Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., Trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD RADICADO: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) DEMANDANTE: JAIRO BENJAMIN VILLEGAS ARBELÁEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE TRABAJO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA TEMA:
RESUELVE
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez, dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad y solicitud de medida cautelar. El señor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez promovió medio de control de nulidad simple contra la Nación-Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Al efecto, deprecó la nulidad Circular Conjunta 100-002 del 6 de febrero de 2019, expedida por la Ministra de Trabajo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el siguiente aparte que traza las competencias de las mesas individuales o singulares: Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En las mesas individuales únicamente se podrán negociar las condiciones del empleo materia de capacitación y bienestar social e incentivos.
Bajo ninguna circunstancia se podrán acordar temas salariales y prestacionales, o de revisión de plantas de persona l, materias de competencia de la mesa nacional. Como presupuestos fácticos, el demandante expuso que el aparte transcrito está en contravía de lo señalado, en especial, en el artículo 2.2.2.4.4 del Decreto Único Reglamentario 1072 de l 26 de mayo de 2015, así: Artículo 2.2.2.4.4.
Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4.
La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria. En las mesas individuales únicamente se podrán negociar las condiciones del empleo materia de capacitación y bienestar social e incentivos. Bajo ninguna circunstancia se podrán acordar temas salariales y prestacionales, o de revisión de plantas de personal, materias de competencia de la mesa nacional.
Explicó que en la formación de la Circular Conjunta 100-002 de 2019 se transgredió el debido proceso al limitar la participación sindical en las mesas individuales o singulares, lo cual desconoce Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el bloque de constitucional integrado por los artículos 87, 98, 151 y 154 de la OIT, 39 y 55 de la Carta y 2.2.2.4.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015.
Aclaró que la noción de planta de personal expresa «todos los aspectos más importantes de las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo” que es la materia u objeto de la negociación colectiva (salarios y prestaciones), según el bloque de constitucional [ ]» Que en las exclusiones «de la negociación colectiva determinadas en el artículo 2.2.2.4.4 del DUR 1071/15 NO se menciona siquiera las palabras “plantas de personal”, ni “temas salariales o prestacionales”; por tanto, el intérprete no puede crear o derivar o suponer o deducir excepciones, las que por su carácter exceptivo o restrictivo debe ser expresas y típicas» Destacó que la mesa nacional a que alude el aparte acusado no existe, ni tiene competencia para reformar las plantas de personal, ya que ello depende de cada entidad u organismo, mediante un procedimiento administrativo complejo. 1.2.
Pronunciamiento de las entidades demandadas. 1.2.1. Departamento Administrativo de la Función Pública. El apoderado de la aludida entidad señaló que la Circular Conjunta 100-002 del 6 de febrero de 2019 no es pasible de control jurisdiccional, por cuanto solo imparte «instrucciones para la correcta aplicación del Decreto 1072 de 2015».
Que este tipo de actos no produce efectos jurídicos externos, ya que se limitan a (i) brindar una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa; (ii) reproducir el contenido de otras normas o decisiones y (iii) impartir instrucciones. Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que la Circular Conjunta 100-002 de 2019 no vulnera los artículos 2.2.2.4.4. y 2.2.2.4.6. del Decreto 1072 de 2015, por cuanto replica y confirma la obligatoria aplicación de estos últimos.
Tampoco desconoce las previsiones que, según el demandante, conforman el bloque de constitucional del derecho de asociación sindical y de negociación colectiva, en la medida en que no alude a ellas. Que, en todo caso, «en la mesa individual (singular o de contenido particular) no están llamadas a discutirse temáticas propias de las autoridades nacionales, como son el incremento salarial, reconocimiento de primas, bonificaciones, seguros, revisión de las plantas de personal, iniciativas de ratificar convenios internacionales relacionados con condiciones laborales, revisión de regímenes laborales y, en general, competencias directas del Presidente de la República o de iniciativa gubernamental, pues la participación de tales autoridades nacionales en este escenario es meramente facultativa.
Sin embargo, ello no implica la violación de derecho constitucional, laboral o de negociación colectiva de ninguno de los miembros de los sindicatos, en la medida en que, como quedó explicado, las asociaciones de empleados de las distintas entidades públicas participan en unidad de pliego en la mesa nacional (general o de contenido común) a través de las federaciones o confederaciones a las cuales se encuentran afiliados». 1.2.2.
Nación – Ministerio de Trabajo La apoderada de la cartera ministerial indicó que la Circular Conjunta 100-002 del 6 de febrero de 2019 «se contrae a establecer una forma o método ordenado para la realización de las negociaciones sobre aspectos como los salarios y las prestaciones». Lo anterior, con el fin de evitar duplicidad y atender que hay procedimientos para la consecución de apropiaciones presupuestales.
Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 II. CONSIDERACIONES Para resolver las solicitudes antes expuestas, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones. 2.1 Problemas jurídicos Se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Las circulares contienen actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción y, por tanto, son susceptibles de suspensión provisional? 2. ¿El aparte cuestionado de la Circular Conjunta 100-002 de 2019 transgredió el debido proceso al limitar la participación sindical en las mesas individuales o singulares, lo cual desconoce el bloque de constitucional integrado por los artículos 87, 98, 151 y 154 de la OIT, 39 y 55 de la Carta y, 2.2.2.4.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015? Para tal efecto se analizarán los siguientes temas: (i) las medidas cautelares, (ii) los requisitos para el decreto de medidas cautelares, (iii) la posibilidad de demandar las circulares expedidas por las autoridades públicas;
(iv) breve reseña normativa y jurisprudencial y (v) el estudio en vía de solicitud de suspensión provisional del aparte acusado. 2.2 De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 2.3 Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci ón de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 2.4 Posibilidad de demandar las circulares expedidas por las autoridades públicas El artículo 137 (inciso 3º) del CPACA prevé que a través del medio de control de nulidad «[ ] puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.» Esta Corporación ha precisado que las circulares son pasibles de ser enjuiciadas ante la jurisdicción en cuanto revistan el carácter de actos administrativos, entendidos éstos como la manifestación de la voluntad de la administración, destinada a producir efectos 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001 -03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 jurídicos, en cuanto crean, suprimen o modifican una situación jurídica.
Sin embargo, cuando se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o brindan orientaciones o instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no son susceptibles de control judicial. 2 En el presente asunto, la circular conjunta demandada es susceptible del medio de control de nulidad, en la medida en que fija, dentro del «Pacto por el Trabajo Decente», los lineamientos normativos, temporales y de organización para el proceso de negociación con las organizaciones sindicales de empleados públicos que iniciará en el año 2019, el cual se debe adelantar atendiendo (i) el procedimiento establecido en el Decreto 1072 de 2015;
(ii) las competencias del Presidente de la Republica y de las demás autoridades comprometidas; (iii) los principios de previsión y provisión presupuestal consagrados en la ley, ordenanza o acuerdo, (iv) una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública, (v) dos ámbitos: uno general o de contenido común que se adelantará en la mesa nacional «con efectos para todos los empleados públicos» y, otro, singular «o de contenido particular por entidad o por distrito, departamento o municipio y una o varias organizaciones sindicales.», (vi) una fecha límite -28 de febrero de 2019- para presentar los pliegos unificados de peticiones, con los cuales se conformarán los equipos negociadores, (vii) el establecimiento de una secretaria técnica y un calendario y (viii) la asignación de unas 2 En el mismo sentido ver sentencias de 20 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 1575-2012, Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, Expediente: 8487;
Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, Expediente 00285, C.P. Doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, Expediente: 5236. C.P. Do ctor Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, Expediente 5064. C. P. Doctor: Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, Expediente: 5410 y de 1.º de febrero de 2001, Expediente 6375, ambas con ponencia de la Consejera Olga Inés Navarrete Barrero.
Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 facultades, las cuales, en lo pertinente, están condensadas en el acápite acusado. Conforme a lo expuesto, la Circular Conjunta 100-002 de 2019 es un acto administrativo y, por tal razón, es pasible de ser (i) enjuiciado a través del medio de control de nulidad y (ii) objeto de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. 2.5 Breve reseña normativa y jurisprudencial El Convenio 151 de la OIT consagra de manera general los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-377 de 1998, declaró exequible ese instrumento y la Ley 411 del 5 de noviembre de 1997 que lo aprobó en la legislación interna. Para reglamentar la aludida ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 160 del 5 de febrero 2014, el cual se incorporó al Decreto Único Reglamentario 1072 del 26 de mayo de 2015 del sector trabajo.
Esta última previsión, en los artículos 2.2.2.4.1 a 2.2.2.4.15, regula en la actualidad las negociaciones colectivas entre entidades o autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos. En términos generales los referenciados artículos desarrollan lo siguiente: (i) 2.2.2.4.1 ámbito de aplicación: a todos los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, salvo algunas excepciones 3;
(ii) 2.2.2.4.2 reglas de aplicación: el respeto «de la competencia constitucional y legal 3 «1. Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; 2.
Los trabajadores oficiales; 3. Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congres o corporaciones territoriales, y, 4. El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. » Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 atribuida a las entidades y autoridades públicas» y del «presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo [ ]» y, la conformación de «una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.»;
(iii) 2.2.2.4.3 definiciones de: empleado público, condiciones de empleo, autoridades públicas competentes, organizaciones sindicales y negociación; (iv) 2.2.2.4.4 materias de negociación: «condiciones de empleo» y «relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo», con excepción de algunos temas 4;
(v) 2.2.2.4.5 partes en la negociación; (vi) 2.2.2.4.6 ámbitos de la negociación: el general o de contenido común y el singular o de contenido particular « por entidad o por distrito, departamento o municipio»; (vii) 2.2.2.4.7 condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación; (viii) 2.2.2.4.8 grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora;
(ix) 2.2.2.4.9 reglas de la negociación; (x) 2.2.2.4.10 términos y etapas de la negociación; (xi) 2.2.2.4.11 actas, (xii) 2.2.2.4.12 acuerdo colectivo; (xiii) 2.2.2.4.13 cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo; (xiv) 2.2.2.4.14 garantías durante la negociación y (xv) 2.2.2.4.15 capacitación. Concretamente, en el artículo 2.2.2.4.4 (parágrafos 1 y 2) del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 se indicó que (i) el tema de estructura orgánica e interna de las entidades no es objeto de negociación y (ii) en «materia salarial podrá haber concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin 4 «1.
La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5.
La potestad subordinante de la autoridad pública en la relació n legal y reglamentaria.» Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional.
En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.» Sobre lo último, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto del 22 de junio de 2016 5, precisó que en materia prestacional las entidades públicas no tienen la facultad de negociar o concertar, en los siguientes términos: De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que en materia prestacional las entidades públicas no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República Adicionalmente, es preciso señalar que en criterio de esta Dirección Jurídica, dentro del acuerdo laboral podrán tratarse aspectos relacionados con la flexibilización del horario de trabajo, siempre que se respete la jornada laboral de 44 horas a la semana y sin que se vea afectada la prestación del servicio; aspectos relacionados con el mejoramiento de las condiciones en el puesto de trabajo; propender por un ambiente laboral seguro; adopción de medidas encaminadas a promover y mantener el más alto grado de bienestar físico, mental y social de los empleados; adopción de programas de capacitación y estímulos, bienestar social e incentivos y los demás aspectos que contribuyan a mejorar las condiciones laborales de los empleados públicos.
Así las cosas, es viable concluir que no se considera viable que las entidades públicas dentro del acuerdo laboral pacten situacione s distintas a las contempladas en la norma y comprometan el presupuesto público en situaciones como las planteadas en su escrito; es decir, en el otorgamiento de un seguro de vida o un auxilio por muerte para sus empleados públicos.
También enfatizó que en materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales, así: 5 Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto d2l 22 de junio de 2016, radicado 20166000135811 Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Se considera procedente hacer énfasis en que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 5 del Decreto 1072 de 2015, señala que en materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; en ese orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, la entidad deberá contemplar el impacto presupuestal de sus acuerdos laborales antes de suscribirlos.
De manera general, este Departamento ha señalado que las entidades públicas podrán acordar con los sindicatos de empleados públicos asuntos como la remuneración establecida para los diferentes empleos, resaltando que para las entidades del nivel territorial se deberán tener en cuenta los niveles salariales máximos establecidos por el Gobierno Nacional, para lo cual se deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal y responder a la política macroeconómica del Estado.
Por su parte, en el artículo 2.2.2.4.6 (parágrafo) del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 se señaló que en «el ámbito general o de contenido común, la negociación se realizará con representantes de las Confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos y los representantes de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, de Planeación Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública y por las demás autoridades competentes en las materias objeto de negociación. En el ámbito singular o de contenido particular, la participación de las anteriores instancias será facultativa.» Por último, el artículo el artículo 2.2.2.4.7 (numeral 1º) del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 determinó que «[d]entro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, estas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.» Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Respecto de este último artículo, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 15 de mayo de 2017 6, luego de analizar los artículos 2, 39 y 55 de la Constitución Política, el Convenio 151 de la OIT y la sentencia C-377 de 1999, concluyó que corresponde «al Gobierno Nacional impulsar fórmulas que faciliten los acuerdos requeridos para la unificación del pliego y para la aplicación de las disposiciones reglamentarias en punto a la unificación de las comisiones negociadoras y asesoras, en el entendido de que no está facultado para suplir la voluntad de las organizaciones sindicales.».
Para ello debe: (a) «promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.»; (b) respetar la autonomía sindical; (c) atender las «competencias constitucionales y legales del Gobierno Nacional en las materias objeto de la negociación colectiva y el interés general que debe informar su ejercicio.» y (d) «evitar que la reglamentación de las medidas que fomenten la negociación colectiva se erija en obstáculo para la misma negociación.» 2.6 Estudio en vía de solicitud de suspensión provisional del aparte acusado En el asunto sub judice, el Gobierno Nacional, a través de la Circular Conjunta 100-002 de 2019 fijó, dentro del «Pacto por el Trabajo Decente», los lineamientos normativos, temporales y de organización para el proceso de negociación con las organizaciones sindicales de empleados públicos que inició en el año 2019, en los siguientes términos: CIRCULAR CONJUNTA No. 100-002-2019 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 15 de mayo de 2017, radicado 11001-03-06-000-2017-00078-00(2339), C.P. Germán Alberto Bula Escobar.
Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 PARA: SECRETARIOS GENERALES O QUIENES HAGAN SUS VECES EN LAS ENTIDADES DE LOS SECTORES CENTRAL Y DESCENTRALIZADO DE LA RAMA EJECUTIVA DE LOS ORDENES NACIONAL Y TERRITORIAL, RAMA JUDICIAL, RAMA LEGISLATIVA, ORGANOS AUTONOMOS, ORGANISMOS D E CONTROL Y ORGANIZACION ELECTORAL DE: MINISTRA DE TRABAJO Y DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION POBLICA ASUNTO: LINEAMIENTOS PARA EL PROCESO DE NEGOCIACION CON LAS ORGANIZACIONES SINDICALES DE EMPLEADOS POBLICOS FECHA: 06 DE FEBRERO DE 2019 El Gobierno nacional, las Organizaciones Sindicales y los empresarios, el 9 de octubre de 2018, suscribieron el Pacto por el Trabajo Decente, que tiene como propósitos incentivar la empleabilidad, promover el acceso a la protección social, velar p or el cumplimiento y respeto por los derechos de los trabajadores colombianos y fortalecer el dialogo social.
Uno de los componentes del Pacto es afianzar la concertación, el respeto por la actividad sindical y mantener buenas condiciones laborales y relac iones con los trabajadores al servicio del Estado en el marco de la legalidad y la responsabilidad fiscal. En desarrollo de este Pacto, el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales de empleados públicos iniciaran en el mes de marzo el proceso de negociación colectiva, para lo cual se imparten los siguientes lineamientos: -.
La negociación debe adelantarse siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 1072 de 2015. -. Los negociadores de las entidades y organismos deben respetar el marco de las competencias del Presidente de la Republica y de las demás autoridades comprometidas en los temas materia de negociación, a efecto de no desbordarlas. 2 -.
Para la suscripción de los acuerdos con incidencia presupuestal se deberán respetar los principios de previsión y provisión presupuestal consagrados en la ley, ordenanza o acuerdo, el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estad o, su sostenibilidad y estabilidad fiscal. -. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.
En caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, se deben Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 propiciar condiciones con el fin de que se integren sus solicitudes y concurran en unidad de pliego. -.
La negociación se desarrolla en dos ámbitos 3: el general o de contenido común que se adelanta en la Mesa Nacional, en la cual el Gobierno está representado por los ministerios de Hacienda y Crédito Publica, del Trabajo, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Nacional de Planeación, con efectos para todos los empleados públicos; y el singular o de contenido particular por entidad o por distrito, departamento o municipio y una o varias organizaciones sindicales. -.
Las organizaciones sindicales tienen plazo hasta el 28 de febrero para presentar los pliegos unificados de peticiones ante el Gobierno Nacional o ante las respectivas entidades, de los cuales deberá depositarse una copia en el Ministerio del Trabajo e indicar la fecha de la asamblea sindical y los nombres de los negociadores designados. -.
Una vez recibidos los pliegos unificados, los empleadores públicos deben conformar los equipos negociadores, pr eparar los espacios físicos y la logística e instalar las mesas que permitan iniciar la etapa de negociación. -. Tanto en la Mesa Nacional como en las Mesas Individuales las entidades deben hacer un balance de cumplimiento de los acuerdos pactados y propiciar el cumplimiento de los compromisos pendientes. -.
Para el desarrollo de la negociación deben definirse aspectos como la secretaria técnica, responsabilidad en la elaboración y custodia de las actas, días en los cuales se adelantara la negociación, tiempos de intervención en las sesiones y de revisión de las peticiones presentadas en los pliegos. -. En la Mesa Nacional se discuten, entre otros, temas relacionados con el incremento salarial, reconocimiento de primas, bonificaciones, seguros, revisión de las plantas de personal, iniciativas de ratificar convenios internacionales relacionados con condiciones laborales, revisión de regímenes laborales y, en general, competencias directas del Presidente de la República o de iniciativa gubernamental. -.
En las Mesas Individuales únicamente se podrán negociar las condiciones de empleo en materia de capacitación y bienestar social e incentivos. Bajo ninguna circunstancia se podrán acordar temas salariales o prestacionales, o de revisión de las plantas de personal, materias de competencia de la mesa nacional. Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 No son objeto de negociación las prestaciones sociales, la estructura del Estado, las competencias de dirección, administración y fiscalización, el mérito como presupuesto para el ingreso a la carrera administrativa, la potestad disciplinaria y el ejercicio de las facultades de las autoridades públicas dadas por constitución, ley o reglamento.
Los incrementos salariales que negocien las autoridades territoriales, en el marco de sus competencias, debe rán sujetarse a los límites fijados por el Gobierno Nacional (negrita con subrayas fuera del texto, corresponde al aparte acusado). El demandante afirma que el aparte que arriba se destaca transgrede el debido proceso al limitar la participación sindical en las mesas individuales, lo cual desconoce los artículos 87, 98, 151 y 154 de la OIT, 39 y 55 de la Carta y 2.2.2.4.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015.
Encuentra la Sala que el hecho de que se hubiera fijado en el aparte acusado que las mesas individuales solo «podrán negociar las condiciones de empleo en materia de capacitación y bienestar social e incentivos.», ello en manera alguna contraviene las previsiones de los artículos 2.2.2.4.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, por cuanto estos, de forma general, replican 7 las materias (condiciones de empleo) y los ámbitos de concertación, sin asignar en el general o en el particular precisos temas a abordar.
Ahora bien, si se analizan en conjunto las previsiones del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, resulta claro que, especialmente, en el proceso de negociación y concertación en material salarial se debe consultar las posibilidades fiscales y presupuestales y atender que a nivel territorial se respetarán los límites previamente fijados (artículo 2.2.2.4.4-parágrafo), lo cual ocurre en la mesa nacional, espacio en el que (i) participan el 7 Del Decreto 160 de 2014.
Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Presidente se la República, los Ministros de Trabajo y Hacienda y Crédito Público, los Directores del Departamento Nacional de Planeación y Departamento Administrativo de la Función Pública y las demás autoridades competentes y necesarias para regular la materia (artículo 2.2.2.4.6-parágrafo) y (d) se puede generar un solo acuerdo de contenido común (artículos 2.2.2.4.2 y 2.2.2.4.6- parágrafo).
Situación que no ocurre en el ámbito singular o particular, por cuanto la participación de las anteriores instancias es facultativa y, en esa medida, (a) adelantar la consulta de las posibilidades fiscales y presupuestales que requiere una modificación salarial y (b) respetar la competencia constitucional y legal atribuida en ese tema (artículo 2.2.2.4.6-parágrafo), se restringe.
De ahí que limitar a las mesas individuales a negociar las condiciones del empleo relativas a la capacitación, el bienestar social y los incentivos, es algo que se puede concretar en la práctica, sin invadir competencias y transgredir el contexto normativo atrás referenciado. Lo anterior, está en sintonía con el concepto atrás aludido del 22 de junio de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando señaló: Adicionalmente, es preciso señalar que en cr iterio de esta Dirección Jurídica, dentro del acuerdo laboral podrán tratarse aspectos relacionados con la flexibilización del horario de trabajo, siempre que se respete la jornada laboral de 44 horas a la semana y sin que se vea afectada la prestación del servicio; aspectos relacionados con el mejoramiento de las condiciones en el puesto de trabajo; propender por un ambiente laboral seguro; adopción de medidas encaminadas a promover y mantener el más alto grado de bienestar físico, mental y social de los empleados; adopción de programas de capacitación y estímulos, bienestar social e incentivos y los demás aspectos que contribuyan a mejorar las condiciones laborales de los empleados públicos.
Por último, resulta pertinente enfatizar que las entidades públicas no tienen la facultad de negociar o concertar temas relativos a la estructura orgánica e interna de sus entidades y las prestaciones Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 sociales (artículo 2.2.2.4.4 -parágrafos 1 y 2) del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, por cuanto son atribuciones expresas del ejecutivo.
Así las cosas, como la aludida limitación, contenida en el aparte acusado del Circular Conjunta 100-002 de 2019, esta acorde con la normativa inmediatamente superior, esto es, con el Decreto 160 de 2014, incorporado al Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, en esta etapa inicial del proceso no se observa la infracción que se alega, ni la vulneración del debido proceso por esa causa, máxime cuando las asociaciones de empleados de las distintas entidades públicas tienen garantizada la oportunidad de participar en unidad de pliego en la mesa nacional (general o de contenido común) a través de las federaciones o confederaciones a las cuales se encuentran afiliados.
Por otra parte, el demandante hizo referencia a los artículos 87, 98, 151 y 154 de la OIT y 39 y 55 de la Carta; sin embargo, no brindó las razones por las cuales, en su criterio, el aparte cuestionado desconoce esas normas. En las condiciones descritas, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por el actor.
En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por por el señor Jairo Benjamin Villegas Arbeláez.
SEGUNDO: RECONOCER a la abogada Constanza Duarte Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía N° 52.866.443 y tarjeta profesional Nº 170.800 del C.S de la J, como apoderada de Solicitud de medida cautelar Radicación: 11001 03 25 000 2019 00884 00 (6370-2019) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 la Nación-Ministerio de Trabajo, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido en el índice 17 de Samai.
TERCERO: RECONOCER a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno identificado con cédula de ciudadanía N° 1.013.607.950 y tarjeta profesional Nº 273.576 del C.S de la J, como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro del proceso de la referencia, en los términos de la sustitución-poder conferida en el índice 22 de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado