REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: ELSI YASMINA SÁNCHEZ RENTERÍA Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TURBO MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

Síntesis del caso: la demandante estimó vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales debido a que la autoridad judicial accionada ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Rosiry de Jesús Herrera Mercado como compañera permanente del fallecido y no a ella. La Sala confirmó la providencia de primera instancia, tras verificar que la decisión no fue irrazonable ni desproporcionada.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Elsi Yasmina Sánchez Rentería, por intermedio de “coadyuvante”, contra la sentencia de 28 de febrero de 2022 proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Carlos Enrique Gómez Castrillón identificado con cédula de No. 4.498.480, en nombre de Elsi Yasmina Sánchez Rentería con cédula de ciudadanía 21.880.781 contra el JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TURBO, conforme a lo expuesto en la parte motiva.”.

(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2022 la parte demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso y de defensa. 2 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Rosiry de Jesús Herrera Mercado y el señor Isaac Smith Rivas procrearon a Katty Alexandra Smith Herrera y convivieron en unión marital de hecho por más de 23 años hasta el día del fallecimiento del primero. 2) El 17 de diciembre de 2017 la señora Rosiry de Jesús Herrera Mercado y Katty Alexandra Smith Herrera solicitaron la sustitución de la pensión de jubilación del señor Smith Herrera, la cual había sido reconocida de manera ininterrumpida hasta el 9 de febrero de 2017. 3) El 27 de febrero de 2018 a través de Resolución 3145 de 27 de febrero de 2018 la Secretaría de Educación del municipio de Turbo reconoció la pensión solicitada por la hija en cuantía del 50% y en el mismo acto indicó que el otro 50% de la sustitución de la pensión de jubilación del causante quedaba en suspenso por existir conflicto de intereses entre la señora Rosirys de Jesús Herrera y la señora Elsi Yasmina Sánchez Rentería. 4) La señora Rosirys de Jesús Herrera Mercado formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para que se declarara la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente. 5) Con auto de 25 de abril de 2019 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo (Antioquia) vinculó a la señora Elsi Yasmina Sánchez Rentería quien, a su vez, presentó demanda de reconvención en la que también solicitó el reconocimiento y pago del 50% de la sustitución pensional correspondiente al causante Isacc Smith Rivas porque este, en declaración efectuada ante la Policía de Turbo Antioquia, manifestó su convivencia. 6) El 17 de enero de 2022 el juzgado profirió sentencia de primera instancia en la cual declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación a la señora 3 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela Rosirys de Jesús Herrera Mercado como compañera permanente en cuantía del 50%. 7) Respecto de la aquí tutelante el juzgado adujo que, a pesar de existir una declaración extraprocesal en la cual el señor Isaac Smith Rivas manifestó vivir en unión marital de hecho con la misma desde el año 1996, se debía tener en cuenta que en el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartadó se adelantó el proceso de declaración de unión marital de hecho con radicación bajo 05837-31 84-001-2019- 00057-00, en el cual se no se tuvo por demostrada la calidad de compañera permanente.

El fundamento de la vulneración La parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico puesto que aportó una declaración extrajuicio que resultaba ser la “prueba reina” que demostraba su convivencia con el fallecido, pues este mismo así lo manifestó y, a pesar de haberse aportado dicha prueba en la oportunidad correspondiente, esta no se tuvo en cuenta para la resolución del caso.

Indicó que la audiencia inicial se adelantó sin su presencia, pues no se le citó en forma efectiva, lo cual comprometió su derecho de defensa. Aseguró que en el proceso se demostró que el señor Isaac Smith Rivas convivía de forma simultánea con las dos demandantes. Afirmó que el juzgado trasladó una prueba de otro proceso, lo cual, a su juicio, está proscrito en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y puso en situación de desventaja a la señora Sánchez Rentería, además, como no fue notificada y citada para la audiencia inicial no pudo solicitar las pruebas que eran necesarias para aclarar los hechos, sin embargo, las requirió en la audiencia de pruebas, pero el juez indicó que si lo consideraba necesario las decretaría en la oportunidad procesal establecida en el CPACA.

Añadió que elevó otra solicitud en la que informó sus datos para notificación, los cuales ya había dado verbalmente en la audiencia de pruebas a la que había asistido, sin embargo, el juez de instancia ignoró su petición de decretar nuevas 4 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela pruebas, con lo cual vulneró el derecho de la tutelante de contar con una defensa técnica efectiva y, de paso, el debido proceso.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: AMPARAR MIS DERECHOS VULNERADO, POR EL JUEZ PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE TURBO ANTIOQUIA, DECLARANDO LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Nro: 02 del 17 de enero del año 2022. POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO.

SEGUNDO: COMO CONSECUENCIA DEL FALLO Y A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DE MIS DERECHOS: SOLICITO SE ME CONCEDA MEDIDA CAUTELAR, ORDENANDO LA SUSPENSION DEL PAGO DECRETADO EN EL NUMERAL QUINTO, DEL FALLO EN COMENTO; DONDE SE LE ORDENA A LA - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCCIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE TURBO HACER EFECTIVO EL PAGO.

LO ANTERIOR HASTA QUE LA JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTE RECONOZCA MI DERECHO AL 50% DE LA PENSION SUSTITUTIVA.

TERCERO: ORDENAR AL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE TURBO ANTIOQUIA, REABRIL EL PROCESO. Y DEMAS CONSIDERACIONES QUE SU DESPACHO ESTIME CONVENIENTES PARA EL RESTABLECIMIENTO DE MIS DERECHOS. EMPLEANDO LA FIGURA JURIDICA Y PROCESAL QUE CORRESPONDA, PARA RESARCIR EL DERECHO A LA PENSION SUSTITUTIVA POR MUERTE DE MI COMPAÑERO PERMANENTE ISAAC SMITH RIVAS.”.

(Mayúsculas del origina - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal A través de auto de 16 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al titular del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo (Antioquia) con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. En el mismo proveído requirió al abogado Carlos Enrique Castrillón para que aportara el poder que lo acreditara para actuar en nombre de la señora Elsi Yasmina Sánchez Rentería. 5 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela Pese a lo anterior el señor Carlos Enrique Gómez Castrillón no allegó poder especial y tampoco justificó los motivos por los cuales obraba en nombre de la afectada, antes, insistió en que se trataba de una “coadyuvancia”.

Sentencia de primera instancia La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia con sentencia de 28 de febrero de 2022, por un lado, declaró la falta de legitimación en la causa por activa porque el mecanismo se presentó por intermedio de un dependiente judicial que no acreditó la calidad de abogado con el respectivo poder, a pesar de que se le requirió. Por otro lado, porque no cumplió con el requisito de subsidiariedad dado que no se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de manera que se utilizó la acción de tutela para reponer una actuación que no se formuló en la oportunidad correspondiente.

Impugnación La demandante manifestó que impugnaba la decisión de primera instancia y que la sustentaría ante esta Corporación, sin embargo, en el expediente no reposa prueba de ello. II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) cuestión previa y 3) el caso concreto. 1.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y 6 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

Cuestión previa Como cuestión previa se advierte que si bien la demandante allegó un memorial en el término concedido para presentar la impugnación, lo cierto es que a través de ese escrito solo manifestó que objetaba, sin exponer reparos frente a la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones del proceso de acción de tutela.

De conformidad con lo anterior, pese a los criterios expuestos por otras Salas de la Corporación, según los cuales ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia, esta Subsección, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia ha adoptado una postura intermedia, según la cual no es dable confirmar automáticamente la decisión del a quo, aunque tampoco se deba realizar una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia en sede constitucional de tutela para establecer motu propio en qué defectos pudo incurrir.

En ese orden, esta Subsección ha optado por practicar una lectura de las razones que sirvieron de fundamento al fallo de tutela de primera instancia para verificar si resultan razonables y determinar si la providencia debe ser confirmada o, por el contrario, no cuenta con respaldo fáctico y jurídico. 7 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela Así las cosas, ante la ausencia de argumentos de inconformidad frente al fallo de primera instancia, se procederá a revisar los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento al juez de primera grado para proferir la providencia en instancia anterior.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Turbo (Antioquia) con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 17 de enero de 2022 en la cual se condenaron a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la señora Rosiry de Jesús Herrera Mercado quien fue reconocida en el proceso como la compañera permanente del señor Isaac Smith Rivas, en vez de la aquí tutelante.

En la sentencia de primer grado la Sala Quinta de Decisión Tribunal Administrativo de Antioquia, por un lado, declaró la falta de legitimación en la causa por activa y, por otro, declaró improcedente la acción constitucional por cuanto no superó el presupuesto general de la subsidiariedad. En la impugnación, como se aclaró de manera previa, la parte demandante no formuló reparos frente a la decisión que declaró la falta de legitimación por activa y declaró improcedente de la acción de tutela en primera instancia. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la decisión de primera instancia por las razones que procederán a exponerse: 1) En efecto, una vez revisada la providencia de primera instancia del proceso ordinario la Sala le asiste razón al a quo constitucional por cuanto resulta razonable la siguiente interpretación a la que arribó respecto de la falta de legitimación por activa: “De acuerdo con los documentos aportados, no se encuentra acreditado que ELSI YASMINA SÁNCHEZ RENTERÍA se encuentre imposibilitada para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales y promover la acción de tutela; tampoco ha otorgado poder especial para promoverla, ni ha ratificado los hechos y pretensiones expuestos por Carlos Enrique 8 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela Gómez Castrillón, quien, en todo caso, no se encuentra registrado en el Registro Nacional de Abogados.

Por las anteriores razones la Sala advierte que se configura una falta de legitimación en la causa por activa, pues Carlos Enrique Gómez Castrillón no puede válidamente promover la acción de tutela en nombre o a favor de ELSI YASMINA SÁNCHEZ RENTERÍA”.” 2) De igual manera ocurre respecto del requisito de subsidiariedad pues, como quedó consignado, la acción de tutela procede contra las providencias judiciales cuando se hayan agotado los mecanismos idóneos de defensa judicial y en atención a que la tutela de la referencia se presentó contra la providencia de primera instancia la Sala advierte que contra esa decisión procedía el recurso de apelación, el cual no se ejerció de manera oportuna. 3) Así las cosas, para la Sala resulta claro que la actora dejó vencer el término con el que contaba para recurrir la decisión, por lo que, a juicio de la Sala la providencia de primer grado resulta totalmente razonable puesto que la acción tutela no constituye un remedio válido para justificar su omisión. 4) En ese orden, una vez expuestos los argumentos que respaldaron la sentencia de tutela de primera instancia la Sala corrobora que las consideraciones que hizo la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia para negar el amparo resultaron adecuadas y razonables a la luz de la normatividad constitucional, legal y jurisprudencial, sin que se advierta una vulneración de las garantías de la parte demandante. 5) En consecuencia, se advierte que el análisis de primer grado se ajustó a los hechos y pruebas del proceso, al tiempo que los argumentos empleados para despachar desfavorablemente las pretensiones de tutela resultan razonables y congruentes.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Expediente: 05001-33-33-000-2022-00268-01 Demandante: Elsi Yasmina Sánchez Rentería Acción de tutela F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa y declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Elsi Yasmina Sánchez Rentería, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.