Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Efectividad de la prestación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jesús Andrades Hurtado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2226 del 22 de noviembre de 2020, por medio de la cual la secretaria de educación del departamento del Chocó le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 26 de marzo de 2018; ii) el pago de las mesadas atrasadas; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jesús Andrades Hurtado nació el 26 de marzo de 1959 y se vinculó como docente el 3 de julio de 1983 en el municipio de Juradó (Chocó), allí laboró hasta el 24 de julio de 1985. Posteriormente se vinculó como tesorero de ese municipio desde el 23 de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1994.

Del 1 de marzo de 1998 al 31 de diciembre de 2000, trabajó como secretario de planeación y obras públicas; del 14 de enero al 30 de diciembre de 2002 como director de acueducto y alcantarillado; del 31 de marzo al 8 de septiembre de 2003 como tesorero pagador; del 3 de enero al 30 de diciembre de 2005 como secretario de planeación municipal; y finalmente, luego de surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, se vinculó a la docencia oficial el 7 de febrero de 2007. 3.2.

Al completar los 55 años de edad y los 20 de servicio oficial, solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación; empero, la entidad negó tal petición con fundamento en que no podía beneficiarse de la Ley 812 de 2003. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985: 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. El acto administrativo demandado no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y carece de «coherencia legal» pues las pruebas allegadas 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 2 a 20. 3 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado a la demanda demuestran que su condición individual y personal como educador lo hizo beneficiario de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, pues su actividad como docente oficial, sumada a la labor en el sector público, le permite acreditar el requisito de tiempo de servicio exigido en la norma. 5.2.

A los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, toda vez que los docentes oficiales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, podían beneficiarse del régimen prestacional del que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, a los que se vinculaban a partir del 1° de enero de 1990, de conformidad con el régimen general del sector público, tal y como lo señala el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 5.3.

Además, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fomag se determina con la fecha de vinculación al servicio educativo estatal y, lo cierto es que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, los docentes del servicio público educativo que estuvieran vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales debían ser afiliados a ese fondo. 5.4.

Comoquiera que se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003, a partir de ese momento se entiende como afiliado, para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Esta norma quiso proteger las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, tal y como él lo acreditó. 1.2. Contestación de la demanda 6.

El Fomag no se pronunció3. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el 23 de febrero de 2023 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 7.1. Jesús Andrades Hurtado nació el 26 de marzo de 1959 y cumplió 55 años de 3 Así se indicó en el auto del 27 de octubre de 2021.

Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «11 Auto Ordena». 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «14_SENTENCIA_NIEGA». 4 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado edad el 26 de marzo de 2014.

Además, laboró en el municipio de Juradó de forma interrumpida por 9 años, 7 meses y 10 días, así: como docente del 3 de julio al 30 de diciembre de 1983; del 1 de febrero al 30 de diciembre de 1985, del 6 de febrero al 24 de julio de 1985, y del 7 de febrero de 2007 al 8 de septiembre de 2020 [fecha en que solicitó el reconocimiento pensional]; como tesorero municipal del 23 de junio de 1992 al 30 de diciembre de 1994 y del 31 de marzo al 8 de septiembre de 2003; como secretario de planeación y obras públicas del 1 de marzo de 1998 al 31 de diciembre de 2000 y del 3 de enero al 30 de diciembre de 2005; y como director de acueducto y alcantarillado del 14 de enero al 30 de diciembre de 2002. 7.2.

Comoquiera que se vinculó al sector docente oficial desde el 7 de febrero de 2007, de acuerdo con la fecha de posesión que se señaló en el formato único para la expedición de certificados de historia laboral, el régimen pensional aplicable como docente es la Ley 100 de 1993, salvo la edad que corresponde a 57 años para hombres y mujeres en los términos del inciso 2 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 7.3.

Si bien para el 6 de marzo de 2016, cumplió los 57 años de edad como lo dispone el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 para esa fecha no había acreditado el número mínimo de semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, esto es por lo menos 1300 semanas para el año 2015. 7.4.

Si bien sigue desempeñándose como docente oficial, los tiempos posteriores a la presentación de la reclamación administrativa, esto es al 8 de septiembre de 2020, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional por falta de decisión previa de la entidad accionada. 7.5. No es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 «en razón al tiempo de servicio y edad, para aplicarle el régimen pensional consagrado en la Ley 33 y 62 de 1985».

Toda vez que el aplicable al demandante no es el contenido en la Ley 33 de 1985, no se puede considerar que es el más favorable, ya que no hay duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas al caso objeto de estudio y que obligue a optar por la situación más favorable. Y si bien la tasa de reemplazo en esa normativa es superior a la que tiene derecho en aplicación de la Ley 100 de 1993, no se pasa por alto que el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, permite incrementar el IBL 1,5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, sin pasar de una tasa de reemplazo del 80%.

Razón por la cual, toda vez que no se ha demostrado el retiro definitivo del servicio como docente, su pensión aún se puede acrecentar con las semanas adicionales efectivamente cotizadas. 5 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 7.6. El pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio. 7.7.

De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado y lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP y por resultar vencida, procede la condena en costas y agencias en derecho al demandante a favor de la demandada. 1.4. El recurso de apelación 8. Jesús Andrades Hurtado presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente5: 8.1.

Ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y a la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como docente oficial; además, su vinculación al servicio docente «data desde el año 1993» (sic) fecha que es anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 [26 de junio de 2003]. Por lo tanto, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la aludida Ley 812, las normas aplicables son las leyes 33 de 1985 y 62 de ese año, las cuales establecen una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 8.2.

A los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988. 8.3. El ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5 de la Ley 224 de 1972. 8.4.

Al «no emitir respuesta alguna frente a la petición presentada el día 28 DE AGOSTO 2020 se configuro un ato ficto, el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2020» (sic) que negó el reconocimiento a una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «16_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION». 6 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Ley 33 de 1985, pese a que cumplió con los requisitos establecidos en ella para obtener el reconocimiento de la prestación. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto7. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia8, se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿Jesús Andrades Hurtado cumple con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 6 Tal y como se indicó en el auto del 15 de febrero de 2023. Índice 4 de Samai. 7 Así se desprende del informe secretarial del 10 de abril de 2024. Índice 8 de Samai. 8 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 12.

La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte9.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas10. 13. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción11.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»12. El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 14.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos13. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, 9 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 10 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 11 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 12 Preámbulo y artículo 6. 13 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 15.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 16.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 17.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200314. 18.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 19. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, 14 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 20. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 21.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo 10 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 22.

La Ley 60 de 199315 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 23.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200616, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en 15 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 24. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados.

Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 25.

El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 26. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200317, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 17 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 27. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201918, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 28.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones 18 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 29.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 14 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años19.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 30.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección20, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 30.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad21 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 30.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 19 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 15 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 1158 de 199422. 2.2.3.

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 31. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196023, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo24».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197225 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 32.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 33. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: 22 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 23 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 24 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 25 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 16 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 34.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes. En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó26: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 35.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 35.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 35.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 17 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 35.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199627 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 36. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 37.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 38. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de 27 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 18 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 39. Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 40. Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200228 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 28 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 19 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 41.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 42.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»29. 43. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 44. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 44.1. Jesús Andrades Hurtado nació el 26 de marzo de 1959, tal y como se advierte en la copia del registro civil de nacimiento30. 44.2. De acuerdo con el certificado de información laboral del 7 de febrero de 2019, prestó sus servicios a la Alcaldía Municipal de Juradó así31: 29 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 30 Índice 42 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «4_ED_EXPEDIENTE_03ESCRITODEMANDA», página 90. 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», páginas 35 y 57. 20 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Periodos de vinculación laboral Entidad empleadora Cargo Periodo a cargo de la entidad que certifica Desde Hasta 3 de julio de 1983 30 de diciembre de 1983 Municipio de Juradó docente municipal Si 1 de febrero de 1984 30 de diciembre de 1984 docente municipal Si 6 de febrero de 1985 24 de julio de 1985 docente municipal Si 23 de junio de 1992 30 de diciembre de 1994 tesorero municipal Si 1 de marzo de 1998 31 de diciembre de 2000 secr/ planeación/ obras públicas Si 14 de enero de 2002 30 de diciembre de 2002 dire/acueducto/ alcantarillad Si 31 de marzo de 2003 8 de septiembre de 2003 tesorero pagador Si 3 de enero de 2005 30 de diciembre de 2005 secre/planeación municipal Si 44.3.

Lo anterior se soportó con el certificado de salarios mes a mes32 y, además, con i) la copia del acta del 13 de julio de 1983, suscrita por el demandante, el alcalde y el secretario del municipio de Juradó, en la que se indicó que tomó posesión del cargo de maestro, nombrado a través del Decreto 072 del 7 de julio de 198333; ii) el Decreto 040 de 1992 por el cual el alcalde municipal del aludido ente territorial lo nombró como tesorero, así como el acta de posesión del 23 de junio de 199234; iii) el acta según la cual tomó posesión del cargo de director del Acueducto y Alcantarillado en virtud del nombramiento efectuado a través de un decreto [con número ilegible] del 14 de enero de 200235; iv) la comunicación del secretario general y recurso humano de ese municipio, en la que le informó que había sido nombrado tesorero municipal a través del Decreto 026 de 2003 y el acta de posesión del 31 de marzo de ese año, los que también obran en el expediente36; v) el Decreto 12 de 2005 por el cual el alcalde lo nombró en provisionalidad en el cargo de revisor de obras37. 44.4.

Además, se allegaron los siguientes documentos: i) certificado suscrito por el alcalde municipal de Juradó el 27 de junio de 2000, en el que se hizo constar que Jesús Andrades Hurtado «se desempeñó como MAESTRO MUNICIPAL, durante el 32 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 37 a 42. 33 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», página 51. 34 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 52 a 54. 35 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», página 72. 36 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», páginas 75 a 78. 37 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», página 84. 21 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1982 hasta noviembre 30 de 1985»38; ii) Orden de Trabajo 0002 del 1 de marzo de 1998 cuyo objeto era la prestación de servicios como revisor de obras públicas de ese municipio, cuyo plazo fue de 10 meses, entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 199839; iii) Contrato Individual de Trabajo 0002 del 21 de febrero de 2000, cuyo fin también fue la revisión de obras, para ser ejecutado en 4 meses40; y iv) contrato individual de trabajo para «prestar sus servicios personales en forma exclusiva para la administración municipal en labores inherentes a la planeación, interventoría y construcción de obras públicas, así como velar por la prestación oportuna de los servicios públicos en el municipio», y se desarrolló entre el 26 de enero y el 31 de diciembre de 200141. 44.5.

El líder de talento humano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó certificó que se vinculó como docente de primaria en propiedad en la institución educativa San Roque de La Frontera, por virtud del nombramiento dispuesto en el Decreto 0058 del 5 de febrero de 2007, y tomó posesión del cargo el 7 de febrero de 2007; que a la fecha de expedición del certificado [18 de junio de 2019] se encontraba activo en el servicio; y que estaba afiliado al Fomag42.

Al efecto se allegó el oficio por el cual le comunicaron su nombramiento en el cargo, a través del Decreto 0058 del 2 de febrero de 2007 y el acta de posesión del 7 de ese mes y año43. 44.6. El 28 de agosto de 2020 solicitó al Ministerio de Educación Nacional, Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación por sus servicios «con tiempos docentes y/o públicos anteriores al 2003»44. 44.7.

Mediante la Resolución 2226 del 12 de noviembre de 2020 emitida por la secretaria de educación del departamento del Chocó, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor, con fundamento en que los tiempos de servicio para la Alcaldía Municipal de Juradó fueron bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio y que hasta el 7 de febrero de 2007 tomó posesión del cargo de docente en propiedad por lo que «no existió sin solución de continuidad entre 38 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», página 59. 39 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», página 65. 40 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 68 a 69. 41 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», páginas 66 a 67. 42 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 43 a 46. 43 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 85 a 87. 44 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip.

Documento denominado «030DEMANDA», páginas 27 a 32. 22 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado las vinculaciones laborales, las cuales fueron bajo los preceptos normativos de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, no se puede aplicar el régimen de pensión de la Ley 91» (sic) y el aplicable sería el de las leyes 100 de 1993 y 797 de 200345. 2.3.2.

Análisis sustancial 2.3.2.1. Sobre la aptitud legal para acceder al beneficio pensional 45. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Jesús Andrades Hurtado prestó sus servicios así: Entidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Municipio de Juradó docente municipal 3 de julio de 1983 30 de diciembre de 1983 5 meses, 27 días 0 5 27 docente municipal 1 de febrero de 1984 30 de diciembre de 1984 10 meses, 29 días 0 10 29 docente municipal 6 de febrero de 1985 24 de julio de 1985 5 meses, 18 días 0 5 18 tesorero municipal 23 de junio de 1992 30 de diciembre de 1994 2 años, 6 meses, 7 días 2 6 7 secr/ planeación/ obras públicas 1 de marzo de 1998 31 de diciembre de 2000 2 años, 9 meses, 30 días 2 9 30 dire/ acueducto/ alcantarillad 14 de enero de 2002 30 de diciembre de 2002 11 meses, 16 días 0 11 16 tesorero pagador 31 de marzo de 2003 8 de septiembre de 2003 5 meses, 8 días 0 5 8 secre/planeación municipal 3 de enero de 2005 30 de diciembre de 2005 11 meses, 27 días 0 11 27 Departamento del Chocó docente en propiedad 7 de febrero de 2007 18 de junio de 2019 12 años, 4 meses, 11 días 12 4 11 16 66 173 5 5 /30 21 71 5,77 /12 23 5,9 11 46.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 21 años, 11 meses y 23 días al servicio del Estado, alcanzó la edad de 55 años el 26 de marzo de 2014; de manera que 45 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en carpeta comprimida zip. Documento denominado «030DEMANDA», páginas 23 a 25. 23 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado completó los requisitos de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 el 25 de junio de 2017, fecha para la cual acumuló los 20 años de servicio señalados en la norma. 47.

Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 48. En efecto, contrario a lo señalado por el tribunal y por la entidad a través del acto acusado, su vinculación al servicio educativo oficial fue por virtud del nombramiento efectuado a través del Decreto 072 del 7 de julio de 1983 como maestro del municipio de Juradó, pues así da cuenta el acta de posesión del 13 de julio de 1983 y los certificados de información laboral y de salarios mes a mes que se aportaron al expediente. 49.

Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que haya prestado sus servicios en una actividad diferente a la docencia, pues lo cierto es que era beneficiario de las prerrogativas establecidas en la Ley 812 de 2003 que sobre el particular señaló que «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; de manera que lo realmente trascendental era que el servidor acreditara su vinculación al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, como en efecto ocurrió pues, como se dijo, se vinculó como docente el 3 de julio de 1983 a la Secretaría de Educación del municipio de Juradó. 50.

Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. Nótese que esta norma no establece condición alguna para sus beneficiarios en torno a la calidad de la labor que prestaron al servicio del Estado, sino que se limita a requerir el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) haber prestado sus servicios como «empleado oficial» durante 20 años continuos o discontinuos; y ii) llegar a la edad de 55 años.

Colmadas las exigencias, tendría derecho a que «se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 51. Una interpretación distinta escapa del propósito de la norma pensional a la que el servidor podía acudir luego de acreditar los requisitos para beneficiarse de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y lo cierto es que la norma aplicable [la Ley 33 de 1985, se insiste] le permite acceder a la prestación con un porcentaje del promedio salarial de acuerdo con los aportes realizados durante el último año de 24 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado servicio, sin condicionarlo a que estos hubieran sido efectuados como consecuencia de alguna labor o actividad en particular. 52.

Valga precisar que la entidad de manera alguna cuestionó esta situación, pues se limitó a señalar que Jesús Andrades Hurtado no era beneficiario de la prestación reclamada, toda vez que su vinculación a la docencia oficial se había producido el 7 de febrero de 2007, lo que desconoce que de acuerdo con su historia laboral, sus servicios en sector educativo, y en particular como docente, datan del 3 de julio de 1983. 53.

Al respecto resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado46, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidad, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 54.

Para la Sala es importante precisar lo anterior, toda vez que de acuerdo con los argumentos del acto acusado los tiempos de servicio para la Alcaldía Municipal de Juradó fueron bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio; lo cual i) no encuentra respaldo probatorio, pues como se expuso, se vinculó legal y reglamentariamente a la entidad territorial en el cargo de maestro; y ii) de haber sido así, también correspondería considerar que ese tiempo es útil para ser tenido en cuenta y computado a efectos del reconocimiento prestacional. 55.

Con todo, debe aclararse también que los tiempos de servicio contabilizados en esta decisión tienen en consideración lo reclamado por el demandante y lo 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829. En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios.

Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 25 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado acreditado en el proceso; de forma que, aun cuando se aportaron unas órdenes y contratos de trabajo en actividades distintas a la docencia, estos no se computaron por cuanto i) se superponen con aquellas fechas que el municipio de Juradó certificó y reconoció que tenía a cargo el pago de sus prestaciones; ii) se desconoce si en algunas de ellas se efectuaron aportes, los cuales resultan necesarios para el financiamiento de la prestación y, como se dijo, no tuvieron como objeto prestar el servicio educativo; y iii) no fueron señaladas por el demandante a efectos de computarlas para acceder al beneficio pensional. 56.

De manera que, contrario a lo señalado por el Fomag, Jesús Andrades Hurtado sí es beneficiario de la Ley 33 de 1985 y no está sometido al régimen general de la Ley 100 de 1993, en tanto logró beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 812 de 2003. 57. De acuerdo con lo anterior, el régimen aplicable a su caso es el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 25 de junio de 2017. 58.

Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario ordenar al Fomag adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el traslado de los aportes para pensión respecto de los factores que deben incluirse, lo anterior en virtud de lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, pues tal y como se evidenció en el acápite respectivo, cuando laboró al servicio del municipio de Juradó fue esta la entidad encargada de asumir las cotizaciones, y lo cierto es que le corresponde al fondo asegurar el financiamiento de la prestación. Sin embargo, ese trámite no puede afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 59.

En consecuencia, el reconocimiento pensional a favor del demandante resulta desde el 25 de junio de 2017, con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes, durante el último año de servicios, y deben integrar IBL de la pensión, aquellos previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 señaló que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes»; de forma que la entidad deberá establecer respecto de cuáles de estos efectuó cotizaciones el demandante. 26 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado 60.

Lo anterior obedece al criterio expuesto por la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, que en su función unificadora y con el propósito de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de jubilación en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Al respecto, indicó que «los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo» [Se resalta]. 2.3.2.2. En torno a la compatibilidad entre el salario y la pensión 61.

Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 62.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado47 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»48. 63.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria 47 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado y/o gracia con posterioridad»49. 64.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, según la cual, Jesús Andrades Hurtado es beneficiario de la Ley 812 de 2003, por encontrarse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que puede acceder a la pensión en las condiciones señaladas en los regímenes anteriores.

De manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»50. 65.

En tal medida, el demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 2.4.2.3. Sobre la prescripción de los derechos en litigio 66. Como se expuso, Jesús Andrades Hurtado alcanzó el estatus jurídico de pensionado en virtud de las prerrogativas que el legislador ha previsto para los docentes, el 25 de junio de 2017 y, comoquiera que presentó la reclamación ante la autoridad administrativa el 28 de agosto de 2020, se advierte que se configuró el fenómeno prescriptivo del derecho, en relación con las mesadas a que tendría derecho desde el 28 de agosto de 2017 hacía atrás. 2.4.

Costas 67. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 68. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 69.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma51. 70.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 71. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 72. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Jesús Andrades Hurtado es beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se reconocerá la prestación reclamada, la cual será efectiva desde el momento en que se causó, sin condicionarla al retiro del servicio; sin embargo, se declararán prescritas las mesadas causadas entre el 25 de junio y el 28 de agosto de 2017; y se ordenará al Fomag que adelante las acciones necesarias ante el municipio de Juradó, por el periodo en el que prestó sus servicios allí para que trasladen los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones y así garantizar la financiación de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda presentada por Jesús Andrades Hurtado contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 2226 del 22 de noviembre de 2020, por la cual negó la solicitud de reconocimiento pensional de Jesús Andrades Hurtado.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Jesús Andrades Hurtado una pensión de jubilación desde el 25 de junio de 2017, con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes durante el último año de servicios, sin condicionarlo al retiro del servicio, pero con efectividad a partir del 28 de agosto de 2017, por haber operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas anteriores a esa fecha.

Cuarto. Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Jesús Andrades Hurtado el retroactivo pensional conformado por las mesadas dejadas de reconocer desde 28 de agosto de 2017. Quinto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el traslado de los aportes para pensión por el periodo laborado al servicio del municipio de Juradó. Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 30 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00048-01 (7094-2023) Demandante: Jesús Andrades Hurtado Octavo. No condenar en costas en esta instancia. Noveno. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA