

PARÁGRAFO. En caso de no poderse efectuar la notificación personal, ésta se surtirá por edicto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO. Poner en conocimiento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, del Ministerio de la Protección Social, de las Direcciones de Salud y/o alcaldías con las cuales la Entidad Promotora de Salud Indígena tenga suscritos contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, el contenido de la presente resolución. […]”. 1.3.

Presupuestos fácticos 3. La demandante expuso que luego de adelantado en su contra un proceso de carácter sancionatorio, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 1691 de noviembre 30 de 2004, mediante la cual revocó a la EPS Etnofuturo S.A. la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado. 4.

Indicó que una vez fue notificada personalmente la Resolución No. 1691 de 2004, el 31 de diciembre de 2004, contra la misma se formuló recurso de reposición el 7 de enero de 2005. 5. Transcurridos dos (2) meses desde la presentación del recurso de reposición y dado que la Superintendencia demandada no notificó el acto administrativo mediante el cual se debía resolver la impugnación del acto administrativo demandado, la EPS Etnofuturo S.A. se acogió, el 8 de marzo de 2025, al inciso primero del artículo 60 del C.C.A, dejando constancia ante el Notario 28 del círculo de Bogotá de que había operado silencio administrativo negativo. 1.3.

Normas violadas 4 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. La demandante indicó y agrupó las normas que consideró vulneradas por el acto demandado así: (i) En relación con el debido proceso administrativo, la presunción de buena fe y el derecho al buen nombre y al habeas data se enunciaron como normas violadas los artículos 2, 6, 29, 83, 85 y 209 de la Constitución Política, el artículo 230 y 233 de la Ley 100 de 1993, artículo 208 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, artículos 49 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y artículos 1° y 2° del Decreto 1566 de 2003, modificado por el artículo 10 del Decreto 3085 de 2003;

(ii) En relación con la transformación de la sociedad se invocaron como normas violados los artículos 2, 6, 13, 15, 23, 48, 83, 84, 209 y 333 de la Constitución Política, artículo 49 de la Ley 812 de 2003, artículo 167 y concordantes del Código de Comercio, artículos 97 y siguientes de la Ley 489 de 1998, artículos 1° y siguientes del Decreto 1088 de 1993 y el Capítulo I del Título V de la Circular Externa Única 137 de 2002;

(iii) En relación con el cumplimiento de requisitos para operar como ARS se invocaron como violados los artículos 2, 6, 23, 84 y 333 de la Constitución Política, el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, los artículos 49 y 127 de la Ley 812 de 2003, el artículo 97 y siguientes de la Ley 489 de 1998, los artículos 5° y siguientes del Decreto 1804 de 1999 y los artículos 11 y siguientes del Decreto 515 de 2004. 1.3.

Concepto de violación 7. El demandante argumentó que la resolución demandada fue expedida desconociendo su derecho de audiencia y de defensa, lo cual significó una vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, que establece que toda persona debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes, por funcionarios competentes y con apego y observancia de las formalidades propias de cada juicio. 8.

Afirmó que en la expedición del acto administrativo demandado se vulneraron las normas propias de los procesos sancionatorios aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, esto es, el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) reformado por la Ley 715 de 2003. 5 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

Adujo que se había vulnerado el derecho al debido proceso, toda vez que durante la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud se pretermitió la etapa probatoria, se redujeron los términos del traslado del pliego o acto de cargos y se omitió suspender los términos durante el trámite de recusación adelantado contra la funcionaria que estaba encargada de adelantar la investigación administrativa. 10.

Igualmente, la demandante señaló que el acto demandado no fue debidamente motivado y que se fundó en pruebas sumarias que fueron irregularmente allegadas al expediente. 11. En relación con la falsa motivación el demandado indicó que este cargo se fundaba en varios aspectos: (i) Que la Superintendencia Nacional de Salud habría dado entender en el acto acusado que el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio era un fallo en firme cuando en realidad se había tratado de un fallo de primera instancia que había sido objeto de impugnación por la demandante;

(ii) Que con el acto demandado se desconocieron las normas que establecen que los cabildos indígenas tienen la calidad de entes públicos y las normas que regulan las empresas de economía mixta (Ley 489 de 1998 y el título séptimo del Libro Segundo del Código de Comercio); (iii) Que no era cierta la supuesta inexistencia de la información que debía suministrar la demandante en relación con sus propietarios y su composición patrimonial pues está sí había sido allegada y, finalmente,, (iv) Porque la Superintendencia Nacional de Salud lo habría sancionado por vulnerar no la ley sino la interpretación que dicha entidad tenía en relación con el literal b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001 y el Decreto 2716 de 2004, el cual en realidad no le era aplicable por razones de temporalidad y de ámbito de aplicación. II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 6 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. Por auto del 13 de abril de 20075 el Tribunal Administrativo del Meta tuvo por no contestada la demanda por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

III. SENTENCIA INHIBITORIA DE PRIMERA INSTANCIA 13. El Tribunal Administrativo del Meta a través de sentencia del 6 de septiembre de 20116, se declaró inhibido para resolver de fondo la demanda interpuesta, señalando que el acto acusable debía ser la Resolución No. 239 del 4 de marzo de 2005, a través de la cual se había resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1691 del 30 de noviembre de 2004. 14.

Interpuesto en término el recurso de apelación contra la sentencia inhibitoria del 6 de septiembre de 2011, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia del 22 de octubre de 2015, resolvió ordenando lo siguiente: “[…] PRIMERO.- REVOCASE la sentencia de 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para que defina la controversia, estudiando de fondo la cuestión planteada en la demanda […]” IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria en sentencia proferida el 31 de agosto de 20187, resolvió de fondo la controversia e indicó: “[…]

PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas ni agencias de derecho. […]”. 5 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 6 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 7 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 7 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.

En relación con la violación del debido proceso 16. El Tribunal luego de estudiar el tema del debido proceso, señaló que el procedimiento sancionatorio que debía aplicar la demandada era el dispuesto en el artículo 208 de la Ley 795 de 2003, aplicable por remisión del parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1259 de 1994, vigentes para el momento en que se profirió el Auto 1050 del 26 de octubre de 2004 por el cual ordenó la apertura de la investigación. 17.

Sin embargo, una vez constató que no obraban en el expediente judicial las actuaciones del proceso sancionatorio adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud, concluyó que no le resultaba posible establecer si dichas actuaciones fueron realizadas o no conforme a las normas aplicables, esto es, siguiendo el debido proceso en ellas establecido. 18.

Resaltó el hecho de que la parte demandante no interpuso recurso contra la decisión del Tribunal Administrativo de Meta que negó el decreto de las pruebas que había solicitado (Auto del 13 de abril de 2007) y dentro de las cuales se encontraba la petición sobre el aporte del expediente del proceso administrativo que había sido adelantado en su contra. 19.

Según el Tribunal, dado no que se interpuso el recurso, la oportunidad procesal de la parte demandante para lograr la incorporación de la información necesaria para constatar la infracción del debido proceso había precluido. Para el Tribunal hubo falta de diligencia del demandante en procurar y conservar las actuaciones del proceso sancionatorio, máxime cuando había impugnado la resolución que le revocó la autorización para administrar recursos del régimen subsidiado. 20.

Aseveró que la falta de elementos probatorios, esto es, la ausencia del expediente administrativo dentro de la actuación judicial también impedía el análisis del cargo de falsa motivación, concretamente el relacionado con la presunta inexistencia de la información suministrada por la demandante para acreditar los 8 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propietarios y la composición patrimonial de la sociedad, como quiera que estas afirmaciones solo podían corroborarse con el expediente. 21.

Considerando lo anterior, el Tribunal negó la pretensión relacionada con la vulneración del debido proceso. 4.2. Sobre la falsa motivación 22. El Tribunal abordó los diferentes cargos por falsa motivación de la siguiente manera: 23. Respecto de la falsa motivación fundada en que la Resolución No. 1691 del 30 de noviembre de 2004 hacía alusión a una sentencia de tutela que no estaba en firme, el Tribunal consideró que la referencia a este fallo era simplemente parte de la síntesis histórica de los hechos y no de los cargos que llevaron a la demandada a revocar la autorización para administrar y operar recursos del régimen subsidiado.

Además, indicó que hubiera sido imposible incorporar la sentencia de tutela de segunda instancia que había amparado el derecho fundamental de la EPS demandante, como quiera que este fallo tuvo lugar el 6 de diciembre de 2004, es decir, con posterioridad al acto demandado. 24. Tratándose de la falsa motivación del acto demandado por (i) desconocer la calidad de entes públicos de los cabildos indígenas y (ii) por la indebida interpretación del literal b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2002, el Tribunal también consideró que ninguno de estos argumentos estaba llamado a prosperar. 25.

Para el Tribunal la Superintendencia Nacional de Salud no desconoció en la Resolución No. 1691 del 30 de noviembre de 2004 que los cabildos sean entes públicos; lo cuestionado por la autoridad de inspección, vigilancia y control y que motivó la imposición de la sanción, fue que la transformación societaria realizada por la demandada tuvo como efecto la pérdida de la calidad de EPS Indígena (EPSI) y el nacimiento de una nueva sociedad anónima con ánimo de lucro. 9 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.

Según el Tribunal, este cambio de naturaleza producido por la transformación societaria exigía, o bien que la EPS Etnofuturo acreditara que tenía una cantidad de población indígena equivalente al 60% del total de afiliados, o bien que contaba con una nueva autorización como Entidad Promotora de Salud. Dado que la demandante no acreditó ninguno de estos supuestos, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud a través del acto demandado se ajustó a derecho. 27.

Indicó que tampoco había lugar a la prosperidad del cargo fundado en la falsa motivación por indebida aplicación del Decreto 2716 de 2004, en primer lugar, porque de acuerdo con este Decreto, las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas (ARSI) tanto antiguas como nuevas debían acreditar que como mínimo un 60% de sus afiliados pertenecían a pueblos indígenas y, en segundo lugar, porque tal exigencia estaba prevista desde el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, por lo que no era un requisito nuevo como pretendió exponerlo el demandante.

De otro lado, a juicio del Tribunal, aún si lo pretendido por la demandante hubiese sido solicitar su habilitación como EPS lo cierto es que ha debido hacerlo de forma previa al cambio de denominación social por tratarse de una nueva entidad o persona jurídica. V. RECURSO DE APELACIÓN 28. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia con base en los argumentos que enseguida se exponen8 29.

Para el recurrente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó en dos aspectos fundamentales al examinar el cargo relacionado con la violación del debido proceso. Se equivocó en primer lugar, al considerar que en el curso del proceso no se había ordenado incorporar el expediente del proceso sancionatorio y, en segundo lugar, al señalar que la parte demandante dejó precluir la oportunidad 8 8 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 10 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesal para lograr la incorporación del expediente al no interponer recurso contra la decisión del Tribunal Administrativo del Meta que negó el decreto de las pruebas. 30.

Respecto de lo primero, el recurrente indicó que a través del auto de 31 enero de 2006 la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Meta ordenó a la demandada que incorporara el expediente del proceso sancionatorio, orden que fue desatendida por la Entidad Pública. En relación con lo segundo, señaló que de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 206 del C.C.A., era deber del Tribunal conminar a la demandada a aportar el expediente del proceso administrativo sancionatorio para poder adoptar una decisión de fondo, precisamente en ejercicio de sus facultades de ordenación e instrucción y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 del C.C.A. Concluyó que el no aporte del expediente administrativo al proceso judicial no debía tener consecuencias negativas para el demandante sino que ha debido interpretarse como un indicio en contra de la demandada. 31.

También afirmó que el Tribunal desconoció el principio de la carga dinámica de la prueba y con ello el deber de conminar a quien estaba en mejor posición, en el caso, la demandada para que aportara el expediente de la actuación administrativa que había adelantado. 32. Para el recurrente el Tribunal incurrió en un grave error al señalar que para constatar la vulneración del debido proceso dentro una actuación administrativa el único medio es el expediente de dicha actuación, fijando una tarifa legal donde en realidad no existe. 33.

Igualmente se equivocó al considerar que no podía tenerse por probada la vulneración del debido proceso con los documentos que estaban aportados al expediente judicial, restándoles valor probatorio a las Resoluciones No. 1691 del 30 de noviembre de 2004 y No. 239 del 4 de marzo de 2005, las cuales daban fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellas hizo el funcionario que los suscribió de acuerdo con lo establecido en el artículo 264 del C.P.C. 11 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.

Reiteró que la vulneración del debido proceso deviene de la inaplicación del artículo 16 del Decreto 1259 de 1994, que a su vez remite al procedimiento sancionatorio regulado en el numeral 4 del artículo 208 del Decreto Ley 663 de 1993, modificado por la ley 795 de 2003, no siendo en este caso admisible la aplicación del procedimiento sancionatorio general establecido en el artículo 35 del C.C.A. 35.

En razón de lo anterior se adujo que como consecuencia de la nulidad impetrada se debe proceder a dar la orden de restablecimiento, el cual en este caso está determinado por el resarcimiento del perjuicio sufrido como resultado de la revocatoria de la autorización que se había dado a la demandante para administrar recursos del régimen subsidiado y las pérdidas sufridas hasta por el monto de cuatro mil millones, las cuales, se señala, están debidamente probadas. 36.

Para el recurrente, por razones de economía procesal, que eximen seguir revisando el segundo cargo de la demanda, no se formuló ningún reparo frente a los argumentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para rechazar los cargos de falsa motivación. VI. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 37. El Despacho sustanciador, mediante auto de 26 de febrero de 2019, concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de agosto de 2018. 38.

Mediante auto de 2 de abril de 20199, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 39. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador mediante auto del 15 de mayo de 201910 corrió traslado a las partes 9 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 10 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 12 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 6.1.

Alegatos de conclusión 40. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación11. 41. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 42. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. VIII. CONSIDERACIONES 43. De acuerdo con el artículo 328 del CGP12, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala advierte que no ha observado vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado y, en consecuencia, procederá a resolver la controversia, abordando los siguientes puntos: 8.1) Competencia; 8.2) Consideraciones de la Sala, 8.3) Conclusión y 8.4) Condena en costas. 8.1.

Competencia 44. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201913, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 11 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI.

Cuaderno Principal 2 folios 9 a 14 12 Artículo 328. “[…] Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. Antes artículo 357 del CPC. 13 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue. 8.2. Consideraciones de la Sala 46. Previa la resolución de la controversia relacionada con la violación del debido proceso, la Sala considera importante precisar si en el presente asunto era necesario demandar, además de la Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004, el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ella, esto es, la Resolución No. 239 de 2005. 47.

Al respecto, la Sala estima importante señalar que en la sentencia del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia inhibitoria del Tribunal Administrativo del Meta, el Consejo de Estado señaló que a la sociedad EPS Etnofuturo S.A. le bastaba con demandar la Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004 sin que fuera necesario demandar el acto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ella, toda vez que para el momento de la presentación de la demanda ya se había consolidado el silencio administrativo negativo a partir del cual se configuró el acto ficto con el que se entendieron negadas las peticiones formulada ante la Superintendencia Nacional de Salud y, en consecuencia, se abrió la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto se precisó: “Por ello el acto administrativo 239 de 4 de marzo del 2005, notificado el 5 de abril de 2005 fue expedido extemporáneamente, y no produce efectos contra el interesado ya que no puede coexistir con el "acto ficto", con el cual se entendió ratificada la decisión contenida en la Resolución 1691 de 30 de noviembre de 2004.

Al haberse interpuesto demanda ante lo contencioso administrativo el 8 de marzo de 2005, la administración perdió competencia para resolver el recurso de reposición”. 8.1.1. Del aporte del expediente administrativo al proceso judicial 14 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Corresponde igualmente a la Sala definir si ¿Para determinar cuál fue el procedimiento sancionatorio que aplicó la autoridad administrativa y si este se ajustó a las normas procesales que le eran aplicables, es indispensable contar con el expediente íntegro del proceso administrativo dentro del trámite judicial o pueden tenerse como prueba los actos administrativos suscritos por ella en el curso de las actuaciones sancionatorias? 49.

A juicio de esta Corporación, no resulta indispensable contar con la totalidad de las actuaciones del proceso sancionatorio dentro de la presente actuación judicial para definir cuál fue el trámite aplicado por la Entidad demandada como erradamente lo consideró el Tribunal de Instancia. 50. Para esta Sala, dado que los actos administrativos proferidos por la demandada contienen la declaración de voluntad de dicha Entidad y por lo tanto reflejan lo acontecido en el curso de la actuación administrativa, de su lectura y análisis puede concluirse qué proceso se aplicó, qué oportunidades se concedieron al administrado, qué recursos se interpusieron etc. y, en general, qué posición adoptó la Entidad demandada en relación con el procedimiento sancionatorio aplicable. 51.

Por lo demás no puede dejar de señalarse que era responsabilidad de la demandada aportar el expediente al proceso conforme lo previó el artículo 207 del C.C.A., de manera que el no aporte del mismo no puede ser un hecho que le favorezca. 8.1.2. De la violación del debido proceso 52. Hechas las consideraciones anteriores, corresponde a la Sala determinar si el acto acusado -Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004 - está afectado de nulidad por violación al debido proceso. 53.

Concretamente la Sala abordará si ¿Es nulo por violación al debido proceso el acto administrativo que revocó la autorización a la EPS Etnofuturo S.A. para 15 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operar y administrar los recursos del régimen subsidiado, que se expidió en aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio general y no del determinado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero? 54.

Para responder la pregunta formulada en el numeral anterior, corresponde a la Sala establecer cuál fue el proceso sancionatorio que aplicó la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite sancionatorio adelantado contra la EPS Etnofuturo S.A. y que dio lugar a la sanción contenida en el acto demandado. Para estos efectos se analizarán las consideraciones contenidas en los actos administrativos proferidos por la Entidad en el curso del trámite sancionatorio, no siendo necesario tal como se indicó contar con la totalidad de las actuaciones del mismo. 55.

Se tiene entonces que en la Resolución No. 1691 del 30 de noviembre de 2004, la demandada señaló que había garantizado el debido proceso al conceder al administrado, hoy demandante, las oportunidades de rendir sus explicaciones y presentar pruebas, así como el derecho a obtener una decisión motivada, lo que a su juicio era suficiente para tener por cumplidas las exigencias del artículo 35 del C.C.A. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

Literalmente puede leerse en el acto demandado lo siguiente: “[…] A. Respecto a la violación al debido proceso. Lo primero que debe señalarse es que el organismo de inspección, vigilancia y control otorgó las oportunidades procesales previstas para que la entidad promotora de salud indígena ejerciera su derecho de contradicción y, adicionalmente, sometió a consideración de las instancias competentes el caso sub examine, salvaguardando en las formalidades que han sido establecidas para este caso.[…]” […] Así, dando oportunidad al administrado de expresar sus explicaciones y presentar pruebas que acreditaran el cumplimiento con el número de afiliados, la Superintendencia Nacional de Salud toma la decisión contenida en este acto administrativo; decisión que cumple los presupuestos legales contenidos en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, a saber: 1) oportunidad al administrado de expresar sus opiniones o explicaciones, 2) decidir con base en las pruebas e informes disponibles y 3) expedir resolución debidamente motivada al menos en forma sumaria como queda evidenciado en la Resolución número 0743 del 9 de junio de 2003.

En el 16 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso sub examine, la asociación, no se allanó a acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos […]” (Negrillas de la Sala). 56.

Por su parte, una vez revisada la Resolución No. 239 del 5 de marzo de 2005, se evidencia que la Entidad demandada resaltó, esta vez con más detalle, que acató y garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, en tanto la EPS Etnofuturo S.A. fue partícipe en todo momento de la actuación administrativa, pues le fue notificado un acto de apertura, se le concedió un término de 10 días para rendir descargos, pudo aportar pruebas y, en general, tuvo los recursos dentro de la actuación y los propios de la vía gubernativa para impugnar las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud.

Al respecto se indicó en dicho acto administrativo: “[…] Más, si bien a la Superintendencia le es exigible la aplicación del debido proceso, no implica que el mismo se aplique con las mismas rigurosidades del proceso penal. Así pues, a la administración le es exigible la aplicación del debido proceso, más no en la misma medida que dicho instituto se aplica en materia penal, vale decir, que si bien la potestad de la Administración no puede desconocer la aplicación de estas garantías constitucionales, las mismas se aplican de manera restringida, tal como lo precisó la propia Corte Constitucional”. […] Precisa, entonces, entrar a determinar si la Superintendencia de Salud observó o no el debido proceso en la forma exigida.

Vista la actuación cumplida por la Superintendencia Nacional de Salud en el caso sub examine es claro que en el ejercicio de inspección, vigilancia y control que le asiste sobre la Entidad Promotora de Salud Tayrona Indígena, ésta ha garantizado en todo momento el debido proceso y los derechos tutelares a la contradicción y a la defensa.

Es así que si se revisan detalladamente los antecedentes de la actuación administrativa de que trata el numeral 3 de los considerandos se puede constatar cómo la EPSI Tayrona ha ejercido los citados derechos e interpuesto los recursos en la vía gubernativa tendiente a la defensa de sus intereses, no sólo a partir del Auto de apertura de investigación administrativa, sino a lo largo de toda la actuación administrativa adelantada por esta Superintendencia en ejercicio del control permanente que esta ejerce sobre los sujetos vigilados.

A manera de ejemplo se puede citar los numerales 3.19. en delante de los antecedentes. Como complemento, mediante Auto 1050 del 26 de octubre de 2004, la Dirección General para Entidades Promotoras de Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia ordenó la apertura de investigación administrativa en contra de la Entidad Promotora de Salud Tayrona EPS Indígena, con el fin de investigar y decidir acerca de la comisión de posibles irregularidades cometidas por ésta (ahora denominada EPS ETNOFUTURO S.A.), […] 17 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el aludido Auto de apertura de investigación administrativa, la Dirección General competente señaló claramente los hechos motivo de investigación y las normas presuntamente infringidas (Art. 14, letra b de la Ley 691 de 2001; art. 1 del Dec, 2716 de 2004; y Art. 127 de la ley 812 de 2003), sí como le solicitó a la representante legal de la Entidad Promotora de Salud las explicaciones del caso, concediéndole un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la entrega del auto, a la vez que se le previno que podía aportar y pedir pruebas y controvertir las existentes dentro del proceso, ordenó la práctica de las pruebas pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación y comisionó a un funcionario para su práctica, dejando el expediente contentivo de los antecedentes administrativos que obran en esta Superintendencia a su disposición, para efectos de garantizare el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa […]. […] Siendo esto así, es claro que esta Superintendencia garantizó, desde el inicio de la investigación administrativa, el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa a la entidad accionada, toda vez que, al determinarse el incumplimiento y la no acreditación de una situación por parte de la entidad que debía hacerlo, el auto de apertura de investigación administrativa indica claramente los hechos materia de investigación, las normas presuntamente infringidas y el por qué de su violación, solicita las explicaciones pertinentes, concede un plazo prudencial para su rendición: 10 días (sin que, por demás, la investigada haya solicitado ampliación de dicho término para dar respuesta a las explicaciones solicitadas), previno a la investigada para que solicitara y aportara pruebas y controvertir las existentes dentro del procesó y ordenó su práctica, no entendiéndose cómo la impugnante aduce que se le violó el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa por haber omitido el periodo probatorio y el auto que decretara pruebas, cuando el auto número 1050 de 2004 de apertura de investigación administrativa claramente ordena la práctica de las pruebas conducentes y necesarias al esclarecimiento de los hechos materia de investigación, las cuales pueden practicarse en cualquier tiempo antes del cierre definitivo de la investigación en esta clase de procesos, no existiendo, pues, reducción ni limitación alguna de la oportunidad para la contradicción y la defensa.

Finalmente, la medida de revocar la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado impuesta a la Entidad Promotora de Salud tayrona Indígena "EPS TAYRONA Indígena", ahora denominada EPS ETNOFUTURO S.A.", se soporta en lo previsto en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, norma que señala los casos en que procede la imposición de esa medida y le atribuye competencia a la Superintendencia Nacional de Salud para imponerla por resolución motivada” 57.

En este orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud concluyó que el procedimiento al que se refieren el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el EOSF tienen como particularidad la exigencia de una decisión motivada, pudiendo en lo demás aplicarse el procedimiento del C.C.A. Resaltó también que las normas del 18 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EOSF solo deberían emplearse en los procesos que conducen a la imposición de multas y no en los procesos en los que se adoptan, como en este asunto, una decisión de revocatoria de autorización para el manejo de los recursos del régimen subsidiado y, finalmente, que al ser las normas sancionatorias de interpretación restrictiva, las disposiciones del EOSF solo debían utilizarse para los casos en ella descritos.

Al respecto se destaca: “En cuanto al argumento de la no aplicación del art. 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF, en adelante) este Despacho observa que en el tema de la revocatoria de autorizaciones, tanto el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 como el procedimiento fijado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, conllevan a idénticas conclusiones, como son, en ambos casos, la exigencia de Resolución debidamente motivada, aplicándose, en lo restante, el procedimiento propio de las investigaciones administrativas fijado en el Código Contencioso Administrativo.

Además de lo anterior, es claro que el Mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ordena aplicar, para los casos no regulados y en caso de vacíos, la norma supletiva que no es otra que procedimiento administrativo consagrado en el Código Contencioso Administrativo. Aunado a lo anterior, se observa que el EOSF contempla diversos tipos de procedimientos aplicables a los diferentes eventos de intervención del Estado, tales como: los que se deben llevar en el caso de toma de posesión, los que se deben llevar en el caso de sanciones por violación de las conductas debidamente descritas en los artículos 206 y siguientes y, de manera independiente, trae el caso de las revocatorias de certificados de funcionamiento de las aseguradoras en el artículo 189 indicando cuál es el procedimiento a seguir, norma que es idéntica en lo fundamental a la que incorpora la Ley 100 para el caso de las entidades que tienen a su cargo el aseguramiento en salud aunque en menor detalle que en los casos anteriores.

Debe igualmente observarse que las normas sancionatorias y sus procedimientos son de interpretación estricta y aplicación restrictiva, por lo tanto, si aplicáramos el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la parte correspondiente al procedimiento sancionatorio, es para los casos allí descritos, que son homólogos con los que lleva la Superintendencia Nacional de Salud, que no son más que los de aplicación de multas y demás conductas allí descritas, en las cuales no se contempla la revocatoria de la licencia de funcionamiento, por lo tanto, el procedimiento especial es otro. […] En fin, observa este Despacho que el procedimiento aplicado en esta investigación administrativa no es otro que aquél mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud investiga y sanciona administrativamente a los entes objeto de su vigilancia el cual, además de la solicitud de explicaciones y pliego de cargos, concluye a través de un acto administrativo debidamente motivado, no existiendo, por tanto, violación alguna del principio de confianza legítima que ampara a los administrados.

En este aspecto debe recalcarse que la posición de la Superintendencia Nacional de Salud 19 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha sido consistente a través del tiempo, aplicando un mismo procedimiento, no existiendo, por tanto, sobresaltos o giros inesperados de la Administración en este sentido”.

(Subrayas de la Sala). 58. De los apartes transcritos correspondientes a la Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004 y a la Resolución No 239 del 5 de marzo de 2005, resulta evidente para la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud consideró que el procedimiento sancionatorio aplicable era el descrito en el C.C.A., en tanto incluía las garantías básicas derivadas de derecho al debido proceso, entre otras, las de presentar descargos, pruebas y recursos, así como la de obtener una decisión final motivada. 59.

Visto lo anterior, la Sala considera determinante analizar lo dispuesto en algunas normas del sector salud en las que se hace remisión a las disposiciones del EOSF, con el fin de establecer si estas por ser especiales serían de aplicación preferente respecto de lo dispuesto en el C.C.A. en el caso de los procedimientos sancionatorios. 60.

En primer lugar, destaca el parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 que al respecto establece: “[…]

PARÁGRAFO 2 o. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, Capítulo, Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de esta […]” (Resaltado fuera de texto) 61.

Resulta igualmente importante tener presente el artículo 16 del Decreto 1259 de 1994, vigente para el momento de los hechos, y que en consonancia con la norma trascrita anteriormente disponía de forma expresa: "Artículo 16. Procedimientos Administrativos. El procedimiento administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud será el mismo que se consagra por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria.

Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Nacional de Salud no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el boletín del Ministerio de Salud, Capítulo Superintendencia Nacional de Salud, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta”. (Énfasis fuera de texto) 20 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.

A juicio de la Sala resulta claro que las disposiciones trascritas contienen una remisión a los procedimientos administrativos adelantados por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, que están regulados en el EOSF y, en esta medida, que la autoridad competente, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud debía darles cumplimiento en el desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo. 63.

No cabe señalar que esta remisión es general y por ello no distingue entre procesos administrativos sancionatorios y no sancionatorios. A juicio de la Sala, con fundamento en el artículo 27 del Código Civil y el principio general del derecho, según el cual donde la norma no distingue no le corresponde distinguir al interprete, cuando las normas transcritas se refieren a los procedimientos administrativos, debe entenderse que esta expresión incluye todo tipo de procedimientos inclusive los sancionatorios. 64.

Debe entenderse además que fue voluntad del legislador que existieran unas normas especiales aplicables al proceso sancionatorio que podía adelantarse contra las Entidades Prestadoras de Salud y, en este orden, que a dichos procesos solo se les aplicará lo dispuesto en el C.C.A. de manera subsidiaria. 65. Lo anterior se ratifica al estudiar lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 208 del EOSF, modificado por la Ley 795 de 2003, que, sobre el procedimiento sancionatorio aplicable por la Superintendencia Bancaria, dispone: “[…]

ARTÍCULO 208. Reglas Generales. Se establece en esta parte del Estatuto el régimen sancionatorio administrativo aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, así como a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de estas. (…) 4. Procedimiento administrativo sancionatorio. a).

Inicio de la actuación. La actuación administrativa para determinar la comisión de infracciones podrá iniciarse de oficio, por informes recibidos de terceros, mediante la práctica de visitas administrativas de inspección, vigilancia y control, por traslado de otras autoridades, por quejas o informes de personas 21 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturales o jurídicas y, en general, por cualquier otro medio que ofrezca credibilidad; b).

Actuación administrativa. Para la determinación de las infracciones administrativas los funcionarios competentes, en la etapa anterior a la formulación de cargos, practicarán las pruebas de acuerdo con las disposiciones que las regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. El trámite posterior se sujetará a lo previsto de manera especial en este artículo y en general en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en lo no regulado de manera especial, a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

A las actuaciones de la Superintendencia Bancaria en esta materia no se podrá oponer reserva; sin embargo, los documentos que se obtengan seguirán amparados por la reserva que la Constitución y la ley establezca respecto de ellos y quienes tengan acceso al expediente respectivo están obligados a guardar la reserva aplicable sobre los documentos que allí reposen; c).

Divisibilidad. El procedimiento administrativo sancionatorio es divisible. En consecuencia, se podrán formular y notificar los cargos personales y los institucionales de manera separada e imponer las correspondientes sanciones en forma independiente. Sin embargo, cuando se trate de unos mismos hechos o de hechos conexos se procurará dar traslado a los investigados en forma simultánea, con el fin de poder confrontar sus descargos, precisando en cada caso cuáles cargos se proponen a título personal y cuáles a título institucional; d).

Dirección para notificaciones. La notificación de las actuaciones adelantadas deberá efectuarse en la dirección de la institución vigilada que aparezca en la Oficina de Registro de la Superintendencia Bancaria o en la que haya indicado el investigado en la hoja de vida presentada para su posesión en la misma Superintendencia, teniendo en cuenta las actualizaciones que se hayan realizado para efecto de notificaciones en dicha Oficina o en la hoja de vida. […] e).

Formas de notificación. Las notificaciones dentro de la actuación administrativa sancionatoria serán personales, por edicto, por aviso o mediante comunicación. […] f). Notificación por comunicación. Esta modalidad de notificación se hará mediante envío por correo certificado de una copia del acto correspondiente a la dirección determinada conforme al literal d) de este numeral, y se entenderá surtida en la fecha de su recibo.

En los eventos en los que se cuente con casillero de correspondencia conforme a lo previsto en el literal d) de este numeral, la notificación por comunicación podrá hacerse mediante el depósito de copia del acto en el casillero correspondiente y se entenderá surtida en la fecha de su retiro del mismo; 22 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g).

Formulación de cargos. Si el funcionario competente considera que los hechos investigados constituyen una posible infracción, formulará los cargos correspondientes a los presuntos infractores mediante acto motivado, contra el cual no procede recurso alguno. El acto de formulación de cargos deberá contener una síntesis de los hechos constitutivos de las posibles infracciones, de las pruebas allegadas hasta ese momento y de las normas que se estiman infringidas. […] h).

Término de traslado del acto de formulación de cargos. El término de traslado del acto de formulación de cargos a los presuntos infractores será de treinta (30) días contados a partir del día siguiente a su notificación. Durante dicho término el expediente respectivo estará a disposición de los presuntos infractores en las dependencias del funcionario que hubiere formulado los cargos.

El traslado es la única oportunidad en que los presuntos infractores pueden presentar los descargos que consideren pertinentes. Durante este término podrán solicitar la práctica de pruebas, aportarlas u objetar las obtenidas antes de la formulación de cargos; i). Período probatorio. Las pruebas solicitadas se decretarán cuando sean conducentes, pertinentes y eficaces para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Se aceptarán las aportadas si llenan los anteriores requisitos.

Se denegarán las que no los cumplan y se ordenará de oficio las que se consideren pertinentes, mediante acto motivado que señalará el término para su práctica, que no podrá exceder de dos (2) meses si se trata de pruebas a practicarse en el territorio nacional, o de cuatro (4) meses, si deben practicarse en el exterior. La práctica de las pruebas comenzará a realizarse después de transcurridos cinco (5) días desde la fecha de notificación por comunicación del acto respectivo; j) Recursos contra el acto de pruebas.

Contra el acto que deniegue total o parcialmente las pruebas solicitadas procede únicamente el recurso de reposición, ante el funcionario que lo dictó, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación. Contra el que decrete todas las pruebas solicitadas no procederá ningún recurso; tampoco procederá ningún recurso en relación con las pruebas decretadas de oficio; k).

Valoración probatoria. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen sancionatorio; l). Recursos en vía gubernativa contra la resolución sancionatoria.

Contra la resolución que imponga cualquier sanción procederá únicamente el recurso de apelación, ante el inmediato superior del funcionario que profirió el acto, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Contra la sanción prevista en el literal ñ) de este numeral, procederá únicamente el recurso de reposición. Respecto de las sanciones impuestas por el 23 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendente Bancario y las decisiones a que alude el artículo 335 del presente Estatuto, procederá únicamente el recurso de reposición. En lo no previsto en este artículo y en general en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la interposición y trámite de los recursos se sujetará a lo previsto en el Título II del Libro 1 del Código Contencioso Administrativo; m).

Suspensión de términos. El término previsto para expedir y notificar la resolución que ponga fin a la actuación se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando se presente alguna de las causales de recusación o impedimento establecidas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil respecto de alguno de los funcionarios que deban realizar diligencias investigativas, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas dentro del procedimiento administrativo.

El término de suspensión en este evento será igual al que se requiera para agotar el trámite de la recusación o impedimento, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo. 2. Por el período probatorio de que trata el literal i) de este numeral, caso en el cual la suspensión se contará a partir de la ejecutoria del acto que resuelva sobre las pruebas en la actuación, y por el término que se señale para la práctica de las mismas […]” (Subrayas de la Sala). 66.

Como se observa, el numeral 4 del artículo 208 del EOSF, modificado por la Ley 795 de 2003, contiene la descripción precisa y detallada de las diferentes etapas y de los términos del procedimiento sancionatorio aplicable por parte de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, y que como tal constituían una garantía para los administrados sujetos a esta este procedimiento. 67.

Nótese además que de acuerdo con la norma que viene de mencionarse, el procedimiento del C.C.A solo era aplicable en aquellos aspectos no reglados en las normas especiales. 68. No puede dejar de señalarse que en su artículo 1 el C.C.A disponía “[…] Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. 24 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.

Por lo demás, no resulta de recibo el argumento de la Superintendencia Nacional de Salud en el sentido de que la única garantía establecida en el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y en el EOSF era que el acto definitivo fuera motivado, dado que una lectura integral del numeral 4 del artículo 208 del EOSF, modificado por la Ley 795 de 2003 arroja una conclusión muy distinta. 70.

En efecto, las normas especiales del EOSF a las que ya se ha hecho alusión, no solo contienen una serie de principios, sino que además regulan cada una de las etapas y los términos que debían ser concedidos al administrado como garantía de sus derechos a ejercer en debida forma la contradicción y defensa frente al pliego de cargos formulado en su contra.

Estas etapas, fases, términos y condiciones de cada una de ellas eran de imperativo cumplimiento y siendo especiales tenían preferencia o prevalencia sobre las descritas en las normas del procedimiento administrativo regulado en el C.C.A. 71. No se trata de una cuestión de menor importancia que el Legislador haya descrito detalladamente las etapas, los tiempos, las vicisitudes y las alternativas con que contaba el administrado para ejercer sus derechos a la defensa y contradicción dentro del trámite sancionatorio.

Tampoco lo es que la Entidad competente contara con unos plazos y formas para cumplir sus deberes. Precisamente estos términos, plazos y detalles del proceso sancionatorio constituyen parte esencial del debido proceso. 72. Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la Superintendencia Nacional de Salud desatendió lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 16 del Decreto 1259 de 1994 y, como consecuencia de ello, no aplicó lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 208 del EOSF modificado por la Ley 795 de 2003, que establecía las normas especiales aplicables al procedimiento sancionatorio, vulnerando con ello el derecho al debido proceso del demandante. 73.

Dicho lo anterior, no resulta necesario ahondar en cada una de las situaciones en las que el demandante afirmó se había vulnerado el debido proceso, como quiera que del análisis hecho hasta este punto, se evidencia que la 25 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia Nacional de Salud no dio aplicación a las normas propias y especiales que regían los procesos administrativos a su cargo para el momento de los hechos y que como tal eran obligatorias y garantistas para los administrados y en cambio se limitó a aplicar las consideraciones generales del C.C.A. 74.

Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará la prosperidad del cargo de nulidad por vulneración al debido proceso al cual se contrajo el recurso de apelación. 75. Definida la nulidad, corresponde a la Sala abordar la pretensión de restablecimiento del derecho que en la demanda se fijó en el pago de la suma de ochocientos millones de pesos ($800.000.000)14 y que con posterioridad, en el texto del recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia inhibitoria de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 6 de septiembre de 2011, se fijó en la suma de cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000,000) “[…] debidamente actualizados desde el 8 de marzo de 2005, fecha en que quedó agotada la vía gubernativa de la Resolución No. 1691 expedida el 30 de noviembre de 2004 […]”15, valor que fue reiterado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de agosto de 201816. 76.

A efectos de la pretensión de restablecimiento es importante hacer notar que, el apoderado de la actora en los alegatos de conclusión de la primera instancia solicitó que se decretaran de oficio los siguientes documentos: “[…] a) Poder especial otorgado por la representante legal de la sociedad actora, Entidad Promotora de Salud Etnofuturo S.A. hoy en liquidación, poder que adjunto en original al presente memorial. b) Original del certificado existencia y representación de la Entidad Promotora de Salud Etnofuturo S.A., hoy en liquidación, expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio. 14 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 15 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 16 Cfr. índice 17 del expediente digital, SAMAI. 26 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Copia auténtica de la escritura pública No 684 del 27 de febrero de 2006 de la Notaría Tercera del Círculo de Villavicencio, mediante la que se protocolizó la disolución de la sociedad actora, Entidad Promotora de Salud Etnofuturo S.A., hoy en liquidación. d) Certificación del Revisor Fiscal de la sociedad actora, Entidad Promotora de Salud Etnofuturo S.A., hoy en liquidación […]”. 77.

Los anteriores documentos en palabras del apoderado “[…] dan cuenta de hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia que inciden en la posibilidad de proferir condenas en concreto. En efecto, con posterioridad a la presentación de la demanda, las pérdidas producidas con ocasión de la sanción impuesta ilegalmente por la Superintendencia Nacional de Salud, consistente en la revocatoria de la autorización para administrar y operar los recursos del Sistema del Sistema de Seguridad Social en salud, finalmente obligaron a la sociedad actora declarar su disolución e inicio del correspondiente trámite liquidatario, hechos relevantes que ruego incorporar al expediente”. 78.

Las pruebas solicitadas en los alegatos de primera instancia por parte de la demandante fueron decretadas por parte del Tribunal Administrativo del Meta a través de auto del 28 de julio de 2010. 79. Revisadas las pruebas documentales ya reseñadas, la Sala evidencia que no existe prueba fehaciente, específica y concreta de la existencia de los perjuicios que se alegan, ni en la cuantía inicialmente señalada ni en el valor que fue actualizado con ocasión de la presentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia inhibitoria del 6 de septiembre de 2011 y que se reiteró en el recurso de apelación. 80.

Cabe recordar sobre el restablecimiento del derecho que, cuando quiera que el mismo está dado o formulado en términos indemnizatorios, este debe ir acompañado de las pruebas sobre su existencia y cuantía. 81. En el caso concreto resulta que los documentos aportados e incorporados de oficio por el Tribunal solo demuestran que las pérdidas de la EPS Etnofuturo S.A. 27 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ascendieron a $3.874.897 en el 2004, según consta en su declaración de renta del 2005.

En este punto resulta importante señalar que la resolución demandada esto es, la Resolución No. 1691 se expidió el 30 de noviembre de 2004, sin que exista una prueba cierta de que las pérdidas de 2004, reflejadas en la declaración de 2005, hayan tenido origen en esa decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, más aún cuando en contra de la sanción, la EPS Etnofuturo S.A. interpuso el recurso de reposición por lo que la misma solo quedó en firme, según los hechos descritos en la demanda, con la presentación de la misma, es decir, el 8 de marzo de 2005. 82.

Además, resulta pertinente indicar que según consta en las pruebas documentales decretadas, la disolución de la sociedad EPS Etnofuturo S.A. tuvo lugar hasta el 27 de febrero de 2006, que ese mismo día se nombró su liquidadora y que dichos actos fueron registrados en la Cámara de Comercio de Villavicencio el día 1 de marzo de 2006. 83.

Igualmente, se evidencia que en la reunión de la Asamblea Nacional de Accionistas, según consta en el acta de 02-01 del 23 de febrero de 2006, se señaló “[…] en razón de lo dispuesto en la Resolución No. 0239 del 4 de marzo de 2005 de la Superintendencia Nacional de Salud propone ya que no se está cumpliendo con los objetivos trazados al momento de sus constitución y debido a que no se está generando ningún beneficio para los socios propone la asamblea disolverla, con el fin de evitarse multas, sanciones y otras y a juicio que no era posible desarrollar el objeto social para el cual fue creada lo más conveniente para la sociedad y los socios es su liquidación.”; sin embargo, no obra prueba alguna de los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieron derivarse de la Resolución No. 239 del 4 de marzo de 2005, perjuicios que de haber ocurrido, seguramente hubiesen sido puestos en conocimiento de los accionistas debido a la cuantía que según el apoderado de la demandante alcanzaron. 84.

Así las cosas, está demostrado que la sociedad demandante se disolvió por decisión de sus accionistas e igualmente que como consecuencia de esta decisión se optó por nombrar una liquidadora. Estas pruebas si bien acreditan la voluntad de 28 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los accionistas de la EPS, no acreditan ningún perjuicio de orden patrimonial para la sociedad, ni muchos menos que las pérdidas hayan tenido lugar por y con ocasión de la Resolución No. 1691 se expidió el 30 de noviembre de 2004. 8.3.

Conclusión de la Sala 85. La Sala considera que en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación, relacionados con la vulneración del debido proceso están llamados a prosperar, por lo cual se declarará la nulidad del acto demandado. 86. Toda vez que no se aportaron pruebas sobre el daño que se alega haber sufrido y cuyo restablecimiento se solicitó, se rechazará esta pretensión. 8.4.

Condena en costas 87. Vistos el artículo 171 del C.C.A sobre la condena en costas y considerando la conducta de las partes, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2018 proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1691 de 30 de noviembre de 2004, proferida por el Superintendente Nacional de Salud, por medio de la cual ordenó revocar la autorización para administrar y operar los recursos del régimen subsidiado a la Entidad Promotora de Salud Tayrona Indígena, posteriormente EPS Etnofuturo S.A. 29 Radicado número: 50001 23 31 000 2005 10372 02 Demandante: EPS Etnofuturo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NEGAR la totalidad de las pretensiones formuladas por la demandante a título de restablecimiento del derecho.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.