Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-2016) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el señor Heder Iván Solórzano Zabala, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2-2010018618 del 3 de junio de 2010, suscrito por el director del 2 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante Sena), Regional Distrito Capital, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales por él presentada.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y el Sena durante el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2009; ii) reembolsar todos los valores que tuvo que cancelar para la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios celebrados, (aportes al sistema de seguridad social, pólizas de garantía y retención en la fuente); iii) pagar las diferencias que resulten al aplicar los incrementos salariales dispuestos anualmente por el gobierno nacional para los servidores del Estado de la misma condición y categoría: iv) cancelar el trabajo extra realizado en días de descanso obligatorio en jornada diurna y nocturna, junto con sus recargos legales; así como las prestaciones sociales dejadas de percibir tales como auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; primas de navidad, de servicios, y de vacaciones; dotación y en general todos los emolumentos que resulten probados; v) cancelar un día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA; y vii) condenar en costas a la demandada.

Como pretensión subsidiaria solicitó que se pague el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o el valor que el despacho determine por los daños y perjuicios causados, teniendo en cuenta que por más de 13 años laboró de forma subordinada como instructor del Sena. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El 26 de septiembre de 1996, el señor Heder Iván Solórzano Zabala ingresó al Sena para prestar sus servicios como instructor en los programas de formación profesional que adelanta la entidad. 3 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala ii) Desde entonces y hasta el 30 de noviembre de 2009 prestó sus servicios al Sena de manera continua, ininterrumpida y subordinada, cumpliendo los estrictos horarios de trabajo que imponen los programas académicos y todas las obligaciones propias de la docencia oficial. iii) Aunque formalmente se estableció una fecha de terminación de los contratos y/o órdenes de servicios, continuó desarrollando su trabajo como instructor bajo los mismos parámetros y condiciones para atender a los alumnos y el proceso de aprendizaje hasta que se iniciara un nuevo contrato. iv) Las actividades que desarrolló son inherentes y consustanciales a la actividad misional del Sena, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, luego tuvo que actuar bajo los parámetros propios del tipo de educación que allí se imparte. v) El 28 de abril de 2010, mediante derecho de petición solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, pretensión que fue desatada desfavorablemente a través del Oficio 2-2010018618 del 3 de junio de 2010. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; 8 del Código Civil; 80 de la Ley 153 de 1887; 1° del Decreto 2400 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 2 de la Ley 115 de 1994; 1 de la Ley 119 de 1994; 32 de la Ley 80 de 1993; y 54, 70, 81, 98 y 138 de la Ley 489 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El señor Heder Iván Solórzano Zabala prestó sus servicios personales al Sena en virtud de los numerosos y consecutivos contratos de prestación de 4 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala servicios suscritos durante más de 13 años, en los que desarrolló funciones propias de un instructor de planta de la entidad de acuerdo con las disposiciones legales que rigen dicha institución, razón por la cual le asiste el derecho a que le reconozcan los beneficios reclamados, pues se configuró una verdadera relación de trabajo. ii) Las funciones que desempeñó el actor evidentemente no fueron transitorias, eventuales o esporádicas, sino que hacen parte del objeto misional de la entidad, luego las debe suplir de manera permanente, lo que se demuestra con el manual de funciones de los servidores de planta confrontado con las labores desarrolladas durante todo el vínculo contractual. iii) Se volvió costumbre no pagarles a los empleados públicos prestaciones sociales y obligarlos a que por su propia cuenta sufraguen los aportes legales por concepto de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y el accionante fue víctima de esta práctica que desmejoró sus condiciones como trabajador eficaz, responsable y subordinado. iv) Así pues, en el presente asunto se puede colegir que la relación existente entre el demandante y el Sena fue de carácter laboral y no contractual, por cuanto durante el tiempo en que éste se desempeñó como instructor se encontraba subordinado, recibía remuneración y prestaba personalmente el servicio para el cual fue vinculado. 1.2.

Contestación de la demanda El Sena El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: 1 Folios 64 al 72. 5 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala i) Para el Sena la vinculación con el demandante siempre fue de prestación de servicios, puesto que el creciente desarrollo de alumnos de los centros de formación ha demandado mayor contratación de instructores a quienes se les vincula por órdenes de servicio y se les cancelan los servicios prestados de acuerdo a las horas de formación impartidas, sin que el número de instructores que requiera el Sena sea permanente y constante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ii) El legislador autoriza la celebración de este tipo de contratos cuando determinada actividad relacionada con la administración no puede realizarse con el personal de planta y en el caso del Sena la deficiencia de personal se ha presentado en forma continua. iii) Los instructores contratados por el Sena han contraído una obligación de hacer, de forma temporal, por el tiempo necesario para dictar el número de horas de formación requeridos para la ejecución de la labor de instruir y enseñar debido a su experiencia, capacitación y formación profesional, es por eso que el instructor así contratado tiene autonomía e independencia en el desarrollo y forma de impartir y transmitir conocimiento a los alumnos en formación. Propuso la excepción de prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2016,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De las pruebas documentales recaudadas se logró determinar que el accionante estuvo vinculado con el Sena en virtud de órdenes y contratos de prestación de servicios que celebró para ejercer labores como instructor, 2 Folios 376 al 387.

Con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. 6 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala circunstancia que implica la prestación personal del servicio. ii) Sin embargo, las actividades de instructor, en lugar de desplegarse con la autonomía e independencia que distingue a quienes se vinculan con la administración a través de un contrato estatal de prestación de servicios, se realizaron de manera subordinada y en igualdad de condiciones al personal de planta debido a la sujeción a las directrices impartidas por los jefes o directores de los centros de formación profesional o de los coordinadores de las áreas académicas a las que era asignado el actor. iii) Las obligaciones del demandante en su condición de instructor contratista se cumplieron de manera subordinada dado que la formación y capacitación educativa que impartió se realizó, según los testimonios, de acuerdo con los parámetros señalados por los coordinadores académicos y jefes de formación, de tal manera que debía dar cátedra, garantizar la aprehensión por parte de los alumnos del conocimiento transmitido, evaluar los temas socializados, así como consolidar y reportar notas o evidencias académicas obtenidas, procedimientos que necesariamente implicaban cumplir con unos horarios previamente definidos para dictar sus sesiones de clase, hacer uso de las instalaciones de la entidad y de los elementos de trabajo necesarios. iv) La relación constituida entre las partes le impuso obligaciones al demandante que resultaron ser similares o afines a las funciones asignadas al cuerpo de instructores de planta del Sena y además, en ocasiones, revestían mayor complejidad, es decir, correspondían al giro ordinario de actividades del establecimiento de tal manera que la prestación personal del servicio se dio en las mismas condiciones del resto del personal de educadores de planta. v) Adicionalmente, los 36 contratos de prestación de servicios suscritos en forma consecutiva demuestran que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron de carácter transitorio o excepcional, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo por aproximadamente 13 años subsecuentes. 7 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala vi) Finalmente, el elemento de la remuneración está demostrado en el plenario, ya que por los servicios prestados al Sena se le cancelaron unas sumas por conceptos de honorarios. vii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento y pago a favor del actor del equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría percibe, es decir, un instructor de planta, entre el 25 de septiembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2009, salvo las interrupciones presentadas, tomando como base el valor de los salarios asignados a dicho empleo o los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, el que sea superior, ordenó además hacer devolución al demandante de los aportes que hubiese consignado al sistema de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos laborales que conforme a la ley le correspondería como patrono, y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El señor Heder Iván Solórzano Zabala, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque el numeral séptimo de la parte resolutiva. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La sentencia recurrida no profirió condena sobre los demás emolumentos pretendidos en la demanda tales como la devolución de los valores que el demandante tuvo que asumir por concepto de pólizas de garantía, retención en la fuente, el reconocimiento de horas extras, salarios por tiempos diurnos y nocturnos, recargos por tiempo ordinario, dominical, festivo y tiempo compensatorio; así como el otorgamiento de la indemnización por mora en el pago 3 Folios 407 y 410. 8 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala del auxilio de la cesantía. ii) Si bien la decisión que se recurre parcialmente es constitutiva de los derechos de orden laboral irrenunciables causados a favor del señor Solórzano Zabala, ello no impide que se imponga condena por los conceptos anotados. 1.4.2.

La demandada El apoderado del Sena interpuso recurso de apelación4 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Concretamente señaló lo siguiente: i) Según la demanda anual de alumnos en los centros de formación, el Sena se ve abocado a que no pueda atender el número de alumnos o la especialidad académica que estos exijan con los instructores de planta, razón por la cual debe acudir a la contratación de instructores a quienes vincula con órdenes de prestación de servicio y les cancela sus servicios de acuerdo con las horas de formación impartidas. ii) En efecto, tanto el contratista instructor como el instructor de planta tienen una función afín, la de impartir formación profesional a los aprendices del Sena y esa labor de formación profesional, por obvias razones, comprende la orientación del aprendizaje, el seguimiento de la evaluación del proceso de enseñanza y reportar la información académica de los estudiantes, entre otras actividades; sin embargo, el juez de primera instancia no analizó en su totalidad el contenido del manual de funciones de los instructores de planta el cual contiene una serie de componentes adicionales que no se encuentran contemplados en los contratos u órdenes de prestación de servicio y, por ende, no se pueden equiparar. iii) «Si solo se compara el contenido obligacional desde la obligación de impartir formación profesional evidentemente se podría concluir lo que se afirma 4 Folios 389 al 406. 9 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala en la sentencia recurrida»; no obstante, no puede arribarse a dicha conclusión cuando el contenido del manual de funciones de los instructores de planta contiene otras actividades y aportes individuales que solo le son exigibles al funcionario público y no al contratista. iv) No puede afirmarse que la prestación del servicio por parte del demandante fue permanente cuando está demostrado en el plenario que transcurrieron períodos de interrupción los cuales desvirtúan la permanencia en la prestación del servicio y a su vez tienen incidencia en la prescripción extintiva del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral. v) El a quo ante la ausencia de pruebas presumió que la prestación del servicio se dio de manera ininterrumpida, conclusión que a todas luces es violatoria del debido proceso de la entidad demandada, comoquiera que en el expediente sí obran las pruebas necesarias para establecer que existieron períodos de interrupción entre la celebración de uno y otro contrato que, inclusive, no fueron solo de un día sino también de meses. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Heder Iván Solórzano Zabala, a través de su apoderado, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.5.2. La demandada El Sena, por intermedio de su apoderado, insistió en que en el presente caso no se dan los supuestos para configurar la subordinación como elemento de la relación que el demandante sostuvo con el Sena.6 5 Folios 442 al 445. 6 Folios 446 al 453. 10 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público rindió concepto en el que solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia, toda vez que no comparte los criterios de la parte accionada esbozados tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, pues si bien la ley permite la contratación temporal para el cumplimiento de funciones misionales siempre que no puedan realizarse con el personal de planta propia, también lo es que tales vinculaciones no pueden tener vocación de perpetuidad o larga duración, ya que, de ser así, las instituciones al revisar sus necesidades deben acudir a la creación de los cargos o empleos que requieran para dar respuesta a la sociedad con respecto a su misión institucional.

Adicionalmente, adujo que si hay recursos para contratar, también debe haberlos para vincular formalmente y en condiciones adecuadas al ordenamiento y al respeto a los derechos fundamentales de los colaboradores directos; de lo contrario, se mantendría un círculo vicioso de favores y corrupción de quien se encuentre en la posición de tomar decisiones según sus propios intereses y favoritismos, por ello no se estima próspero el argumento de la demanda de servicios educativos para eludir la legalización de los empleos requeridos, pues, tal como se aprecia en el expediente, fueron 13 años de alta demanda.7 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre el señor Heder Iván Solórzano Zabala y el Sena, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago 7 Folios 455 al 463. 11 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente y, de ser así, 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la devolución de los valores por concepto de pólizas de garantía, retención en la fuente, el reconocimiento de horas extras, salarios por tiempos diurnos y nocturnos, y el otorgamiento de la sanción moratoria. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir 12 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a 14 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 15 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 17 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 21 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

En torno a la relación que invoca el demandante El señor Heder Iván Solórzano Zabala tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como instructor en el Sena: Órdenes de trabajo suscritas con el Sena, Regional Distrito Capital # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 96091 780 (Fl. 12) Anx. 2 25/09/1996 20/12/1996 Valor 1.620.000 Horas 300 Prestar servicios como instructor en el área económica, financiera y contable en el programa de formación de microempresarios y creadores de empresas.

La intensidad horaria será de 6 horas diarias a razón de 5.400 la hora para un total mensual de 648.000 cubriendo 120 horas al mes. 2 97020 123 (Fl. 13) Anx. 2 Adi. (Fl 15) 27/02/1997 26/11/1997 Valor 5.40.000 Horas 1.080 Prestar servicios como instructor en el área económica, financiera y contable en el programa de formación de microempresarios y creadores de empresas, a razón de 5.000 la hora, 120 horas mensuales. 3 97121 312 (Fl. 16) Anx. 2 09/12/1997 08/02/1998 2 meses 240 horas Prestar servicios como instructor en el área económica, financiera y contable en el programa de formación de microempresarios y creadores de empresas, a razón de 6.000 la hora, 240 horas mensuales. 4 98000 181 (Fl. 17) Anx. 2 Adi.21 (Fl 18) 06/03/1998 1.080 horas Prestar servicios como instructor en el área económica, financiera y contable en el programa de formación de microempresarios y creadores de empresas, a razón de 7.500 la hora. 5 0388 (Fl. 19) Anx. 2 Adi.

(Fl 20) 02/09/1999 540 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 540 horas en el área de economía y contabilidad según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros. A razón de 21 La prórroga se realizó el 15 de septiembre de 1998. 23 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala 12.000 la hora 6 0794 (Fl. 21) Anx. 2 Adi.

(Fl 22) 23/12/1999 540 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 540 horas en el área de economía, administración, fundamentos de investigación y contabilidad según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros. A razón de 12.000 la hora 7 0763 (Fl. 23) Anx. 2 15/09/2000 300 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 300 horas en el área de contabilidad según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros.

A razón de 11.000 la hora 8 0222 (Fl. 24) Anx. 2 06/03/2001 240 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 240 horas en el área de negocios internacionales según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros. A razón de 11.000 la hora 9 0494 (Fl. 25) Anx. 2 19/06/2001 240 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 240 horas en el área de contabilidad sistema financiero colombiano según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros.

A razón de 11.000 la hora 10 1398 (Fl. 26) Anx. 2 28/12/2001 300 horas Por concepto de la prestación de servicios profesionales con el fin de dictar 300 horas en el área de banca e instituciones financieras y contabilidad y finanzas según horario asignado por el Centro de Servicios Financieros. A razón de 11.800 la hora 11 0530 (Fl. 27) Anx. 2 09/08/2002 330 horas Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional como instructor de los bloques modulares relación de datos y técnicas de ventas en la especialidad de mercadeo del centro nacional de gestión comercial y mercadeo 12 0752 (Fl. 28) Anx. 2 22/11/2002 20/12/2002 135 horas Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional integral 13 0847 (Fl. 29) Anx. 2 27/12/2002 27/06/2003 479 horas 24 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala 14 0058 (Fl. 30) Anx. 2 23/05/2003 27/06/2003 138 horas 15 0101 (Fl. 32) Anx. 2 17/06/2003 31/07/2003 52 horas 16 0140 (Fl. 31) Anx. 2 28/07/2003 30/09/2003 202 horas 17 0240 (Fl. 33) Anx. 2 19/09/2003 20/12/2003 625 horas Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional integral en las modalidades técnico-pedagógicas y por competencias laborales 18 0526 (Fl. 34) Anx. 2 adición (Fl. 97) 29/12/2003 26/06/2004 600 horas Impartir formación profesional para los cursos especiales de emprendimiento empresarial y formación para el emprendimiento, además de las materias relacionadas con la especialidad y participar en los procesos de selección e ingreso de alumnos, comités de evaluación y servicios tecnológicos. 19 0173 (Fl. 35) Anx. 2 29/07/2004 31/10/2004 250 horas 20 0394 (Fl. 100) Anx. 1 20/10/2004 11/12/2004 200 horas 21 0565 (Fl. 102) Anx. 1 01/12/2004 Dic. 2004 106 horas 22 0845 (Fl. 103) Anx. 1 31/12/2004 30/06/2005 1.000 horas 23 0081 (Fl. 104) Anx. 1 12/08/2005 Dic. 2005 430 horas Impartir * horas de formación profesional en competencias en el área de empresarismo y emprendimiento 24 0151 (Fl. 108) Anx. 1 23/11/2005 Mar. 2006 214 horas 25 0199 (Fl. 112) Anx. 1 27/12/2005 Jun. 2006 1.220 horas 26 0358 (Fl. 117) Anx. 1 30/12/2005 30/06/2006 438 horas Prestación de servicios de formación profesional integral impartiendo horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el área de asesorías planes de negocio unidad de emprendimiento en los bloques modulares de asesorías planes de negocios en las especialidades del centro de 25 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala atención a Bogotá 26 0042 (Fl. 117) Anx. 1 18/07/2006 17/12/2006 440 horas Prestación de servicios de formación profesional integral impartiendo horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el programa de creación mipymes capital privado, fortalecimiento mipymes capital privado en los bloques modulares de asesoría de empresas 27 0161 (Fl. 127) Anx. 1 29/11/2006 Dic. 2006 300 horas Impartir * horas de formación profesional en competencias en el área de empresarismo y emprendimiento 28 0013 (Fl. 131) Anx. 1 28/02/2007 31/07/2007 560 horas 29 0066 (Fl. 135) Anx. 1 Ad.

(Fl. 139) 23/04/2007 23/12/2007 700 horas 30 0274 (Fl. 142) Anx. 1 18/10/2007 18/12/2007 2 meses Apoyar en asesoría acompañamiento y seguimiento de planes de negocios de banca de oportunidades fondo emprender y otras fuentes de financiación y ruedas de negocios del centro de atención a Bogotá del Sena regional Distrito Capital 31 0090 (Fl. 146) Anx. 1 Adi.

(Fl. 150) 15/01/2008 15/09/2008 720 horas estación de servicio de formación profesional integral impartiendo horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el programa de emprendimiento en el bloque modular así emprendimiento planes de negocios centro de gestión y fortalecimiento socio empresarial 32 0162 (Fl. 152) Anx. 1 02/09/2008 15/12/2008 320 horas Contratar los servicios profesionales instructor dentro del programa formación titulada para orientar formación profesional en el curso de emprendimiento y planes de negocio 33 0354 (Fl. 156) Anx. 1 09/12/2008 27/12/2008 20 días 120 horas 34 0082 (Fl. 160) Anx. 1 23/01/2009 Julio 2009 6 meses 960 horas Impartir * horas de formación profesional en el programa de mercadeo del bloque modular recibo despachos objetos control inventarios y operaciones de caja del centro de gestión de mercados logística y tecnologías de la 35 0707 (Fl. 165) 05/08/2009 05/01/2010 5 meses 477 horas 26 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Anx. 1 información i) El 23 de noviembre de 1999, la jefe de la división de Recursos Humanos del Sena certificó que en la planta de personal vigente en el centro de servicios financieros no existía personal suficiente para desarrollar actividades relacionadas con instructores.22 ii) El 11 de octubre de 2001, el jefe de la división de recursos humanos de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca certificó que el señor Solórzano Zabala mediante la Resolución 910 del 17 de julio de 2000, se vinculó como docente de catedra para el período comprendido entre el 19 de julio y el 30 de noviembre de 2000.23 iii) El 23 de abril de 2002, la directora del departamento de Recursos Humanos de la Vicerrectoría de la Universidad Abierta y a Distancia de la Universidad Santo Tomás hizo constar que el actor se desempeñó como docente tutor regional en la unidad operativa de Soacha vinculado a través de contrato individual de trabajo por semestre académico desde el 19 de febrero hasta el 30 de junio de 2000; y por contrato de prestación de servicios profesionales desde el 5 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2000.24 iv) El 11 de septiembre de 2003, el rector del Centro Bolivariano de Educación informó que el accionante laboró en esa institución como docente de las áreas contables, financieras y económicas desde el primer período académico del año 2000, hasta la fecha de expedición del documento.25 Dicha constancia fue reiterada el 11 de octubre de 2005.26 v) El 1° de diciembre de 2009, el contador de la Corporación Universitaria Republicana certificó que el señor Heder Iván Solórzano Zabala laboró en esa 22 Folio 234 Anexo1. 23 Folio 41 Anexo 1. 24 Folio 40 anexo 1. 25 Folio 42 Anexo 1. 26 Folio 43 Anexo 1. 27 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala entidad como docente de tiempo completo entre el 11 de agosto y el 30 de septiembre de 2008; el 2 de febrero y el 12 de junio de 2009, y del 3 de agosto a la fecha de expedición de la certificación.27 vi) En el dosier reposan copias de formatos de reporte mensual de horas trabajadas presentados por el señor Heder Iván Solórzano Zabala, de los cuales se extrae la siguiente información: Año Mes Horas reportadas Observaciones 2005 Fl. 315 al 327 Anexo1 Enero Del 12 al 31 113 • Laboraba de lunes a viernes • Impartía instrucción en las jornadas de la mañana, tarde y noche. • En promedio dictaba 6 horas de clase al día. • Prestaba servicios por horas como instructor en cursos cortos y en cursos largos Febrero 164 Marzo 142 Abril 125 Mayo Del 2 al 20 85 Mayo – junio Del 21 al 20 167 Jun – jul Del 21 al 20 118 Jul – ago Del 21 al 20 86 Ago – sept Del 22 al 20 181 Sept – oct Del 21 al 20 127 Oct – nov Del 21 al 20 116 Nov – dic Del 21 al 11 78 Diciembre Del 12 al 16 40 2006 Fl. 332 al 335 Anexo1 Septiembre 140 Gestión empresarial mipymes con 7 empresas, duración: 20 horas c/u. No indica horario ni periodicidad del curso.

Nov – dic Del 21 al 15 180 • Laboraba de lunes a viernes • Impartía instrucción en las jornadas de la mañana, tarde y noche. • En promedio dictaba 5 horas de clase al día. • Prestaba servicios por horas 27 Folio 25 Anexo 1. 28 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala como instructor en cursos largos 2007 Fl. 336 al 341 Anexo1 Mar – abril Del 21 al 20 133 • Laboraba de lunes a viernes • Impartía instrucción en las jornadas de la mañana, tarde y noche. • En promedio dictaba mínimo 5 horas de clase al día. • Prestaba servicios por horas como instructor en cursos cortos y en cursos largos May – jun Del 21 al 20 146 Jun -jul Del 21 al 23 79 2008 Fl. 151, 155, 159 y 466 Anexo1 Junio 73 horas Gestión empresarial mipymes con 2 empresas, duración: 20 horas c/u. y otros cursos.

No indica horario ni periodicidad del curso. Octubre Del 6 al 31 156 Gestión de emprendimiento con 4 grupos, 39 horas c/u. No indica horario ni periodicidad del curso. Septiembre Del 3 al 30 160 • Impartía instrucción en la jornada de la mañana y, de la tarde el mismo día. • En promedio dictaba 8 horas de clase al día, pero no todos los días Diciembre Del 10 al 27 128 Gestión de emprendimiento con 4 grupos, 32 horas c/u. No indica horario ni periodicidad del curso. 2009 Fl. 328 al 331 Anexo1 Febrero 164 Cursos de control de inventarios al Éxito, Home Center, Alkosto y Eficacia. No indica horario ni periodicidad del curso.

Abril 130 Octubre 160 Por impartir 6 módulos. No indica horario ni periodicidad del curso. Noviembre 147 Por impartir 5 módulos. No indica horario ni periodicidad del curso. vii) Adicionalmente, reposan copias de las pólizas de cumplimiento de algunos contratos; certificados de afiliación al sistema de seguridad social; reporte de pago de parafiscales en 2008 y 2009; extractos bancarios de la cuenta terminada en 1479 del Banco Davivienda a nombre del señor Solórzano Zabala;28 así como los 28 Folios 172 al 313. 29 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala siguientes memorandos y correos electrónicos:29 Asunto Folios 20 de marzo de 1998.

Presentación del demandante ante el alcalde local de Usme, como funcionario del programa de microempresas de la división de desarrollo y gestión empresarial del Sena, quien fue asignado para impartir formación los miércoles de 2:00 a 5:00 pm 520 Anexo1 14 de septiembre de 1998. Memorando 6400 de la coordinadora de programas FACE y mandos medios, asunto, solicitud de contrato del señor Heder Solórzano por 6 horas diarias 518 Anexo1 2 de diciembre de 1998.

El alcalde local de Usme hizo un profundo reconocimiento a la gestión como formador del señor Heder Solórzano y solicitó su apoyo para el año 1999 522 Anexo1 23 de agosto de 2004. Solicitud de aula de clase para la difusión de la cultura del emprendimiento en Soacha los días sábado de 3:00 a 7:00 pm entre el 28 de agosto y el 25 de septiembre de 2004 524 Anexo1 viii) En los folios 355 al 515 Anexo1 se observan las planillas definitivas de alumnos por bloque modular (salidas plenas y parciales) en las cuales el demandante entregó las notas y el control de asistencia de los alumnos que cursaron los módulos que dictó y de algunos cursos especiales; los reportes individuales de evaluación o deserción; las fichas de caracterización; y los reportes fichas de matrícula, suscritos entre 2002 al 2004, 2006 y 2009. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 28 de abril de 2010, el demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó al Sena reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad entre el 26 de septiembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2009 y, como consecuencia de ello, reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.30 29 Se citan los documentos más relevantes al caso bajo estudio. 30 Folios 652 al 664 Anexo1. 30 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala ii) El 3 de junio de 2010, a través del Oficio -2010018618, el director del Sena, Regional Distrito Capital despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:31 En el presente caso se encuentra demostrado que el señor Heder Iván Solórzano Zavala mantuvo una relación jurídica con el Sena a través de órdenes de prestación de servicios que le asignaron obligaciones relacionadas con actividades de formación profesional, que efectivamente fueron desempeñadas por él mismo. lo cierto es que las órdenes de trabajo, aducen la contratación con la previsión de que los contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales; así se actuó, conforme a la necesidad de la entidad, y considerando la misión de la misma, por lo cual no se encuentran razones por las cuales la labor desempeñada no se pudiera materializar a través del contrato de prestación de servicios teniendo en cuenta la naturaleza y objetivo de este contrato.

De otra parte, la apoderada del solicitante pretende pago de prestaciones sociales, las cuales son propias de una relación laboral, para cuyo reconocimiento y pago sería necesario que se encontraran aprobados los elementos que tipifican un contrato de trabajo; los que de conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo se establecen así: La actividad personal del demandante: lo que está en esta relación contractual por prestación de servicios, es elemento esencial según la propia naturaleza legal del contrato estatal, luego el hecho de la prestación personal del mismo por el contratista, para el caso no configura la existencia e identidad con el elemento propio de la relación laboral; simplemente en los dos contratos es necesario que el contratado preste personalmente el servicio, las actividades relacionadas con el objeto o fin del contrato ya sea laboral o de prestación de servicios estatal (sic).

La continuada subordinación y dependencia. esta situación no fue dada dentro de la prestación del servicio, por la contratista interesada pudiendo determinarse con exactitud que la peticionaria se encontraba sometida a lo estatuido por el artículo 32 de la ley 80 de 1993. En este aspecto es necesario resaltar que, por el hecho de cumplir horarios y ciertas actividades orientadas por la subdirección del centro de formación en que prestó el servicio, no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación, en la medida que dentro del desarrollo y ejecución del objeto contratado en cualquier contrato estatal de prestación de servicios, es imperativo que las partes coordinen actividades ya que la entidad estatal contratante no está obligada a recibir lo que a voluntad del contratista presente como cumplimiento de lo pactado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este despacho considera improcedente acceder a sus pretensiones, teniendo en cuenta que la jurisprudencia y la ley cobija la suscripción de contratos de prestación de servicios con personas naturales, sin que ello implique la existencia de una relación laboral y una vinculación legal y reglamentaria semejante a la del funcionario público. 31 Folio 667 al 670 Anexo1. 31 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 20 de septiembre de 2013, rindieron testimonio los señores Silvio Alberto Galindo Parra, Manuel Henry Garavito Flórez, José Armin Lozano Caviedes y Nepomuceno Murillo Meléndez.32 El señor Silvio Alberto Galindo Parra de profesión economista, e instructor de planta del Sena manifestó, en resumen, lo siguiente: Preguntado: informe al despacho de su vinculación laboral con el Sena, bajo que modalidad fue la misma.

Contestó: yo ingresé al Sena en noviembre del año 1992 como instructor, hasta el año 2002, año en el cual se me asignaron las funciones de coordinador académico, labor que llevo realizando hasta la fecha. Preguntado: indique al despacho si conoce al señor Solórzano Zabala. Contestó: conozco al señor Solórzano aproximadamente desde el año 2002 por ser el contratista instructor del Sena en el centro de gestión de mercados.

Preguntado: informe al despacho si usted sabe en qué consistía el servicio que prestaba el señor Solórzano Zabala al Sena en cuanto a las dependencias y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Contestó: las actividades desarrolladas por el contratista eran las de desarrollar procesos de formación en el centro, a ellos se les asignaban unos procesos formativos de lunes a viernes en las instalaciones del centro, o en las empresas en las cuales se desarrollaran procesos formativos, se les asignaban unos grupos de formación para lo cual se les entregaba a ellos una planilla, se indicaba el grupo de formación. El lugar y el horario todo lo asignaba el coordinador académico.

Preguntado: dígale al despacho si usted ha presentado demanda en contra del Sena con ocasión de la prestación de sus servicios en esa entidad. Contestó: no he presentado demanda en contra del Sena. Preguntado: podría indicar al despacho si las labores que usted desarrollaba como instructor se diferenciaban en algo con las que desarrollaba el demandante también como instructor.

Contestó: no, las funciones de instructor estaban bien definidas y todas las personas que realizan el desarrollo de acciones de formación en el Sena las deben realizar conforme a los lineamientos de la institución, por lo cual todo aquel que desarrolle funciones de acciones de formación en el Sena las debe realizar conforme a esto. Preguntado: por favor indique si el demandante de manera autónoma podía programar sus clases o los horarios en los cuales iba a desarrollar su labor.

Contestó: es la oficina de la coordinación académica la encargada de concertar la formación llámese modalidad abierta o cerrada y por ende es la que planea y organiza la formación, la cual es asignada a los instructores de planta o a los contratistas. Preguntado: el demandante debía solicitar autorización o permiso para ausentarse de sus clases o para dejar de ir cualquier día al sitio de trabajo.

Contestó: por ser contratista del Sena el instructor debe informar su no asistencia para que la oficina de coordinación tomara las medidas necesarias para atender los grupos que un instructor contratista no pueda atender, no pedía permiso, simplemente tenía que informar. Preguntado: sabe o le consta si el Sena entregaba al demandante el material necesario para impartir sus clases tales como planillas, folletos, cartillas o, si por el contrario, él de manera autónoma e independiente conseguía dichos elementos para el desarrollo de su labor.

Contestó: el Sena en el desarrollo de los procesos de formación cuenta con planes y programas de acceso libre, tanto para los instructores como para aprendices, y para el área de mercadeo no existen cartillas para el desarrollo de las acciones de formación. Preguntado: le consta la razón por la cual en el Sena existen instructores de planta y otros 32 Folios 170 al 187. 32 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala instructores por contrato de prestación de servicios.

Contestó: dado el alto volumen de demanda por formación en el Sena y para atender solicitudes de formación a las empresas en temas específicos, algunas veces no se cuenta con el personal suficiente o calificado en dichos temas, por lo cual se hace necesario la contratación de personas que tengan conocimiento técnico, de allí la existencia de contratistas instructores.

Preguntado: los contratistas instructores que por necesidades del servicio se contrataban en el Sena siempre laboraban como los instructores de planta 8 horas diarias en su jornada de prestación de servicio. Contestó: en el desarrollo de las acciones de formación y de acuerdo a las necesidades un contratista instructor puede tener o no tener formación todos los días.

Preguntado: sírvase informarle al despacho si le consta sí quiénes son los contratistas instructores desarrollan aparte de las actividades con el Sena cualquier otro tipo de actividad personal laboral. Contestó: sí, por regla general el contratista instructor realiza acciones de formación con otras entidades de formación sé que todos tienen sus actividades por fuera del Sena, pero por lo general sí. El señor Manuel Henry Garavito Flórez en su testimonio afirmó, en suma, lo siguiente: Preguntado: conoce los motivos por los cuales ha sido llamado a declarar Contestó: sí, porque el compañero Heder fue contratista del Sena como instructor como la mayoría de los contratistas del Sena ejercía labores misionales de la entidad, cumplía órdenes, estaba bajo la coordinación de mercadeo en cabeza del compañero Silvio Galindo, como todos los instructores cumplía con una programación y un horario asignado por dicha coordinación, contaba con la infraestructura del centro de gestión de mercado, logística y tecnologías de la información, tanto a nivel de aulas como equipos de la institución para ejercer labores como instructor, adicionalmente emitía los reportes correspondientes a su gestión como los procesos de evaluación de los alumnos y demás reportes que exige la entidad a través del aplicativo Sena Sofía plus, por medio de ese aplicativo se lleva el registro de las labores desempeñadas por los instructores de los alumnos, también de los horarios y los eventos, toda la parte de diseño curricular y que es una labor adicional y que no le es reconocida al contratista.

Preguntado: indíquele al despacho dónde conoció al señor Solórzano Zabala y desde cuándo lo conoce. Contestó: desde 2004, cuando él empezó a desempeñarse como instructor en el área de mercadeo. Preguntado: dígale al despacho si usted ha presentado demanda en contra del Sena con ocasión de la prestación de sus servicios a esa entidad. Contestó: nunca he presentado solicitudes al Sena.

Preguntado: usted manifestó que ostenta la condición de instructor de planta del Sena de acuerdo con ello y con el conocimiento que tiene de la vinculación del demandante con dicha institución, por favor indique al despacho si existe alguna diferencia entre la labor que usted desempeña y la que desempeñó el demandante como instructor contratista.

Contestó: la labor de ambos es la de impartir formación para el trabajo, no conozco en minucia si existe alguna diferencia, pero en la práctica es el mismo tipo de labor. Más que en la labor la diferencia está en los derechos qué me cobijan a mí con los que cobijaban a él como contratista. Preguntado: por favor indique al despacho si sabe o le consta en qué horarios desarrolló el demandante su labor como instructor al servicio del Sena.

Contestó: exactamente no tengo conocimiento del horario, pero eso está registrado en la aplicación del sistema, él estaba en la mañana y en la tarde, el dato exacto no lo tengo. Preguntado: ruego explicarle al despacho según la respuesta anterior si le consta si el demandante cuando suscribió el contrato objetó la obligación de reportar notas.

Contestó: no me consta, pero no solo es registrar notas, sino que hay otras actividades, pero no me consta el demandante, pero son las que hacía cualquier instructor. El señor José Armin Lozano Caviedes, instructor del Sena desde el año 2000 y quien fungió como contratista, agregó con su declaración lo siguiente: 33 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Preguntado: indique al despacho cuánto hace que conoce al señor Heder Iván Solórzano Zabala, por qué y cómo lo conoció. Contestó: conozco al señor Zavala desde el año 1994, era decano de la Facultad de administración pública en la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior Cun, donde él fue vinculado a través de la facultad que yo dirigía como docente de economía I, análisis financiero y economía política.

Desde esa fecha siempre he mantenido una amistad personal y relaciones desde el punto de vista académico con el instructor Heder, quien trabajaba en la Cun y también prestaba sus servicios al Sena como instructor, ya que en muchas ocasiones como decano de esta facultad le acomodaba los horarios en la Cun para que él pudiera responderle a los horarios establecidos por el Sena.

Preguntado: infórmele al despacho bajo qué modalidad de vinculación y durante qué período el señor Solórzano Zabala le prestaba los servicios a la Cun. Contestó: a la Cun prestaba sus servicios mediante contrato de trabajo, donde se obligaba a impartir 24, 26 horas a la semana de cátedra junto con otros resultados que él debía entregar referente a escritos que los podía hacer en su casa, eso fue desde el año 1994 hasta el año 1995, después de este año yo no seguí con la Cun, él quedó trabajando en la Cun no sé hasta cuándo, pero lo que sí sé es que él había ingresado al Sena a trabajar, yo volví a trabajar en el año 2003 - 2004 en ese momento ya no estaba allá. Preguntado: usted sabe de otra actividad académica o laboral que desarrollara el señor Solórzano Zabala distinta a la que usted ha descrito en el Sena.

Contestó: por lo general siempre ha sido docente o instructor del Sena y desde el año 1995 que nos separamos del mismo lugar de trabajo en la Cun desde esa fecha no le conozco ninguna otra actividad, sino dedicado exclusivamente a prestar los servicios como instructor del Sena, cómo lo volví a encontrar cuando yo ingresé en el año 2000 al Sena en el centro de gestión comercial y mercadeo Preguntado: indique al despacho de qué manera el Sena programaba o asignaba las horas de clase que el demandante debe impartir a sus alumnos. Contestó: los horarios de clases se los entregaba al demandante el coordinador Silvio Alberto Galindo, coordinador académico, con sus correspondientes horas de clase y designación de asignaturas, materias, módulos, quien continuamente, diariamente, pasaba por los salones a verificar si los profesores o instructores se encontraban en clase, además es muy común, lógico y natural que cuando los alumnos su profesor no asiste se quejen ante la coordinación académica para informar la inasistencia del instructor; de la misma manera no solo en los centros vigilaban a un instructor el coordinador académico, sino también otras instancias superiores que hacen recorridos periódicos por las aulas de clase verificando la asistencia y puntualidad de los instructores, igualmente es común en el Sena que vaya el coordinador académico o un pedagogo a enterarse cómo, qué, y cómo está orientando la materia o la asignatura al instructor.

Preguntado: de acuerdo con su respuesta por favor precise si el demandante de manera autónoma podría modificar o reprogramar sus clases o los horarios impartidos por el coordinador académico. Contestó: No porque modificar o cambiar el horario fijado por el Sena es desarticular todos los demás horarios y cambiar un plan de estudios no es posible porque los planes de estudios están por norma general establecidos, al modificar un instructor un plan de estudio por un contenido curricular o dar diferente contenido al inicialmente impuesto podría estarse ahogando a un problema de carácter disciplinario por salirse de su deber legalmente establecido.

Finalmente, el señor Nepomuceno Murillo Meléndez indicó lo siguiente: Preguntado: indique al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante desarrolló las funciones como instructor al servicio del Sena. Contestó: en 1996 Heder se desempeñaba como instructor de la división de desarrollo y gestión empresarial y me contaba que estaba nombrado en provisionalidad, se mostraba siempre muy animado por eso, hasta que unos años después resultó contratista exactamente igual a mí, no entiendo por qué sucedió eso, hacíamos las mismas gestiones para reunir la documentación de cada contrato, manejamos los mismos formatos de registro de las actividades diarias de los aprendices y los informes que hay que presentarle al coordinador académico, que por aquellos días era la doctora Marina Tautiva y la jefe de la división de aquella época doctora Graciela Carranza, la información base de los informes se recogía tal 34 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala como se hace ahora es con los aprendices de los grupos de las empresas en las comunidades o en los salones de clase del Sena, eso depende, la asignación que autoriza al instructor el coordinador académico, él lo está tútoreando a uno permanentemente, algunas veces aparece en los salones de clase en los que uno está tutoreando para verificar el cumplimiento diario de la programación, y los protocolos para efectos de los pagos mensuales si uno no presenta los documentos en regla no hay pago.

Preguntado: quien realizaba o elaboraba esas programaciones. Contestó: en el Sena la programación de los instructores atiende la demanda de los empresarios, de las comunidades y de las poblaciones, hoy denominadas vulnerables o de pobreza extrema, siempre orientadas por un jefe, puede ser un subdirector y por los coordinadores académicos, ellos son los que van trazando las acciones de formación y autorizan dependiendo de las necesidades del momento o de la que se va a atender cuáles son los docentes que van a ir allá, en ningún momento el instructor puede cambiar los términos del desarrollo de cada proceso formativo sin autorización del coordinador, esos contratos tienen toda la reglamentación habida y por haber en favor del Sena.

Para mencionar una sola cosa, es obligatorio portar la blusa blanca con los avisos del Sena, si el coordinador encuentra que lo está haciendo sin ella lo puede amonestar porque así está definido en cada contrato de prestación de servicios, no puede faltar a ninguna condición del contrato porque hay varias personas haciendo auditoría permanente e ininterrumpida del desarrollo del contrato, cualquier cambio en los horarios, en los contenidos de los formatos que son institucionales se tiene que consultar por escrito al coordinador que siempre es un funcionario de planta.

La coordinación está a cargo única y exclusivamente a los funcionarios de planta. Preguntado: por favor indique al despacho qué diferencia existe entre las labores desarrolladas por un instructor del Sena de planta y las que desarrollaba el demandante como instructor contratista. Contestó: son como el cielo y la tierra, los contratistas laboramos guiados por contenidos del contrato sin derecho a equivocarnos, no tenemos tiempo para jugar al solitario como se puede observar si uno visita las instalaciones del Sena, me da mucha tristeza que el desempeño de las funciones sea tan diferente siendo que unos y otros deben desempeñar las mismas funciones, yo porque ya me acostumbré, pero repito, se debiera evaluar el desempeño de los instructores de planta como se hace con los contratistas.

Preguntado: sírvase informar al despacho si usted o el demandante, si le consta, trabajaron durante su vida de contratistas en el Sena en otra entidad educativa como una Universidad, si han sido catedráticos en otra parte, en dónde. Contestó. Sí, en la Cun Corporación Universitaria Nacional. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 27 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y el Sena pese a que en el expediente no está probado el elemento de la subordinación, y por otro lado, para solicitar que se ordene la devolución de los valores por concepto de pólizas de garantía, retención en la fuente, el reconocimiento de horas extras, salarios por tiempos diurnos y nocturnos, y el otorgamiento de la sanción moratoria deprecada por el accionante. 35 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala En los asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. Teniendo claro esto, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1.

¿Existió entre el señor Heder Iván Solórzano Zabala y el Sena una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? 2.4.1.1. Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 36 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios como instructor en los programas de formación impartidos en el Sena Regional Distrito Capital, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Solórzano Zabala fue impartir formación profesional en las asignaturas de formación de microempresarios y creadores de empresas, economía y contabilidad, fundamentos de investigación, negocios internacionales, relación de datos y técnicas de ventas en la especialidad de mercadeo, empresarismo y emprendimiento, entre otras. 2.4.1.2.

Remuneración 36 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala En el sub lite, se acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el Sena al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba para confirmar que se pactó una contraprestación por los servicios prestados como instructor. 2.4.1.3.

Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones del Sena Regional Distrito Capital, afirmación que se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios y de las declaraciones de los deponentes que a continuación se detallarán. Adicionalmente, se infiere de las obligaciones contractuales y de los memorandos que se detallaron en el acápite de hechos probados que el actor debía desplazarse en algunas ocasiones a diferentes empresas o colegios dentro de Bogotá. iii) El horario de labores.

De los formatos de asignación de reportes mensuales de horas laboradas que reposan en el expediente se observa que el actor cumplía con las horas pactadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, incluso atendía varios contratos al tiempo, y por ello dictaba una materia en la mañana y otra en la tarde en algunas ocasiones; sin embargo, no existe prueba en el dosier de que dicha programación hubiera sido impartida o impuesta de manera unilateral por el Sena.

Al analizar los testimonios se tiene que el señor Silvio Alberto Galindo Parra, quien afirmó haber sido instructor y coordinador académico de la Regional Distrito Capital y conocer al demandante y la relación contractual que sostuvo con el Sena aproximadamente desde el año 2002, en su declaración sostuvo que al contratista se le asignaban unos procesos formativos de lunes a viernes en las instalaciones del Sena o en las empresas en las cuales se desarrollaran dichos procesos, según el caso, y que así mismo se les establecían unos grupos de formación. Así las 37 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala cosas, el lugar de prestación y el horario era concertado con el coordinador académico.

Adicionalmente, señaló que en el desarrollo de las acciones de formación y de acuerdo con las necesidades, un contratista instructor podía tener o no tener formación todos los días, por tal motivo para el caso concreto resultaba necesario contar con otros elementos que permitiera evidenciar con certeza cuáles de esos días y en qué horarios se desarrolló la labor.

Por su parte el señor Manuel Henry Garavito Flórez, quien conoce al actor desde el año 2004 cuando empezó a desempeñarse como instructor en el área de mercadeo, luego fue su compañero de trabajo, indicó que no tenía conocimiento exacto a cerca del cumplimiento del horario, pero que el contratista estaba en la mañana y en la tarde. Así pues, de las anteriores declaraciones no se desprende la imposición de horarios o actividades al demandante más allá de los compromisos pactados en el contrato de prestación de servicios.

A su vez el señor José Armin Lozano Caviedes, instructor del Sena desde el año 2000 y quien fungió como contratista hizo referencia a que los horarios de clases en el Sena los entregaba el coordinador académico, con sus correspondientes horas de clase y designación de asignaturas, materias, o módulos, quien continuamente pasaba por los salones a verificar el cumplimento de la clase.

Asimismo, adujo que conoce al señor Solórzano Zavala desde el año 1994, cuando fungía (el declarante) como decano de la Facultad de administración pública en la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior Cun, institución en la que fue vinculado el actor mediante contrato de trabajo en 1994 como docente de economía I, análisis financiero y economía política, para impartir 26 horas a la semana de cátedra, además de entregar otros resultados. 38 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala De forma adicional señaló haber tenido siempre relaciones desde el punto de vista académico con el señor Heder Iván, quien trabajaba en la Cun y también prestaba sus servicios al Sena como instructor, ya que en muchas ocasiones como decano de dicha facultad «le acomodaba los horarios en la Cun» para que él pudiera responder con los horarios que tenía que cubrir en el Sena.

Aunque manifestó haberse retirado de la Cun en 1995, aseveró que el demandante se quedó trabajando en esa institución. En el mismo sentido, el señor Nepomuceno Murillo Meléndez, vinculado en el Sena desde 1996 señaló que en esa entidad la programación de los instructores atendía a la demanda de los empresarios, de las comunidades y de las poblaciones, hoy denominadas vulnerables o de pobreza extrema, siempre orientadas por un jefe, puede ser un subdirector y por los coordinadores académicos, sin hacer precisión a la imposición de una jornada de trabajo obligatoria o inmodificable.

Finalmente, a la pregunta de si le constaba que el actor trabajó durante su vida de contratista en el Sena en otra entidad educativa como una Universidad, contestó que sí, en la Corporación Universitaria Nacional. Por consiguiente, no hay evidencia probatoria de que la entidad hubiera emitido una orden específica y directa al demandante con el ánimo de imponerle el cumplimiento irrestricto de un horario.

Con lo señalado no se desconoce que aquel haya debido cumplir un horario; sin embargo, no existe plena certeza de que este hubiese sido impuesto por la entidad, como tampoco la extensión de las jornadas. No obstante, de todos modos, el hecho de que el demandante hubiera desarrollado sus labores atendiendo el cumplimiento de unas agendas de clase no acredita, per se, el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia puede hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios. 39 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».33 Dicho de otro modo, la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a impartir formación en las agendas de clase concertadas no resulta prueba suficiente para encontrar configurado el elemento de subordinación. Ahora, llama la atención de la Sala la aseveración hecha por los testigos José Armin Lozano Caviedes y Nepomuceno Murillo Meléndez, quienes manifestaron que el señor Solórzano Zabala durante su vinculación con el Sena de forma simultánea y concurrente ejercía la docencia en otras instituciones de formación profesional, particularmente en la Cun.

Teniendo en cuenta ello, al hacer un estudio detallado de la hoja de vida que aportó el demandante al plenario se advierte que este se desempeñó como docente, incluso de planta, en diferentes instituciones educativas, por lo que se infiere que debía ajustar sus horarios para poder cumplir con los diferentes compromisos académicos con los que se obligó entre 1996 y 2009.

En concreto, el demandante asumió diferentes contratos con otras entidades durante todo el tiempo que estuvo vinculado con el Sena, de la siguiente manera: Tiempo vinculación Entidad Actividad Febrero de 1996 a diciembre 1999 Corporación Unificada Nacional de Educación Superior Catedrático facultad de idiomas y negocios internacionales, contabilidad y finanzas, en las 33 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 40 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala áreas económica, financiera y contable Febrero a diciembre 1999 Corporación Unificada Nacional de Educación Superior Director áreas económica, financiera y contable Febrero a diciembre 2000 Universidad Santo Tomás y UNAD Docente programa de administración de empresas Julio a diciembre 2000 Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca Docente facultad de administración y economía Enero 2000 a diciembre 2005 Centro Bolivariano de Educación Superior Director áreas económica, financiera y contable Agosto 2008 a diciembre 2009 Corporación Universitaria Republicana Docente de tiempo completo facultad de finanzas y comercio internacional.

De acuerdo con la anterior tabla no podría concluirse que la labor encomendada exigiera de cierta exclusividad y que ocupara la mayor parte del día productivo del demandante,34 pues la Sala destaca de la documental aportada que hubo períodos por los cuales gozó de cierto espacio del que se podría inferir razonablemente que le permitía realizar otras actividades, como la docencia en la Corporación Universitaria Nacional CUN; la Corporación Universitaria Republicana, la Universidad Santo Tomás y las demás instituciones que se relacionaron. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que cada una de las actividades debía llevarse a cabo en atención a los lineamientos establecidos en cada uno de los contratos, consistentes básicamente en la formación de aprendices, el reporte de notas y acompañamiento a los estudiantes desde la etapa de ingreso al plan de estudio.

De las declaraciones de los deponentes se logran advertir detalles propios de la actividad contratada de impartir formación, pero no hacen referencia a la forma como se le imponían órdenes al actor, adicionales a las previstas en los objetos contractuales. 34 Nótese como, a manera de ejemplo, en el año 2000 llego a prestar servicios en más de 4 instituciones de forma simultánea. 41 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Así pues, el señor Silvio Alberto Galindo Parra en su declaración indicó que la oficina de la coordinación académica era la encargada de concertar la formación y por ende de planear y organizar los programas que se le asignaban a los instructores; que por ser contratista del Sena el demandante debía informar su no asistencia a clases para que la oficina de coordinación tomara las medidas necesarias para cubrir los grupos que el instructor no pudiera atender; que no pedía permiso, simplemente tenía que informar dicha circunstancia; que el Sena en el desarrollo de los procesos de formación cuenta con planes y programas de acceso libre, tanto para los instructores como para aprendices, y que para el área de mercadeo no existían cartillas o documentos similares para el desarrollo de las acciones de formación. El señor Manuel Henry Garavito Flórez en su testimonio solo señaló que el señor Heder como instructor ejercía labores misionales de la entidad, cumplía órdenes, estaba bajo la coordinación de mercadeo, cumplía con una programación y un horario asignado por dicha coordinación, pero no hizo énfasis en cómo se impartían esas instrucciones o en qué consistían.

Además, la afirmación de cumplimiento de un horario estricto pierde credibilidad por cuanto otros testigos afirmaron que la labor no siempre se cumplía diariamente e inclusive en algunos años el actor fungió como profesor de planta y catedrático de diferentes instituciones, lo cual evidencia que el accionante no tenía exclusividad al Sena y que en forma concomitante a las negociaciones contractuales tuvo otro tipo de vinculaciones con diferentes entidades, por lo que puede presumirse mayor flexibilidad en el manejo de su tiempo, así como se desvirtúa una subordinación por parte de la entidad demandada en ese aspecto.

Por su parte el señor José Armin Lozano Caviedes, de igual modo, respecto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar solamente señaló que algunas instancias superiores, además del coordinador académico, hacían recorridos periódicos por las aulas de clase verificando la asistencia y puntualidad de los instructores, y que era común que fuera un pedagogo para enterarse de 42 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala qué y cómo estaba siendo orientada la materia o la asignatura que el instructor tenía encomendada.

En igual sentido, el señor Nepomuceno Murillo Meléndez hizo énfasis en que el coordinador académico hacía monitoreo permanentemente a los instructores, y algunas veces se aparecía en los salones de clase para verificar el cumplimiento de la programación y de los protocolos académicos. Así las cosas, dichas afirmaciones resultan genéricas, pues en el plenario se encuentra acreditado que el actor no solo prestaba sus servicios en las instalaciones de la entidad, sino en empresas y otros lugares a los que no acudían los coordinadores académicos.

Así pues, de las pruebas testimoniales aportadas al dosier no puede colegirse que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por el Sena y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que se ejerció una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

Dicho de otro modo, la Sala no encontró en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad que permitan llegar a la convicción de que el accionante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. De suerte que no se pueda afirmar que el principio de coordinación se haya desbordado, pues las instrucciones impartidas en los contratos son propias de la sincronización de las actividades que realiza el contratante respecto de la necesidad de la entidad que originó su contratación; todo ello para la ejecución armónica de la obligación pactada bajo unas condiciones necesarias a efectos de tornarlo eficiente, como lo es, atender un programa académico acorde con la 43 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala filosofía institucional, reportar notas y acompañar a los aprendices, dentro del marco del objeto contratado.

Es decir, no se demostró que el demandante hubiese ejercido labores ajenas a aquellas por las cuales fue contratado, pues resulta evidente que las actividades desplegadas giran en torno ese objeto contractual o que se hubiera menoscabado su autonomía e independencia. De todos modos, para la Sala las actividades narradas por los deponentes y las observadas en algunas pruebas documentales (las planillas definitivas de entrega de notas y control de asistencia; los reportes individuales de evaluación o deserción; las fichas de caracterización; y los reportes fichas de matrícula) hacen parte de algunas de las obligaciones contractuales pactadas, a saber: • Presentar los reportes de notas de los alumnos y demás informes dentro de los plazos estipulados por el centro para tal efecto. • Coadyuvar en el proceso de ingreso e inducción de alumnos. • Rendir oportunamente los informes (planillas, reportes, formatos) requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de aprendizaje realizados por alumnos a quienes imparte Formación Profesional. • Participar en los comités de evaluación, asistir puntualmente a las clases programadas, colaborar activamente con las disposiciones sobre de aseo y orden de los salones de clase, y tener sentido de pertenencia con la institución. Así, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, tales como el horario, recibir instrucciones y tener que reportar informes, pero ello no configura necesariamente el elemento de subordinación, pues se hace indispensable tener certeza sobre la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que le impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento de su labor. 44 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Además, insiste la Sala que la actividad encomendada al contratista por parte de la entidad demandada se podía desarrollar con autonomía, por cuanto el señor Solórzano Zabala pudo ejercer, simultáneamente, su profesión al desarrollar encargos adicionales para instituciones de educación superior que lo vincularon como catedrático o profesor de planta.

En suma, no se demostró con suficiencia que el señor Solórzano Zabala estuviera sometido al ejercicio del ius variandi por parte de la entidad demandada, ni que sobre él se ejerciera el poder disciplinario que evidenciara la ejecución de su labor sin la autonomía propia de la relación contractual. Resta recordar que esta Subsección ha señalado que «la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA».35 Finalmente, hace énfasis la Sala en que aunque existió una relación contractual entre las partes por aproximadamente 13 años, durante el referido período no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, indicio propio de las relaciones laborales, razón por que la temporalidad, en este caso, no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, esta Sala, a diferencia de lo expuesto por el a quo, no encuentra plenamente acreditado el elemento esencial de una relación laboral encubierta o subyacente entre la parte demandante y el Sena, esto es, la subordinación o dependencia continuada. En consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser revocada. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado 18001 23 33 000 2016 00214 01 (0008-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 45 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Como consecuencia de lo anterior, y en tanto que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, la Sala se relevará del análisis de los argumentos expuestos en el escrito de apelación de la parte demandante. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no se demostró que entre la parte demandante y la demandada existiera una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

La Sala no condenará en costas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, comoquiera que no se evidenció una conducta encaminada a obstruir el presente trámite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 27 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso instaurado por el señor Heder Iván Solórzano Zabala en contra de Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

En consecuencia, se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. 46 Radicado: 25000-23-25-000-2010-00882-02 (4356-16) Demandante: Heder Iván Solórzano Zabala Tercero.- No condenar en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.