Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: CÉSAR TULIO LÓPEZ SAAVEDRA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Reliquidación pensión docente.
Vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor CÉSAR TULIO LÓPEZ SAAVEDRA, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes, PRETENSIONES1 1 Folios 11 a 12. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.2577 del 6 de abril de 2015, mediante la cual la entidad demandada a través de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali le reconoció pensión de jubilación al accionante sin la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante, con efectividad desde el 19 de diciembre de 2014, calculada sobre el 75% del promedio de todos los salarios y demás factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y con los respectivos reajustes anuales de ley.
Que se ordene a la entidad demandada pagar de forma retroactiva las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en nómina del reclamante, y que del valor de esta condena se descuente el monto de lo que le fue reconocido al actor en virtud del acto administrativo cuestionado. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y que en consecuencia, las sumas adeudas sean actualizadas en su valor conforme a la variación del IPC, junto con la cancelación de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria del fallo.
Que se condene en costas a la parte accionada. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el señor López Saavedra laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos para que le fuera reconocida una pensión de jubilación conforme a las previsiones del régimen especial del magisterio. 2 Folios 12 a 13. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el ingreso base de liquidación de la prestación del actor, solo incluyó en su cómputo la asignación básica y la prima de vacaciones percibidas por aquel durante su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, omitiendo para el efecto la prima de navidad, las horas extras, la bonificación del Decreto 1566 de 2014 y las primas de antigüedad y de servicios.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 21 de febrero de 2017 y notificada a la entidad accionada.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM presentó memorial de contestación4, para lo cual manifestó que el acto administrativo censurado se encuentra ajustado a derecho, pues la prestación fue otorgada conforme a las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003 y los Decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1998, por lo que se extrae que el ordenamiento jurídico no permite la inclusión de los factores solicitados por el demandante.
Propuso como excepciones las que denominó, falta de legitimidad por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. En la audiencia inicial5 fueron resueltas las excepciones propuestas declarándolas no probadas, en ella se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, y finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia escrita el 30 de agosto de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Para ello hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los 3 Folios 23 a 24. 4 Folios 37 a 44. 5 Folios 86 a 95. 6 Folios 119 a 123. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes.
Manifestó que de acuerdo con la Resolución 44143.0.21.2577 del 6 de abril de 2015, el señor César Tulio López Saavedra se vinculó con el sector educativo desde el 23 de diciembre de 1991, es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen jurídico aplicable a su caso es el de la Ley 91 de 1989, norma que por interpretación jurisprudencial remite a la regulación general consagrada en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Que en el acto administrativo demandado se evidencia que la entidad accionada liquidó la prestación en litigio con inclusión de la asignación básica y de la prima de vacaciones, a pesar de que se encuentra certificado que durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional también devengó la bonificación mensual, la prima de antigüedad, la prima de navidad y la prima de servicios.
No obstante, dichos conceptos no pueden ser computados en la medida en que no aparecen enlistados taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Que si bien en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, se mantenía el criterio según el cual los factores salariales que aparecen en el artículo el 1° de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos, dicha hermenéutica cambió por completo con la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019, la cual precisó, que «[…] La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985.». Lo anterior confirma el hecho de que deben negarse las pretensiones del reclamante. EL RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia a fin de que se incluya en el cálculo del IBL pensional, 7 Folios 132 a 143. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la bonificación mensual docente y las horas extras como factores computables percibidos durante el año anterior a la consolidación de su prestación. Precisó que el actor se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo que a su vez implica que debe reliquidarse la prestación incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, pues el acto administrativo reprochado omitió calcular la mesada pensional con base en todos los haberes laborales pagados durante el año anterior a la consolidación del derecho, particularmente la bonificación mensual docente y las horas extras.
Que en razón a que al accionante se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 para efectos pensionales, habría lugar a verificar para su caso la procedencia del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 a fin de liquidar la prestación, pues dicha norma es concordante con el régimen vigente a los docentes por estar en la categoría de empleados públicos.
Que adicionalmente, el Consejo de Estado al resolver recursos de apelación interpuestos contra decisiones relativas al reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales, para la determinación de la mesada pensional, acoge la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que puede concluirse que el tribunal de primera instancia resolvió el proceso de manera inadecuada, pues tuvo en cuenta una jurisprudencia que no constituye precedente frente al caso concreto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada allegó el escrito de alegatos8 con el que solicitó confirmar la sentencia recurrida, para lo cual reprodujo los mismos argumentos de su contestación. 8 Ver índice 14 de la plataforma SAMAI. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO9 El agente del Ministerio Público rindió concepto a través del cual solicitó revocar el fallo apelado para que en su lugar se ordene incluir como factores de liquidación la bonificación mensual y la prima de antigüedad, esto al aducir que de las pruebas recaudadas en el trámite procesal se extrae que el demandante en su condición de docente oficial, con adscripción en la Secretaría Municipal de Educación de Santiago de Cali y con vinculación a partir del 23 de diciembre de 1991 (es decir, antes del vigor de la Ley 812 de 2003), era beneficiario de las previsiones pensionales reguladas por las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que resultaba factible la inclusión de los factores allí enlistados si se aparejaban con los relacionados en el documento “Formato único para la expedición de certificados de salarios”.
Que al revisar la normativa aplicable al caso del accionante en contraste con la prueba en mención, se encuentra identidad con los factores de bonificación mensual y prima de antigüedad, conceptos que el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta al momento de reconocer la prestación en litigio, por lo que debe ordenarse su inclusión en atención a la observancia del precedente jurisprudencial del año 2019 SUJ-014-CE-S2-2019-1.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la bonificación mensual docente y las horas extras como factores salariales percibidos por este durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional.
Marco normativo y jurisprudencial En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de los docentes oficiales, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección 9 Índice 16 de la plataforma SAMAI. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En la providencia se fijaron las siguientes reglas de unificación sobre el tema en cuestión. “i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política10.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
(Subrayado y negrilla del texto original). En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial, para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.
Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que, […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].
Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos 10 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T- 123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.
Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.
Asimismo, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.
En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación analizada previamente, al igual que la normativa citada anteriormente sobre los factores salariales establecidos como tales. Conforme a ello se procederá a dar solución al caso concreto. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto se tiene que, el secretario de educación del municipio de Santiago de Cali, actuando en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de la Resolución 4143.0.21.2577 del 6 de abril de 201511, concedió la pensión vitalicia de jubilación al demandante, en cuantía mensual de $2.114.282 con efectividad desde el 20 de diciembre de 2014.
En dicha resolución quedó establecido lo siguiente. • Que la pensión vitalicia de jubilación debía ser reconocida con fundamento en los requisitos de la Ley 33 de 1985 por haberse vinculado la reclamante como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. • Que el valor de la pensión vitalicia de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional del demandante (19 de diciembre de 2014). • Que los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL pensional fueron la asignación básica mensual y la doceava de la prima de vacaciones.
Como se precisó anteriormente y contrario a lo afirmado por el recurrente, a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en primer lugar, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la primera providencia en mención, esto para el caso puntual de los docentes oficiales.
En segundo lugar, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada12, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Bajo este entendido, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación particular del actor, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculado como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando 11 Folios 3 a 5. 12 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entró en vigencia de la Ley 812 de 2003 (23 de diciembre de 1991)13, resulta evidente que para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la primera regla jurisprudencial esbozada anteriormente.
Al respecto, dicho postulado jurisprudencial en materia de liquidación del derecho reconocido al reclamante, indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende, i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que corresponden a los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por el interesado durante el mencionado período14, comprendido entre el 19 de diciembre de 2013 y el 18 de diciembre de 2014 (año anterior a la adquisición del estatus), se observa lo siguiente. Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras15 Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional Bonificación mensual 1 de junio/14 – 31 diciembre/15 Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Prima de navidad 13 Según el acto administrativo demandado visible de folios 3 a 5 del expediente. 14 Acreditados en el formato único para la expedición de certificado de salarios obrante de folios 7 a 8. 15 Demostradas a través del certificado de salarios que reposa de folios 7 a 8, así como de una certificación emitida el 2 de septiembre de 2016 por la rectora de la Institución Educativa Álvaro Echeverry Perea donde laboró el demandante, la cual se encuentra en el folio 9 del expediente. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prima de antigüedad extralegal Prima de servicios docente Prima de vacaciones Se concluye entonces que los únicos factores salariales que coinciden para el caso del apelante, son la asignación básica y las horas extras, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación, toda vez que el pago de cada uno de estos haberes fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso y se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Sin embargo, advierte la Sala que la bonificación mensual que devengó el demandante durante el año anterior a la adquisición del derecho, pese a no estar señalada de manera expresa en la referida norma, sí debe ser incluida por disposición de los respectivos decretos que la previeron como factor salarial, tal como lo indicó el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014.
Por ello, aunque en el plenario no se encuentra prueba relativa a que sobre dicho emolumento se hayan efectuado aportes, toda vez que el certificado de salarios expedido por la entidad territorial no contiene dicha información, tal circunstancia no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión del reclamante, por cuanto constituye factor salarial respecto del cual se debieron efectuar cotizaciones a pensión, lo cual en todo caso era responsabilidad de la entidad empleadora.
Como se observa, este haber laboral al que se ha hecho referencia individualmente, fue establecido con naturaleza salarial computable en lo que respecta al IBC con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994. Por esa razón, es claro que en su momento no estaba contemplado como factor a incluir en el cálculo del IBL pensional, situación que en la actualidad no es óbice para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación por cumplir con las condiciones exigidas para lo propio.
Es de señalar que la presente discusión en cuanto a la bonificación mensual, no ha sido ajena a esta Subsección, pues en sentencia proferida el 17 de septiembre de 13 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 202016, se llegó a la misma conclusión, «[…] En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, […]».
Ahora bien, en el caso particular se observa que la misma entidad demandada tuvo en cuenta la prima de vacaciones como factor computable para el cálculo del IBL de la pensión del señor López Saavedra, ello pese a que tal concepto no está enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y tampoco se advierte que hubiese sido obligatorio o que materialmente se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión sobre dicho emolumento.
Lo anterior conllevaría inferir que la prima en mención no debió hacer parte del ingreso base de liquidación pensional. No obstante, debido a que la demanda que originó la presente actuación fue interpuesta por el pensionado con el fin de incrementar el monto de su pensión, no para disminuirlo, y adicionalmente, en observancia del principio procesal de la non reformatio in pejus que impide desmejorar las condiciones del apelante único como en efecto lo es el demandante en el litigio bajo examen, no resulta procedente efectuar orden alguna tendiente a que se excluya la prima de vacaciones del ejercicio de determinación del IBL del reclamante, pues se afectaría su derecho prestacional como actualmente se encuentra reconocido, el cual en todo caso no es objeto de controversia en esta causa judicial, más aún cuando tampoco se trata de una demanda de lesividad promovida por la misma autoridad demandada contra su propio acto.
Análisis de la prescripción Debido a que en razón de los argumentos expuestos anteriormente se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en punto a la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión en el cálculo del IBL de las horas extras y la bonificación mensual docente como factores salariales adicionales a los ya 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 47001-23-33- 000-2017-00415-01(4592-18).
En igual sentido, se pronunció la Subsección B, cuando en sentencia del 21 de octubre de 2021, emitida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-04527- 01(3284-20). 14 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenidos en cuenta por el FNPSM en el acto reprochado (asignación básica y prima de vacaciones), se torna indispensable verificar el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas causadas y adeudadas por tal concepto.
Sobre el particular, el Consejo de Estado17 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente caso, que reza lo siguiente:
ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
Pues bien, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concretó desde el 19 de diciembre de 2014 cuando el demandante adquirió el estatus jurídico pensional por cumplimiento de la edad requerida (55 años), y en consecuencia consolidó la prerrogativa bajo estudio.
Ahora bien, tal como se verifica de la parte considerativa de la Resolución 4143.0.21.2577 del 6 de abril de 201518, el señor César Tulio López Saavedra reclamó el 10 de febrero de 2015 ante la parte demandada el derecho prestacional en mención con inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus, y a su vez, radicó la demanda el 1° de noviembre de 201619, esto es, dentro 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 18 Folios 3 a 5. 19 Ver sello de radicación a folio 21 del expediente. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los 3 años siguientes a la única interrupción por la presentación de la petición inicial, por lo que en el presente caso no se consolidó la figura bajo estudio respecto de las mesadas reliquidadas, cuyo pago actualizado debe ser efectivo desde el 19 de diciembre de 2014.
En conclusión, la Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que se acreditó que el demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación reconocida a su favor mediante el acto administrativo demandado sea liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, incluyendo para el efecto en el cálculo del IBL, adicionalmente a los conceptos tenidos en cuenta inicialmente en la mentada resolución (asignación básica y prima de vacaciones), los siguientes, horas extras y la bonificación mensual docente percibidas por el accionante durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional (19 de diciembre de 2013 a 18 de diciembre de 2014).
De la condena en costas Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201620 determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de dicha carga. Bajo tal contexto, la determinación sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público21. Sin perjuicio de las anteriores reglas y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, pues si bien esta resultó vencida en el 20 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 16 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co curso de este proceso, debe tenerse en cuenta que en desarrollo de la actuación fue expedida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que varió ciertos puntos de la interpretación jurídica aplicable a este tipo de litigios.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor César Tulio López Saavedra contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 4143.0.21.2577 del 6 de abril de 2015 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, esto en cuanto a la liquidación de la prestación.
TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante a través de la Resolución 4143.0.21.2577 del 6 de abril de 2015, ello en el sentido de conceder dicha prerrogativa en un monto equivalente al 75% del promedio de salarios percibidos por aquel durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional (19 de diciembre de 2013 a 18 de diciembre de 2014), esto es, con inclusión de las horas extras y la bonificación mensual docente como factores salariales adicionales a los ya tenidos en cuenta por el FNPSM en el acto reprochado (asignación básica y prima de vacaciones), lo anterior con efectividad desde el 19 de diciembre de 2014 y con el respectivo reajuste e indexación a la fecha de cumplimiento de este fallo. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las sumas que resulten en favor del accionante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice Final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente a cada concepto causado al mes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse cada pago.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones del demandante.
QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 18 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022) Demandante: César Tulio López Saavedra Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ