Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 13001-23-33-000-2013-00652-03 (68833) Demandante: Alvis Yepes S.A.S. Demandados: Agencia Nacional de Infraestructura y Autopistas del Sol S.A. Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata A pesar de que la sentencia confirma la condena contra la ANI, porque considerara que es responsable a título de daño especial, en el estudio de la responsabilidad de la sociedad concesionaria se revoca la decisión de primera instancia con fundamento en que se acreditó que su actuación en la construcción del peaje (que afectó patrimonialmente a la parte actora), estuvo ajustada a lo previsto en el contrato de concesión. En relación con su comportamiento, la Sentencia no estudió conceptualmente la posibilidad de que pudiera responder, o no, a título de daño especial, y lo que da a entender (pues se echa de menos una justificación expresa en ese sentido) es que esa posibilidad queda excluida cuando no haya prueba de un comportamiento culposo.

Es sobre ello que recae mi aclaración. ¿El daño especial es un criterio de atribución de responsabilidad predicable únicamente de entidades Estatales?; y si la respuesta es afirmativa ¿por qué? Tales aspectos no fueron materia de discusión por parte de la Sala. Sin embargo, el sentido de la decisión y la argumentación de la sentencia, sugieren que dicha responsabilidad queda excluida en relación con los particulares, incluso si de ellos se puede predicar el ejercicio de típicas funciones administrativas, cuando se comprueba la ausencia de una falta o culpa del concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, aspecto que, a mi juicio, no podría ser la nota definitoria que excluya su responsabilidad por daño especial,; por supuesto que esta figura presupone, precisamente, que el daño tiene como causa una actuación legítima, para el caso: que el concesionario ajustó su comportamiento a la ley contractual.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado