CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01474-01 (62050) Actor: JAIME EMILIO SALAZAR ZULUAGA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: La confección de las exigencias del pliego deben ser claras.
Interpretación final por parte del juez. Las sanciones contractuales pueden limitar la participación de los proponentes, pero en los estrictos términos de la ley. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se aceptó un impedimento, se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas al demandante.
I. SÍNTESIS DEL CASO En el presente asunto se pretende que se anule la resolución n.° 18 del 26 de febrero de 2013, por medio del cual la Secretaría de la Inclusión Social y Familia del municipio de Medellín adjudicó la licitación pública n.° 0070004950 de 2012. En consecuencia, solicita el reconocimiento de los perjuicios causados.
II.
ANTECEDENTES A. La demanda 1. El 5 de agosto de 2013 (fl. 24, c. ppal, 1ª instancia), el señor Jaime Emilio Salazar Zuluaga, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó 2 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos la nulidad de la resolución referida en la síntesis del asunto.
De esta manera, se formularon las siguientes pretensiones (fls. 5 y 6, c. ppal, 1ª instancia): 1. Pretensiones principal 1.1. Primera pretensión Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 18 dictada el día 26 de febrero de 2013 por el Secretario de Inclusión Social y Familia del municipio de Medellín, en calidad de delegado del Alcalde Municipal, por medio de la cual se adjudica la licitación pública n.° 0070004950 de 2012, en la parte que corresponde a la adjudicación del ítem n.°4 de dicha licitación, cuyo objeto consiste en la prestación de servicios para la atención alimentaria a la población escolar. 1.2.
Segunda pretensión v Que como consecuencia de la declaración judicial de nulidad que se pide en el numeral inmediatamente anterior, siempre con respeto demando que se ordene el restablecimiento del derecho del actor y, con base en ello, que se condene a la entidad pública demandada a pagar a favor del demandante la cantidad de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000) moneda corriente, cantidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado el contrato correspondiente al ítem n.° 4 de la licitación pública n.° 0070004950 de 2012 y que corresponde al valor de la utilidad que habría obtenido de haber celebrado y ejecutado dicho contrato. 1.3.
Tercera pretensión Que las sumas que a título de condena se ordene pagar a favor del demandante que sean tomadas en su origen, se ajusten en los términos de lo dispuesto por la norma del artículo 187 del CPACA. 1.4. Cuarta pretensión Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia a título de condena a favor del demandante se reconozcan intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo definitivo (art. 192 CPACA). 1.5.
Quinta pretensión Que se condene en costas a la demandada. 2. Pretensión subsidiaria En subsidio de la pretensión contenido en el numeral 1.2. precedente, solicito que como consecuencia de la declaración judicial de nulidad que se pide en el numeral 2.1. (sic) de este mismo acápite se ordene el restablecimiento del derecho del actor y, con base en ello, que se condene a la entidad pública demandada a pagar a favor del demandante la cantidad que se establezca en el proceso por concepto del valor de la utilidad que habría obtenido el demandante en caso de habérsele adjudicado y, por ende, de haber ejecutado el contrato correspondiente al ítem n.° 4 de la licitación pública n.° 0070004950 de 2012, es decir, el valor correspondiente a la utilidad que habría obtenido de haber celebrado y ejecutado dicho contrato y que dejó de percibir. 3 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 2.
En los hechos (fls. 6 a 11, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló que el 21 de enero de 2013, mediante resolución n.° 001, el municipio de Medellín abrió la licitación pública n.° 0070004950, con el fin de prestar servicios alimentarios para la población escolar. 2.1. El accionante, como persona natural, se presentó para el ítem n.° 4, en la modalidad de propuesta opcional.
A los proponentes se les dio la oportunidad de presentarse con una oferta básica para un sólo ítem y, como opcional, para otro, es decir, que como máximo podían hacer dos ofrecimientos. 2.2. Frente al informe de evaluación publicado entre el 18 y 22 de febrero de 2013, el actor presentó observaciones en relación con la propuesta de la unión temporal Alimenta Medellín 2013, para el ítem n.° 4, toda vez que no cumplió con los siguientes requisitos habilitantes: (i) no precisó cuál era su propuesta básica ni la opcional, lo cual contrariaba lo exigido en el numeral 1º del pliego, información general;
(ii) tampoco cumplió el requisito de capacidad organizacional, numeral 1.3., requerimientos técnicos, toda vez que no propuso un jefe de proceso o de calidad, con el perfil profesional exigido; (iii) la experiencia, numeral 2º, en la medida en que el valor de los contratos aportados suman un total de $10.390.523.356,10, mientras que lo exigido fue $10.949.404.317;
(iv) no cumplió con el numeral 5º, que imponía presentar una empresa titular y otra segunda opción, en caso de alta demanda del servicio, encargada de los equipos de frío, estufas y licuadoras de los establecimientos educativos, y la unión temporal se limitó a presentar al establecimiento de comercio denominado AG Refrigeración, Motores y Bobinados, que no realizaba mantenimientos correctivos ni preventivos de estufas de gas. 2.3.
El 25 de febrero de 2013, el comité evaluador de la demandada recomendó mantener las valoraciones y puntajes, en los informes arriba referidos. 2.4. El 26 de febrero siguiente, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación. La demandada despachó en forma negativa las observaciones de la parte actora, ante lo cual esta última presentó réplica, la que fue resuelta en el mismo sentido.
En consecuencia, mediante resolución n.° 18, se le adjudicó el ítem n.° 4 a la unión temporal Alimenta Medellín 2013. La notificación se surtió en la misma fecha. 3. Como concepto de la violación (fls. 11 a 21, c. ppal, 1ª instancia), alegó el incumplimiento de los requisitos habilitantes de la oferta elegida, lo que a su vez 4 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos comportaba la infracción de normas superiores y la expedición irregular de la adjudicación, así: 3.1.
La ausencia de multas y/o sanciones. En el numeral 2º del pliego se impuso la obligación de certificar, bajo la gravedad de juramento, la ausencia de multas y/o sanciones en el periodo de dos años anteriores al cierre de la licitación. La sociedad Ferry Services Ltda., integrante de la unión temporal adjudicataria, certificó que fue sancionada por el municipio de Medellín en dicho lapso y, por lo tanto, debió ser descalificada. 3.2.
El incumplimiento de la experiencia exigida. Con los documentos aportados, el proponente elegido tan sólo acreditó contratos por valor de $5.727.472.973,73, de acuerdo con la participación por cada integrante de la unión temporal, mientras que la exigida en el pliego fue de $10.949.404.317. 3.3. Contradicción entre los documentos de la oferta.
En este punto señaló que se consignaron valores diferentes frente al contrato n.° 634 de 2011. En efecto, el municipio de Arauca, como contratante, certificó un valor de $1.005.331.150, mientras que en el RUP de la propuesta adjudicataria se consignó que era por 6.702.380 SMMLV. Dicha inconsistencia daba lugar al rechazo, tal como lo disponía el pliego. 3.4.
No acreditar la empresa encargada del mantenimiento de las estufas. La unión temporal se limitó a presentar al establecimiento de comercio denominado AG Refrigeración, Motores y Bobinados, que no realiza mantenimientos correctivos ni preventivos de estufas de gas. 3.5. Falsa motivación. En los numerales 7 y 9 del acto de adjudicación se dijo que el 25 de febrero de 2013 se analizaron todas las propuestas y evaluaciones; sin embargo, los plazos para la subsanación corrieron hasta el 26 siguiente, tanto que ese mismo día un proponente presentó los documentos solicitados.
En consecuencia, era imposible el estudio de todas las propuestas, como quiera que aún se estaban aportando documentos. 3.6. Violación al principio de igualdad. En tal dirección, se adujo (fl. 21, c. ppal, 1ª instancia): 5 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos En efecto, para establecer el cumplimiento del mencionado requisito habilitante [se refiere al de experiencia acreditada] para el proponente UNIÓN TEMPORAL GENERACIÓN COLOMBIA 2013, que aplicó para los ítems 1 y 2, con propuestas básica y opcional, respectivamente, se tuvo en cuenta el presupuesto oficial de los dos (2) ítems para los cuales presentó oferta -su sumatoria-, aplicando así la regla expresa y explícita contenida en el numeral 2 del pliego de condiciones; en cambio, para establecer el incumplimiento del requisito habilitante en cuestión para el proponente UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA MEDELLÍN 2013, que aplicó para los ítems 4 y 2, con propuesta básica y opcional, respectivamente, sólo se tuvo en cuenta el presupuesto oficial del ítem n.° 4, es decir, no se consideró el valor del presupuesto oficial del ítem n.° 2 y, de esta forma, se habilitó al proponente.
B. El trámite relevante 4. El 15 de agosto de 2013, el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín remitió el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a la cuantía del asunto (fls. 457 y rev., c. ppal, 1ª instancia). 5. El 30 de septiembre siguiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda, inadmitió la demanda para que se acompañaran las copias y anexos correspondientes, se prestara el juramento estimatorio de las pretensiones y se cancelara el arancel judicial (fls. 463 a 464, c. ppal, 1ª instancia). 6.
Una vez subsanada la demanda (fls. 467 a 472, c. ppal, 1ª instancia), el 1 de noviembre de 2013, el a quo la admitió, ordenó las notificaciones a las partes y al Ministerio Público y el correspondiente traslado a la contraparte y al último en mención. Igualmente, solicitó a la demandada que aportara la totalidad de antecedentes administrativos (fls. 473 y rev., c. ppal, 1ª instancia). 7.
El municipio de Medellín (fls. 1 a 7, c. ppal 2, 1ª instancia), en su contestación de la demanda, precisó que el proponente elegido sí indicó cuál era su propuesta básica y su opcional. Descartó que se hayan exigido perfiles específicos para el personal requerido. Afirmó que los dos eventos en que procedía la evaluación de las propuestas opcionales se concretaban en la inexistencia de una oferta básica para el respectivo ítem o que, de presentarse, no cumpliera con los requerimientos.
Ninguno de tales supuestos ocurrió, puesto que la elegida cumplió con lo exigido. 7.1. Sostuvo que el proponente favorecido, según su registro mercantil, realizaba los mantenimientos requeridos. Además, en el año inmediatamente anterior a la 6 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos licitación pública en estudio, el municipio canceló a AG Refrigeración, Motores y Bobinados servicios por la reparación de equipos de frío y a gas. 7.2.
Afirmó que en la audiencia se resolvieron todas las observaciones y, aunque la parte actora replicó, lo hizo por otros asuntos diferentes a los que puso de presente en dicha oportunidad. Afirmó que todas las propuestas fueron evaluadas bajo criterios de igualdad. Efectivamente, la evaluación de la propuesta de la unión temporal Generación Colombia 2013, se hizo con base en la sumatoria de los presupuestos oficiales de los ítems a los cuales se presentó, tal como lo imponía el pliego, cuando quiera que los proponentes participaran en varios ítems; sin embargo, frente al ítem 4 no se dio la misma situación porque los proponentes participaron en uno solo. 7.3.
Argumentó que el trámite conciliatorio se adelantó sin integrarse el contradictorio, toda vez que no se vinculó al proponente elegido, irregularidad que se reprodujo en el presente estadio. 7.4. Estimó que el hecho de tener una multa no era suficiente para inhabilitar al proponente favorecido, en tanto dicha consecuencia fue establecida por la ley pero cuando existieran dos multas y un incumplimiento, durante la misma vigencia fiscal, en los términos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. 7.5.
Sobre el particular, explicó que el proponente elegido participó en un solo ítem y no en dos, como lo afirmó la parte actora, toda vez que, aunque también se presentó para el ítem 2, lo hizo como opcional. Ahora, como en dicho ítem sí se presentó propuesta básica se descartó la opcional referida. Esto explica por qué para el ítem 4 no se sumaron los presupuestos para determinar la experiencia exigida.
Frente a este último requisito precisó que se evaluó con base en el RUP, cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada y, por lo tanto, se valoró en línea con los mandatos de la buena fe. 7.6. En cuanto a la falsa motivación, explicó que la respuesta del 26 de febrero de 2013, por parte de uno de los proponentes, fue extemporánea, toda vez que dicha oportunidad vencía el día anterior.
En consecuencia, para la referida fecha, cuando se hizo la adjudicación, el procedimiento estaba plenamente agotado. 7 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 7.7. Afirmó que actuó con plena observancia del pliego y, por lo tanto, se debía respetar la presunción de legalidad de la decisión atacada, la cual tampoco era revocable por prohibición expresa de la ley. 7.8.
Propuso como excepción previa (i) la ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que se debió demandar también el respectivo contrato para obtener la indemnización de perjuicios reclamada; (ii) la falta de integración del contradictorio, en tanto no se vinculó al proponente elegido; (iii) la inexistencia de la obligación, porque la propuesta básica cumplió lo exigido y, por consiguiente, no era necesario analizar la opcional de la parte actora, y (iv) la caducidad, toda vez que entre la adjudicación, aun sumando la solicitud de conciliación, y la presentación de la demanda transcurrieron más de 30 días. 8.
El 29 de mayo de 2014, el a quo convocó para el 26 de junio siguiente la realización de la audiencia inicial (fl. 397, c. ppal 2, 1ª instancia). 9. El 3 de junio de 2014 (fls. 400 a 405, c. ppal 2, 1ª instancia), la parte actora reformó la demanda para integrar el contradictorio y, en consecuencia, solicitó la vinculación de la unión temporal Alimenta Medellín 2013, adjudicataria del segmento de la licitación cuestionada.
En consecuencia, adicionó un hecho, pruebas y notificaciones, en punto de la cuestión referida. Lo anterior fue admitido mediante auto del 17 de marzo de 2015 (fl. 4516, c. ppal 2, 1ª instancia) 10. El 19 de junio siguiente, el a quo revocó el auto del 29 de mayo de 2014 y, en su lugar, dispuso integrar el contradictorio con las sociedades Ferry Services Ltda. y Petrocasinos S.A., integrantes de la unión temporal Alimenta Medellín 2013 (fls. 470 a 474, c. ppal 2, 1ª instancia). 11.
La sociedad Ferry Services Ltda. (fls. 465 a 4711, c. ppal 2, 1ª instancia) reiteró que las multas no generan inhabilidad para participar, salvo lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, lo cual no se cumplió en el presente evento. Compartió lo explicado por la entidad demandada, en el sentido de que no se debían sumar los presupuestos de los ítems, porque sólo participó en un ítem.
También insistió en la presunción de legalidad de la información consignada en el RUP, así como 1 Vale aclarar que, aunque se trata de una actuación posterior a la referida en el numeral 10, los folios que se citan no corresponden a dicho orden numérico, como quiera que hubo un error en la foliación, en la medida que después del folio 474, se siguió en la numeración con el 445, lo cual explica la inconsistencia expuesta. 8 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos en el hecho de que el municipio de Medellín le pagó a AG Refrigeración, Motores y Bobinados, servicios por equipos de frío y a gas. 12.
Pretrocasinos S.A. (fls. 493 a 505, c. ppal 2, 1ª instancia) afirmó que la adjudicataria cumplió con lo exigido en el pliego. Así, estimó que no eran necesarios perfiles específicos para el personal, ni la sumatoria de los presupuestos de los demás ítems, si se tiene en cuenta que sólo participaron en uno sólo de ellos. Tampoco se debían responder observaciones extemporáneas para adjudicar.
Las certificaciones se valoraron al amparo del principio de buena fe. Los mantenimientos fueron respaldados, tal como lo exigió el pliego. Finalmente, propuso como excepciones la ineptitud de la demanda, toda vez que la presunción de legalidad no fue enervada ni los perjuicios demostrados. La indebida escogencia del medio de control, en los mismos términos del municipio de Medellín, es decir, que debió demandarse también el contrato. 13.
El 11 de junio de 2015 (fls. 529 a 538, c. ppal 2, 1ª instancia), se llevó cabo la audiencia inicial, en la que, entre otros aspectos, el a quo descartó la caducidad, pues notificado el acto administrativo cuestionado el 26 de febrero de 2013, incluida la suspensión del trámite conciliatorio, la oportunidad para demandar vencía el 5 de agosto siguiente, día en el que ésta se presentó. 13.1.
También desestimó la ineptitud de la demanda y la indebida escogencia del medio de control, puesto que en vigencia del CPACA no es necesario demandar conjuntamente el acto previo y el contrato y, además, para la procedencia de la nulidad y restablecimiento, no se exige probar la ilegalidad ni los perjuicios. 13.2. Atendiendo a la vinculación del proponente adjudicatario y su participación dentro del proceso, negó la excepción de integración del contradictorio. 13.3.
Igualmente, consideró cumplidos los presupuestos procesales para demandar, entre otros, el trámite conciliatorio prejudicial. 13.4. Notificadas las anteriores decisiones, las partes se mostraron conformes. 13.5. Asimismo, precisó que el problema jurídico radica en definir la prosperidad de los ataques frente a la legalidad de la adjudicación y el consecuente reconocimiento de los perjuicios causados. 9 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 13.6.
Finalmente, resolvió sobre las pruebas y fijó la fecha para la respectiva audiencia, la cual se llevó a cabo el 28 de julio de 2015 (fls. 552 a 556, c. ppal 2, 1ª instancia). 14. El 20 de agosto siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que, con base en las pruebas, Petrocasinos S.A. y las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 920 a 949, c. ppal 2, 1ª instancia). 15.
Los demás sujetos guardaron silencio. C. La sentencia de primera instancia 16. En la sentencia del 12 de diciembre de 2017 (fls. 951 a 970, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo precisó que la exigencia del certificado de multas y/o sanciones se contraía al diligenciamiento y firma del formato correspondiente, pero de ninguna forma a la inexistencia de sanciones.
En todo caso, la multa reportada por la proponente tampoco constituía impedimento para participar, pues no se cumplían los presupuestos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. 16.1. Sostuvo que el proponente elegido se presentó para los ítems 2 y 4. En el primero, como propuesta opcional y, en el segundo, como básica. Explicó que, según el pliego, las propuestas opcionales solamente se considerarían en la medida de que no se presentaran ofrecimientos básicos o que los presentados no cumplieran con los requisitos.
Por tal razón, el ofrecimiento opcional del adjudicatorio no fue evaluado, comoquiera que hubo una propuesta básica que cumplía. Así tampoco se sumaron los presupuestos de los ítems referidos, como lo propuso la accionante, sino que, únicamente, se tuvo en cuenta el que se valoró y que fue el cumplido. Frente a la unión temporal Generación Colombia 2013, que también participó en dos ítems, en la misma forma descrita, aclaró que sí se evaluaron ambas propuestas y, por ende, la sumatoria del presupuesto se imponía, lo cual, para el a quo, descartaba cualquier violación al principio de igualdad. 16.2.
En punto de la disparidad de lo reportado por el municipio de Arauca y el RUP, frente al valor del contrato n.° 634 de 2011, señaló que, con base en las pruebas aportadas, la entidad territorial referida certificó que su monto fue por $1.005.331.150. Por su parte, Ferry Services Ltda., integrante de la unión temporal elegida, en su RUP, acápite de experiencia acreditada, registró que dicho contrato para el año 2011, cuando se terminó, equivalía a 1.881 SMMLV, es decir, la suma 10 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos de $1.007.463.600; sin embargo, en el RUP de la citada sociedad se consignó –en el aparte de reporte de información por las entidades estatales, contratados, adjudicados, en ejecución, ejecutados, multas y sanciones en firme durante los últimos cinco años– que el mismo contrato fue por 6.702.380 SMMLV. 16.3.
No obstante lo anterior, a juicio del a quo, se trató de información que obraba en diferentes partes del RUP y que revisada la correcta era conteste con lo ofrecido y consignado en dicho registro (fl. 967, c. ppal, 2ª instancia). 16.4. En cuanto al mantenimiento ofrecido por el adjudicatario, a través de AG Refrigeración, Motores y Bobinados, sostuvo que su actividad económica era el mantenimiento y reparación especializado de maquinaria y equipo, objeto social que, a diferencia de lo manifestado por la parte actora, cubría las estufas a gas y, por consiguiente, se tenía por cumplido el requisito que se echó de menos. Además, se aportaron unas facturas en las que AG Refrigeración, Motores y Bobinados cobraba servicios por cambio de quemadores y pintura de estufas. 16.5.
Revisadas las etapas surtidas en el proceso de selección, concluyó que no se recibieron respuestas por parte de los oferentes el 26 de febrero de 2013. Precisó que los considerandos 7 y 9 de la resolución de adjudicación –en el primero de los cuales se consignó que se recibieron documentos hasta el 26 del referido mes y año–, después de una lectura integral, se refieren, a pesar de su equivocada redacción, a la respuesta de una subsanación rendida el 13 de febrero de 2013, es decir, dentro de término, pero no al recibo de documentación en el mismo día de la adjudicación. 16.6.
En la forma expuesta, negó las pretensiones, además de condenar en costas a la parte actora2 D. El recurso de apelación 17. La accionante (fls. 980 a 989, c. ppal, 2ª instancia)3 insistió en los siguientes cargos: 17.1. La experiencia acreditada. Para el recurrente se debió verificar con la sumatoria de los presupuestos de los ítems en los que participó la propuesta 2 También se aceptó el impedimento manifestado por una de las magistradas del Tribunal a quo. 3 El recurso fue presentado el 18 de enero de 2018 (fl. 980, c. ppal, 2ª instancia). 11 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos elegida, es decir, los números 2 y 4.
Estimó que al tratarse de un requisito habilitante, se imponía cumplirse antes de la evaluación, so pena de suprimir dicho requisito. Por lo tanto, afirmó que el tribunal erró al considerar que dicha sumatoria procedía siempre que se evaluaran efectivamente las propuestas presentadas y, por consiguiente, como la opcional de la adjudicataria no lo fue, sólo presentó un ofrecimiento, esto es, un ítem, sobre el cual se debía verificar la experiencia. Con esta interpretación, sostuvo que se introdujo un elemento que la exigencia no contenía: la evaluación. 17.2.
Multas y sanciones. Respecto de este cargo adujo que el pliego lo que exigió fue que el futuro contratista no hubiera sido sancionado en contratos anteriores con el mismo objeto. Lo anterior debe interpretarse así, en consideración a los altos derechos en juego, como los de los niños que recibirían la alimentación. El proponente elegido no cumplió, por cuanto uno de sus integrantes fue sancionado. 17.3.
El mantenimiento de estufas. Precisó que AG Refrigeración, Motores y Bobinados no es una empresa, como lo afirmó el Tribunal, sino un establecimiento de comercio. Por su parte, lo exigido en el pliego fue el certificado de la Cámara de Comercio de las empresas relacionadas, en la que se verificara su objeto social, lo cual, sin duda, refería a una persona jurídica y no a una natural, que fue la que se presentó en la propuesta adjudicataria y, por lo tanto, no satisfizo este requisito.
Además, las facturas a las que refiere el a quo no tienen tal condición, sino la de simples cuentas de cobro dirigidas a uno de los integrantes de la unión temporal seleccionada, que no hicieron parte de la propuesta, por cuanto fueron aportadas en la audiencia de adjudicación de manera extemporánea. E. Trámite en segunda instancia 18.
Concedida la apelación por parte del a quo, a través del auto del 7 de febrero de 2018 (fl. 990, c. ppal, 2ª instancia), esta Corporación la admitió el 13 de agosto siguiente (fls. 997, c. ppal, 2ª instancia). 19. Después, mediante auto del 18 de octubre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 1000, c. ppal, 2ª instancia).
En dicho término, sólo Petrocasinos S.A. y el municipio de Medellín intervinieron para reiterar los argumentos de sus actuaciones (fls 1003 a 1016, c. ppal, 2ª instancia). III. CONSIDERACIONES 12 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos F. Jurisdicción, competencia y acción procedente 20.
Atendiendo a la naturaleza pública del municipio de Medellín, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en línea con el artículo 104 del CPACA. 21. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su naturaleza y cuantía4, en los términos del artículo 150 del CPACA. 22.
El medio de control es el procedente, toda vez que según el artículo 141 del CPACA, los actos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual, como el aquí demandado, se pueden cuestionar a través de la nulidad y restablecimiento del artículo 138 ejusdem, que fue el presentado. G. Legitimación en la causa 23.
Las partes están legitimadas. La actora porque es destinataria de los actos administrativos demandados, en la medida en que participó en el proceso selección cuestionado, así como los litisconsortes necesarios. La demandada, puesto que profirió los actos jurídicos en cuestión. H. Caducidad de la acción 24. Teniendo en cuenta que la resolución n.° 18 del 26 de febrero de 2013 fue notificada personalmente a la parte actora en esa misma fecha (fl. 31, c. ppal, 1ª instancia) y que el trámite conciliatorio se inició el 24 de junio de 2013 y finalizó el 1 de agosto siguiente (fl. 3, c. ppal, 1ª instancia), la demanda presentada el 5 de agosto de 2013 lo fue dentro de los cuatro meses de que trata el literal c) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA.
I. El alcance de las apelaciones y el plan para resolver el fondo 25. La Sala se centrará en sólo dos cargos de la apelación: la “experiencia acreditada” y las multas y sanciones, toda vez que satisfacen los requerimientos para su estudio de fondo; no ocurre lo mismo frente al argumento de la alzada 4 La cuantía se estimó en la suma de $256.002.671, equivalentes a la utilidad dejada de percibir (fl. 469, c. ppal, 1ª instancia). 13 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos relativo al cumplimiento del requisito habilitante del mantenimiento de las estufas a gas, comoquiera que determinar si el pliego exigía una persona jurídica o una natural para cumplir dicha exigencia, no fue un cuestionamiento original de la demanda. 26.
En efecto, el libelo introductorio se centró en que el establecimiento de comercio AG Refrigeración, Motores y Bobinados no realizaba mantenimientos correctivos ni preventivos de los referidos equipos, es decir, un cuestionamiento material y no subjetivo. Por su parte, el a quo recurrió a la expresión “objeto social” para tener por cumplido el mantenimiento en cuestión. Así, interpretó que era suficiente la actividad económica indicada en el certificado de la Cámara de Comercio de comercio AG Refrigeración, Motores y Bobinados, como “mantenimiento y reparación especializado de maquinaria y equipo”, para deducir que este realizaba las actividades requeridas. 27.
Como se observa, la alzada se centra en un aspecto meramente subjetivo –no material, como el propuesto al demandar, esto es, la realización de mantenimientos de estufas a gas–, cuestión que tuvo por superada la primera instancia, en tanto no fue demandada y, por ende, se limitó a determinar la realización efectiva de la actividad que se echó de menos por la actora, en la forma arriba indicada, sin tocar si el pliego exigía una persona natural o jurídica para el efecto. 28.
Con la precisión anterior, la Sala procede al estudio de los cargos así: J. Los cargos de la apelación de la demandada 29. La experiencia acreditada. Para el recurrente se debió verificar con la sumatoria de los presupuestos de los ítems en los que participó u ofertó la propuesta adjudicataria, es decir, los números 2 y 4, sin más condicionamientos.
El a quo, en la misma dirección de la demandada, consideró procedente esta sumatoria, siempre que la evaluación fuera efectiva, pero toda vez que la propuesta opcional que presentó la elegida en el ítem 2 no fue evaluada, se imponía tener en cuenta únicamente el propuesto del ítem 4. 30. Vale recordar que se trató de una licitación pública para el suministro de alimentos a la población escolar del municipio de Medellín. Se tenían ocho ítems, con diferentes valores cada uno y para unas zonas en particular.
A los proponentes se les ofreció la posibilidad de participar como máximo en una propuesta básica y 14 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos en otro ítem, pero como opcional, con la condición de que esta última sería evaluable, siempre que no existiera básica o, de existir, no cumpliera con los requisitos habilitantes.
Es decir, la opcional operaba como una forma de presentar otra propuesta, siempre que fuera en otro ítem distinto al de la básica y la imposibilidad de evaluar esta última, en los términos explicados. Tan es así que los requisitos habilitantes fueron establecidos de manera general y transversal, así como los mismos factores de evaluación, para todos los ítems y cualquier tipo de propuesta. 31.
Según el pliego (información general), los ítems 2 y 4, se referían (i) a desayuno y víveres (ii) y almuerzo y víveres, ambos para las zonas 2, 4, y 6, respectivamente. El valor del primero fue por la suma de $7.291.594.224 y el segundo por $3.657.810.093. Vale recordar que se podía ofrecer máximo una propuesta básica para los ítems y una opción de oferta por otro ítem, evaluable si no existía oferta básica para el respectivo ítem o, en caso de presentarse básicas, no cumplieran con la totalidad de los requisitos, sin más condiciones (fls. 210 y rev., c. ppal 2, 1ª instancia). 32.
Fue así como los proponentes ofrecieron de la siguiente forma en todos los ítems (fls. 310 y rev., c. ppal): TABLA n.° 1 33. De lo anterior se desprende que los proponentes que presentaron propuestas básicas en cada ítem, no lo hicieron de manera opcional para el mismo y viceversa, ÍTEMS PROPONENTES PROPUEST A BÁSICA PROPUESTA OPCIONAL 1 U.T. Generación Colombia 2013 NO SÍ 2 U.T. Generación Colombia 2013 SÍ NO U.T. Alimenta Medellín 2013 NO SÍ 3 Consorcio Gómez y Zuluaga 2013 SÍ NO 4 Corporación Hacia un Valle Solidario SI NO U.T. Alimenta Medellín 2013 SÍ NO Jaime Emilio Salazar NO SÍ 5 U.T. Nutriser EU SÍ NO Industria de Alimentos Servicial Antioquia S.A. SÍ NO 6 Industria de Alimentos Servicial Antioquia S.A. SÍ NO 7 Corporación Orientar SÍ NO Unión Temporal Acción Medellín NO SÍ Consorcio Gómez y Zuluaga 2013 NO SÍ 8 Unión Temporal Acción Medellín SÍ NO Jaime Emilio Salazar SÍ NO 15 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos es decir, que los que ofrecieron una opcional para un ítem, se abstuvieron de ofertar una básica para el mismo. 34.
Entre otras exigencias, frente a la evaluación de la propuesta opcional, se debía cumplir con la capacidad de contratación, “la cual se determinará teniendo en cuenta la adjudicación de la propuesta básica, así mismo deberá cumplir con la capacidad de contratación de la opcional de acuerdo al orden de prioridad que fije el proponente” (fl. 210 rev., c. ppal 2, 1ª instancia). 35.
El numeral 3º del pliego5 desarrolló las condiciones generales de participación, y de preparación y entrega de documentos. En el primero, sub numeral 3.6, experiencia, se dispuso que para acreditar la “probable y acreditada” se tomaría la información del RUP o, en su defecto, lo dispuesto en el numeral 1 de los artículos 6.2.2.2., 6.2.2.3. y 6.2.2.4 del Decreto 734 de 2012.
Igualmente, se señaló que el certificado de “experiencia acreditada” debía ser firmado por el contador público o revisor fiscal, así como la forma de evaluar dicho requisito en tratándose de personas jurídicas, uniones temporales y consorcios (fls. 215 rev. y 216, c. ppal 2, 1ª instancia). 36. En punto de la “experiencia acreditada”, como requisito habilitante6, general y transversal para todos los ítems, en el numeral 2º y 3.6, para lo que interesa al asunto, se exigió (fl. 212, c. ppal 2, 1ª instancia) -se cita in extenso dada su relevancia en el sub-lite: EXPERIENCIA ACREDITADA Formato diligenciado “SOPORTE DOCUMENTAL PARA LA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA” firmado por contador o revisor fiscal que dé cuenta de: ● Mínimo 2 y máximo cuatro (4) certificados (un certificado por contrato). ● El proponente deberá tener en cuenta que: mínimo dos (2) de estos certificados deben ser de experiencia específica. ● La sumatoria del valor de: dos, tres o cuatro certificados deben ser igual o superior al cien por ciento (100%) del presupuesto oficial asignado para el ítem o ítems a los cuales se oferta. ● Las certificaciones deberán ser expedidas por la entidad o empresa contratante (pública o privada) y con el lleno de requisitos que más adelante se señalan. ● En caso de haber suscrito contratos con entidades privadas, deberán adjuntar además de la certificación, copia del contrato y/o de las respectivas facturas. 5 Se inicia su estudio en este orden, pues aunque no aporta mayores elementos para el fondo del asunto, dan una visión integral de la regulación del requisito en cuestión. La discusión se centró en el numeral 2º, como se verá más adelante. 6 Así se tituló dicho numeral “REQUISITOS HABILITANTES Y DOCUMENTOS PARA SU VERIFICACIÓN” (fls. 212 a 215, c. ppal, 1ª instancia). 16 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos Las certificaciones aportadas deberán tener objeto similar al del presente proceso de contratación (experiencia similar y específica).
IMPORTANTE: Entiéndase por experiencia similar y específica al objeto de contratación lo relacionado en el siguiente cuadro, lo cual aplica para todos los ítems de contratación: ÍTEM EXPERIENCIA SIMILAR EXPERIENCIA ESPECÍFICA 1-2-3-4-5- 6-7-8 Servicio de alimentación a diferentes grupos poblacionales Servicio de alimentación en restaurantes escolares y/o programas de nutrición escolar IMPORTANTE: Solo se validará la experiencia que acredite certificado (sic) individual por cada contrato.
No es válida la sumatoria de varias contrataciones en un (1) sólo certificado. En aquellos casos en que el objeto del contrato tenga actividades adicionales a las aquí descritas como experiencia similar y específica, el respectivo certificado deberá señalar de manera expresa el porcentaje o valor que corresponde para cada ítem o componente con indicación precisa de su objeto que permita ponderarlo según la modalidad y componente que esté siendo verificado.
En el caso de certificados de contratos ejecutados o en ejecución bajo la modalidad de consorcio, unión temporal y otra forma de asociación, se tendrá en cuenta el valor correspondiente al porcentaje de participación que el proponente hubiere tenido en los mismos. La experiencia de cada uno de sus integrantes deberá ser certificada conforme a lo siguiente: El valor mínimo a acreditar en experiencia por integrante deberá ser igual o superior al veinte (20%) (sic) del valor de la propuesta presentada, pero la sumatoria de la experiencia acreditada por el consorcio, unión temporal y otra forma asociativa, deberá estar conforme a la regla general de experiencia mínima señalada en la parte inicial de este numeral, aplicable para cada ítem.
También se podrá aceptar la experiencia proveniente de ofertas mercantiles aceptadas, cuyo certificado se ajustará a lo descrito anteriormente. En caso de contratos celebrados con el municipio de Medellín, deberá incluirse la información de los mismos en el formato 4 “Resumen Certificados de Experiencia” y deberá ajustarse a lo allí solicitado con el fin de poder disponer de toda la información necesaria para la verificación y evaluación correspondiente, datos que en todo caso no podrán ser contrarios a la información que posee el municipio de Medellín. La Secretaría de Inclusión Social y Familia adscrita al municipio de Medellín, podrá verificar la idoneidad de las certificaciones aportadas.
(…) 3.6. EXPERIENCIA (…) Para la experiencia acreditada, los proponentes deberán aportar certificado suscrito por el contador público o revisor fiscal, según corresponda, diligenciando el formato anexo “SOPORTE DOCUMENTAL PARA LA ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA”, que dé cuenta del número de contratos ejecutados, relacionados con su actividad de clasificación (constructor, consultor o proveedor) y con el objeto del presente proceso de selección siempre y cuando sea necesario y se encuentre justificado en los estudios previos.
La experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuenta con más de tres (3) años de constituida, según 17 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos artículo 2.2.7 Decreto 734 de 2012.
La acumulación se hará en proporción de los socios en el capital de la persona jurídica. En el caso de los consorcio y uniones temporales, la experiencia habilitante será la sumatoria de las experiencias de los integrantes de manera proporcional a su participación en el mismo. No se podrá acumular a la vez, la experiencia de los socios y la de la persona jurídica cuando estos se asocien entre sí para presentar la propuesta (se destaca). 37.
Como se observa, la “experiencia acreditada” debía probarse con (i) dos o máximo cuatro certificados, uno por cada contrato; (ii) dos certificados debían ser de experiencia específica; (iii) la sumatoria del valor de los certificados (dos, tres o cuatro) debía ser igual o superior al 100% del presupuesto oficial asignado para el ítem o ítems a los cuales se ofertó;
(iv) las certificaciones expedidas por la persona, pública o privada, con el cumplimiento de los requisitos indicados en el pliego, y (v) en caso de que los contratos hubieran sido suscritos con entidades privadas, además de la certificación, con la copia del contrato y/o de las facturas. 38. Para los consorcios o uniones temporales u otra forma asociativa, la experiencia mínima por integrante debía ser igual o superior al 20% de la propuesta presentada, pero, además, se imponía la regla general, es decir, que los certificados correspondientes, en el número permitido, fueran iguales o superiores al presupuesto oficial “asignado para el ítem o ítems a los cuales se oferta”.
Igualmente, se tendría en cuenta “la sumatoria de las experiencias de los integrantes de manera proporcional a su participación en el mismo”. 39. Vale recordar que la unión temporal Alimenta Medellín 2013, que estaba conformada por las sociedades Ferry Services Ltda. y Petrocasinos S.A., para la “experiencia acreditada”, aportó la información que se resume así (fls. 183 a 191, c. ppal, 1ª instancia): TABLA n.° 2 Miembro de la UT Contrato N.° Contratante Valor Participació n Valor soportado Ferry Services Ltda. 200 de 2007 Departamen to de Arauca $5.566’704.000 100% $5.566’704.000 Ferry Services Ltda. 634 de 2011 Municipio de Arauca $1.005’331.150 95.4% $959.085.9 17 TOTAL $6.525’789.917 TABLA n.° 3 18 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos Miembro de la UT Contrato N.° Contratante Valor Participación Valor soport ado Petrocasinos S.A, MP-SEM- CS-002- 2010 Municipio de Piedecuesta $1.062’798.750 100% $1.062’ 798.750 Petrocasinos S.A. 016 de 2007 Municipio de Bucaramanga $2.801’934.689 100% $2.801’ 934.689 TOTAL $3.864’ 733.439 40.
De acuerdo con la información de las tablas n.°s 2 y 3, la sumatoria de las certificaciones de experiencia de la última columna era de $10.390’523.356. Se tomó sólo el porcentaje de participación efectivo de cada miembro de la unión temporal, comoquiera que el pliego, en su numeral 2, “experiencia acreditada”, dispuso que para los certificados de contratos en la modalidad, entre otros, de unión temporal, “se tendrá en cuenta el valor correspondiente al porcentaje de participación que el proponente hubiere tenido en los mismos” (fl. 212 rev., c. ppal 2, 1ª instancia). 41.
Además, en el numeral 3.6., el pliego precisó que la experiencia habilitante para dichas agrupaciones sería “la sumatoria de las experiencias de los integrantes de manera proporcional a su participación en el mismo” (fl. 216, c. ppal 2, 1ª instancia). Lo anterior se expresa de la siguiente forma: TABLA n.° 4 Miembro de la UT Participación en la UT (fl. 84, c. ppal, 1ª instancia) Valor soportado Valor para experiencia acreditada Ferry Services Ltda. 70% $6.525’789.917 $4.568’052.942 Petrocasinos S.A. 30% $3.864’733.439 $1.159’420.031,70 TOTAL $5.727’472.973,70 42.
Entonces, la adjudicataria, como “experiencia acreditada”, con base en las certificaciones de los contratos, demostró el equivalente a $5.727’472.973,70. La cuestión que sigue es determinar con qué se comparaba esta cifra, a saber: con la sumatoria de los presupuestos oficiales de los ítems ofertados o con el presupuesto oficial de cada ítem individualmente considerado. 43.
Al respecto, vale reiterar, que el numeral (iii), del supra n.° 37, se desprende que uno de los requisitos para determinar la “experiencia acreditada” y que es el que aquí genera discusión, consistía en que la sumatoria de los certificados de 19 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos experiencia, que eran mínimo dos o máximo cuatro contratos, debía ser igual o superior al 100% del presupuesto oficial asignado para el ítem o ítems ofertados. 44.
De dicha redacción se tiene un elemento indiscutible y es que los certificados de experiencia debían sumarse, en la forma que quedó explicada anteriormente por la Sala; sin embargo, alrededor de la cifra comparativa, que eran los presupuestos oficiales de cada ítem o ítems ofertados, se presentaron tres interpretaciones: 44.1. Para la actora se imponía la sumatoria de tales presupuestos si se presentaban varios ofrecimientos en diferentes ítems, con independencia de si se evaluaba la propuesta opcional ni ninguna otra condición. En esta dirección, como el proponente adjudicatario demostró una experiencia por $5.727’472.973,70, mientras que los presupuestos oficiales de los ítems que ofertó arrojaban un total de $10.949’404.3177, sería claro que no cumplió con el requisito en estudio. 44.2.
La demandada interpretó que el total de la experiencia de los certificados debía compararse de manera separada con el presupuesto oficial de cada ítem. En consecuencia, como el total de los documentos aportados por la elegida equivalía a $10.390’523.356 –es preciso señalar que no se descontó el porcentaje de participación de los integrantes de la unión temporal, como lo imponía el numeral 3.6 del pliego–, concluyó que cumplía, de manera separada, para los ítems 2 y 4, para los cuales se presentó (fl. 294, c. ppal 2, 1ª instancia). 44.3.
El a quo entendió que la sumatoria de los presupuestos oficiales estaba condicionada a la evaluación efectiva de la propuesta opcional, toda vez que esta sólo vinculaba y, por ende, se evaluaba, si se daban las condiciones para el efecto, esto es, la inexistencia de oferta básica o que la que se presentara no cumpliera con los requisitos del pliego.
Si esto último no ocurría, se comparaba el valor de las certificaciones de experiencia con el del presupuesto del respectivo ítem. 45. La interpretación de la parte actora y del a quo coincidieron en un punto: la sumatoria de los presupuestos oficiales era procedente; sin embargo, para la primera lo era sin condicionamiento diferente a que se ofertara en más de un ítem, mientras que para el segundo se requería de la evaluación efectiva de la propuesta opcional. 7 Los ítems a los que se presentó el proponente elegido fueron los n.°s 2 y 4.
El valor del primero fue por la suma de $7.291’594.224 y el segundo por $3.657’810.093 (fl. 210, c. ppal 2, 1ª instancia). 20 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 46. Vale recordar que los proponentes tenían la posibilidad de participar en una sola propuesta básica, pero también podían presentar otra como opcional, siempre que fuera en un ítem diferente, la cual se evaluaría en el evento de que no existiera básica o, de existir, no cumpliera con los requisitos del pliego.
Entonces, hasta aquí se tiene que el máximo de ofertas que se podían presentar por oferente era de dos. 47. No puede perderse de vista que la “experiencia acreditada” debía consignarse con datos conocidos para la elaboración de las propuestas. En efecto, para dicho momento y en punto del cumplimiento de tal exigencia, así como del diligenciamiento del respectivo formato, la única certeza que tenían los oferentes era su posibilidad de participación en uno o dos ítems diferentes, como mínimo o máximo.
También conocían el presupuesto oficial de cada componente, pero desconocían si su propuesta opcional iba ser evaluada o no, puesto que se trataba de un hecho futuro y sometido a variables que escapan a su dominio (la voluntad de los otros oferentes y las funciones propias de la demandada). Lo anterior resulta importante para poner en contexto la exigencia que impuso el a quo. 48.
Así, en el evento de que un interesado decidiera ofertar de forma plural, esto es, en dos ítems diferentes, el condicionamiento impuesto por el a quo conllevaría a una situación insuperable. Efectivamente, para el momento de la presentación de la propuesta, los oferentes, al desconocer la suerte de sus opcionales, se enfrentarían al problema de cuál era la “experiencia acreditada” que debían consignar en sus propuestas –con o sin sumatoria de los presupuestos oficiales–, puesto que el pliego no la consignó de tal forma y, además, les resultaba imposible anticipar la suerte de un hecho futuro y sometido a variables ajenas a su dominio.
Esto descarta la interpretación del a quo, pero de esto no se sigue que deba atenderse a la de la parte actora. 49. El análisis integral de todo el pliego conduce a entender el semblante con el cual la entidad territorial estructuró el instrumento en estudio. En efecto, se observa que se partió de la base de los ítems o componentes de la licitación era autónomo, tanto es así que contaba con su propio presupuesto y los requisitos habilitantes debían ser ponderados de forma independiente para cada uno, al punto de que, aun si se presentaban varias ofertas, el proponente tenía la carga de especificar cuál era la propuesta básica (y con arreglo a ella se determinaría la capacidad de contratación), y sólo se evaluaría la oferta enlistada como opcional en caso de que no hubieran presentado ofertas básicas para cada ítem o las presentadas no cumplieran la totalidad de los requisitos establecidos. 21 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 50.
Es cierto que los parámetros de experiencia eran iguales para todos los componentes de la licitación, pero los mismos se referían al tipo de experiencia que debía acreditarse, esto es, la “experiencia similar” (“servicio de alimentación a diferentes grupos poblacionales”) y la “experiencia específica” (“Servicio de alimentación en restaurantes escolares y programas de nutrición escolar”); sin embargo, de esto no se seguiría que el requisito habilitante en mención, per se, supusiera que el monto presupuestal de todos los ítems debiera sumarse para ponderar la experiencia, ni podría ser leída de forma aislada de las demás previsiones contenidas en el pliego de condiciones, entre ellas, la relacionada con el presupuesto individual que se exigía para cada ítem.
En consecuencia, si bien los proponentes debían cumplir condiciones de experiencia idénticas para cada segmento de la licitación (la similar y la específica), cada ítem tenía su propio valor, que debía satisfacerse con los contratos aportados para el efecto. 51. El pliego, por ejemplo, señaló que: (i) si el contrato que se pretendía aportar para acreditar la experiencia tenía actividades adicionales a las descritas como experiencia similar y específica, el respectivo certificado debía señalar de manera expresa “el porcentaje o valor que corresponde para cada ítem o componente con indicación precisa de su objeto que permita ponderarlo según la modalidad y componente que esté siendo verificado”, lo que supondría que la ponderación de dicho requisito debía efectuarse individualmente para cada ítem, y no con una sumatoria;
(ii) en caso de que el proponente fuera una figura asociativa, la sumatoria de la “experiencia acreditada” debía estar “conforme a la regla general de experiencia mínima señalada en la parte inicial de este numeral, aplicable para cada ítem”. 52. Así, bien puede afirmarse que la interpretación de la previsión contenida en el pliego, según la cual “La sumatoria del valor de: dos, tres o cuatro certificados deberá ser igual o superior al cien por ciento del presupuesto oficial asignado para el ítem o ítems a los cuales se oferta”, impone que esa sumatoria debía efectuarse respecto de los contratos aportados para acreditar la experiencia de cada componente, sin que la expresión plural “ítems” en ella contenida pudiera dar a entender que debía sumarse la experiencia aportada para acreditar todos los ítems ofertados. 53.
Lo anterior tiene incidencia en el fondo, puesto que al contrastar el presupuesto del componente adjudicado, exclusivamente, por valor de $3.657’810.093, con la 22 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos sumatoria de la “experiencia acreditada” por la Unión Temporal Alimenta Medellín 2013 para el referido segmento, en función del porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes ($5.727’472.973,70), se concluye que la licitación le fue adecuadamente adjudicada y, por ende, no hay lugar a declarar nulidad del acto administrativo de adjudicación. 54.
Vale precisar que la Sala considera que el comportamiento de la parte actora durante la licitación no es determinante para desentrañar el sentido de la “experiencia acreditada”. En efecto, aunque los oferentes no observaron el alcance del requisito en cuestión o formularon dudas frente a su interpretación, en punto de la sumatoria de los presupuestos (fls. 115 a 151 y 152 a 202, c. ppal 2, 1ª instancia), la cual sólo se evidenció con la respuesta a las observaciones a la evaluación por parte de la demandada (fl. 294, c. ppal 2, 1ª instancia), esto lo que pone de presente es que cada quien tenía una visión propia del alcance de la exigencia en estudio. 55.
En efecto, la propuesta elegida entendió que sólo debía cumplir con la “experiencia acreditada”, con base en el presupuesto oficial de uno de los ítems, por lo que, para el ítem 2, en el cual presentó oferta opcional, no cumplió con dicho requisito, como quiera que acreditó un total de $5.727’472.973,70, mientras que lo exigido eran $7.291’594.224; sin embargo, la apelante, que también presentó dos propuestas, para los ítems 4 y 88, cumplió de forma acumulativa9. 56.
La Sala también precisa que los testimonios de quienes hicieron parte del comité evaluador puedan incidir en lo que aquí se concluye, como quiera que se trata de un punto de derecho que debe analizarse de acuerdo con lo consignado en el pliego y las reglas de interpretación. 57. Multas y sanciones. Respecto de este cargo, la parte actora insistió en que el pliego exigió que el futuro contratista no hubiera sido sancionado.
Sobre el particular, el a quo señaló que la exigencia del certificado de multas y/o sanciones se contraía al diligenciamiento y firma del formato correspondiente, pero de ninguna forma a la inexistencia de sanciones. En todo caso, la multa reportada por la proponente tampoco constituía impedimento para participar, pues no se cumplían los presupuestos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. 8 El valor de ellos fue de $7.291’594.224 y $3.969’066.261 (fl. 210, c. ppal 2, 1ª instancia), para un total de $11.260’660.485. 9 La experiencia certificada fue por $23.993’.239.422 (fl. 258, c. ppal, 1ª instancia). 23 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 58.
Para resolver, es preciso recordar que en el numeral 2º, como requisito habilitante de tipo jurídico, se consignó la obligación de aportar el certificado de multas y/o sanciones, el cual imponía diligenciar un formato y firmarlo (fl. 212, c. ppal, 1ª instancia). En dicho anexo se estableció un modelo en el que se debía declarar bajo la gravedad de juramento que no había sido objeto de multas o sanciones durante los últimos dos años (fl. 847, c. ppal 3, 1ª instancia).
En las causales de eliminación, tan sólo se consignó como causal el hecho de estar incurso en inhabilidad o incompatibilidad (numeral 5.4, fl. 221, c. ppal 2, 1ª instancia). 59. En el pliego no hay un elemento que apoye la interpretación de la parte actora, en el sentido de que el requisito en cuestión se encaminara a evitar que presentaran propuestas los interesados sancionados.
Por el contrario, lo expuesto da cuenta de que la información solicitada sería un insumo para determinar inhabilidades o incompatibilidades. 60. En esa dirección, el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, aplicable al presente proceso de selección, disponía: Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.
PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 61. La sociedad Ferry Services Ltda., integrante de la unión temporal elegida, certificó que fue sancionada con multa por el municipio de Medellín en el año de 2012 (fl. 196, c. ppal, 1ª instancia).
A simple vista es posible concluir que la anterior información no se inscribe en ninguna de las causales de inhabilidad referidas, por lo que se impone negar este cargo. 24 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos 62.
En los términos expuestos, se debe denegar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia. K. Condena en costas 63. En esta oportunidad como el recurso de apelación fue decidido de forma desfavorable y se confirmará totalmente la sentencia del a quo, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia, tal como lo disponen los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso. 64.
El Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, establecía que para los asuntos contencioso administrativos, con cuantía y en segunda instancia, el valor de las agencias en derecho sería hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas reconocidas en la sentencia. 65.
Por lo anterior, la Sala fija como agencias en derecho, en esta instancia, la suma de $2.560.027, correspondientes al 1% del valor de las pretensiones negadas10, monto que deberá pagar la parte actora al municipio de Medellín, entidad que intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de oralidad, por las razones aquí consignadas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Jaime Emilio Salazar Zuluaga y a favor del municipio de Medellín. En consecuencia, las agencias 10 Ver píe de página n.° 4. 25 Radicación número: 05001233300020130147401 (62050) Actor: Jaime Emilio Salazar Zuluaga Demandado: Municipio de Medellín Referencia: Nulidad y restablecimiento contra actos previos en derecho se fijan en la suma de dos millones quinientos sesenta mil veintisiete pesos ($2.560.027).
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF