Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Álvarez Henao y otro otro Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de protección de derechos e intereses colectivos / Defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Gonzalo Álvarez Henao y Jesús María López Velásquez, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Gonzalo Álvarez Henao y otro2 promovieron solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos identificado con el radicado 05001333300620210002001.

Como fundamento de la solicitud de amparo expusieron lo siguiente: i) Gonzalo Álvarez Henao y Jesús María López Velásquez, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, impetraron demanda en contra del Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín y otro, con el fin de que, entre otros, respecto de UNE EPM Telecomunicaciones S.A., «[…] se le prohiba a los extranjeros, Marcelo Cataldo Franco, a José Leopoldo Gutiérrez y 1 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «1_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 2» 2 Jesús María López Velásquez. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro a la colombiana, Ana Marina Jiménez Posada, su utilización para firmar contratos y conseguir empréstitos con dicho documento, por tratarse de unos particulares quenada tienen que ver con la compañía […]», así como también recuperar la personería jurídica de la empresa y su respectiva junta directiva. ii) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 28 de febrero de 2023 negó las pretensiones de la demanda en tanto no se logró acreditar que la fusión entre UNE y MILLICOM causara una afectación a la moralidad administrativa y al patrimonio público, esto, al considerar que «[…] no hay pruebas allegadas por los accionantes que acredite la falsedad de la existencia de la sociedad MILLICOM y sus calidades […] es claro que la entidad que se disuelve sin liquidarse es la sociedad MILLICOM SPAIN CABLE S.L, y que, en consecuencia, no se encuentra justificación probatoria para indicar que UNE no tiene personería jurídica, y menos aún, que algunas personas aprovechan esta situación para buscar empréstitos, o vender sus activos. […]».

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra esta decisión. iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, a través de la sentencia del 21 de junio de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que «[…] del estudio de las pruebas obrantes en el expediente, no se logra constatar una afectación de los intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna […]». iv) En relación con esa decisión, la parte demandante consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico en tanto que, además de la valoración defectuosa y caprichosa de las pruebas, no se tuvieron en la cuenta los alegatos de conclusión ni el recurso de apelación presentados. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Revocar el fallo de primera y segunda instancia. 2. Ordenar la apertura del estudio de la acción popular y que se haga valoración imparcial de las pruebas […]». 1.2. Informe rendido en el proceso 1.3.1. La alcaldía de Medellín3 solicitó que se declare improcedente la tutela, puesto, lo pretendido por los demandantes es emplearla como una instancia adicional para debatir su inconformidad respecto de lo decidido por los jueces naturales. 3 Archivo Obrante en el índice 9 de SAMAI en actuación denominada 16_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 9 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro Por otra parte, indicó que no existe vulneración de derechos fundamentales y respecto al reproche de que el tribunal no fijó fecha para audiencia de sustentación del recurso, concluyó: «[…] una vez ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación presentado por los tutelantes, el Tribunal no tenía que fijar fecha de audiencia de sustentación del recurso, pues dicha etapa no se encuentra contemplada en el trámite previsto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, que si bien es cierto, remite al Código General del Proceso, para su forma y oportunidad, esto es, por escrito y dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su notificación, no puede pasarse por alto, lo indicado en el parágrafo 2° del artículo 243 del CPACA, el cual señala, lo siguiente: “En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan.

En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir.” […]». 1.2.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia,4 si bien allegó copia digital del proceso, guardó silencio frente a la petición de amparo. 1.2.3. La Contraloría Distrital de Medellín5 solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo, al considerar que no cumple con los requisitos de procedibilidad generales, específicos y de relevancia constitucional, toda vez que los medios probatorios incorporados en la acción popular fueron valorados de manera individual y en conjunto por parte de los jueces competentes.

Asimismo, indicó que los reproches no están dirigidos a ninguna actuación u omisión de su parte, sino a cuestionar la actuación judicial adelantada por el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.2.4. Empresas Públicas de Medellín E.S. P6 solicitó su desvinculación de la presente controversia por falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que esta entidad no ha vulnerado ninguno de los derechos invocados por la parte demandante.

Asimismo, enfatizó en la inexistencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de tutela. 1.2.5. Jesús María López Velásquez y Gonzalo Álvarez Henao7 allegaron las declaraciones entregadas por el representante legal de una de las partes demandadas, esto es, el Daniel Quintero Calle. 1.2.6. Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron 4 Archivo obrante en el índice 11 de SAMAI en actuación denominada RECIBEPRUEBAS_ONEDRIVE_20230808(.zip) NroActua 11 5 Archivo obrante en el índice 12 de SAMAI en actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_JEIMYTATIAN(.pdf) NroActua 12» 6 Archivo obrante en el índice 13 de SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_08082023CONTESTACIO(.pdf) NroActua 13 7 Archivo obrante en el índice 16 de SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_LORENACARMO(.pdf) NroActua 16 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro silencio.8 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,9 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 8 Mediante auto del 27 de julio de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó vincular al Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín. 9 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,14 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.15 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los demandantes con ocasión de la sentencia del 21 de junio de 2023, a través de la cual confirmó la negativa a las pretensiones propuestas en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto fáctico? 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico El defecto fáctico, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,16 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,17 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».18 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».19 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, solo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3.

Caso concreto Gonzalo Álvarez Henao y otro, acudieron al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 21 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, a través de la cual confirmó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en tanto la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa y caprichosa de las pruebas, y desconocer los argumentos traídos en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación presentados. En este punto, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, contrario al decir de la parte demandante, si tuvo en cuenta los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación, y 16 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 17 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 Sentencia SU-159 de 2002, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 19 Sentencia T-538 de 1994. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro las pruebas aportadas al plenario. Tan así es, que respecto al primer reparo tendiente a cuestionar el «hecho que la multinacional Millicom hizo un aporte de los 860 millones de dólares, desdeñando una prueba irrefutable por provenir de una entidad oficial.

En los alegatos de conclusión, decimos que: “Empresas Públicas de Medellín, por ejemplo, dice que ninguna de las partes mencionadas compró acciones ni realizó o recibió pagos ni aportes de respecto de lo cual señaló que, tal como lo dijo el juez popular de primera instancia, «para el momento de la fusión sí se tuvo consideración de los USD860.491.385.12 de que habla la demanda […]».

Para la Sala es claro que la entidad judicial demandada contaba con suficiente material probatorio que le permitiese concluir que efectivamente la multinacional Millicom Spain Cable tenía en su poder la suma de US860 millones de dólares, sin que fuera posible concluir la ausencia de los recursos necesarios para la fusión por absorción. Ahora bien, respecto al segundo reparo realizado frente a que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. era una sociedad oficial por acciones de capital cien por ciento público, que no podía ser fusionada con una entidad privada, el Tribunal Administrativo de Antioquia explicó: «[…] Se recuerda que la legalidad del Acuerdo Municipal N° 17 de 2013, se mantiene incólume, pues dicha situación fue objeto de debate en procesos tramitados en los Juzgados Administrativos de Medellín, de lo cual obra prueba en el expediente.

Teniendo en cuenta lo anterior, una vez analizadas las pruebas allegadas, y que el Acuerdo Municipal N° 17 de 2013 ya fue objeto de estudio por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, conservado su presunción de legalidad, coincide la Sala, en que esta situación da soporte legal a la fusión objeto de discusión, permitiendo la participación de privados, como en efecto ocurrió entre UNE TELECOMUNICACIONES S.A. Y MILLICOM SPAIN CABLE S.L., acto que quedó protocolizado en la escritura Pública 2.471 del 14 de agosto de 2014 (ver carpeta 067 - AnexosContestaciónUNE archivo 26 folio 2 y s.s. del cuaderno de primera instancia), la cual señala que mediante Resolución 1323 del 1 de agosto de 2014, se autorizó a UNE para solemnizar la reforma estatutaria de fusión por absorción a favor de una sociedad absorbente. […]» Vista la motivación efectuada en la providencia judicial cuestionada, no es posible concluir la configuración de un defecto fáctico, en tanto no se evidencia la omisión valorativa respecto de alguna de las pruebas referidas por la parte actora, por el contrario, se observa que se analizaron todas aquellas aportadas al expediente de cara al marco normativo aplicable al asunto, sin que la conclusión a la cual llegó la corporación judicial demandada resulte caprichosa o arbitraria.

Lo anterior, en atención a que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, efectuó la valoración de los extractos bancarios, estados financieros, del Acuerdo 045 de 2005, la Escritura Pública 2183 de 2006, mediante el cual se constituyó la sociedad EPM TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. sigla EPM TELCO S.A., que posteriormente, por escritura Pública 1210 de 2010, cambia su denominación social a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., así como los 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro argumentos expuestos en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. Situación distinta es, que la autoridad judicial demandada concluyera que no se logró constatar una afectación de los intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna por la fusión por absorción de la mencionada empresa con la multinacional MILLICOM SPAIN CLABLE S.L. Finalmente, en cuanto al cargo relacionado con la declaratoria de nulidad del fallo de segunda instancia, al considerarse que el tribunal demandado tenía que fijar fecha para la audiencia de sustentación del recurso de apelación, lo cual no sucedió, se advierte que el demandante contaba con el incidente de nulidad en los términos del artículo 133 del CGP20 del cual no hizo uso; por lo que cualquier pronunciamiento al respecto resulta improcedente de cara al requisito de subsidiariedad.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico ni un ninguna irregularidad, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y aquella se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió concluir que la fusión objeto de discusión si era posible, en tanto la sociedad MILLICOM acreditó contar con recursos propios para ello.

A juicio de la Sala, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales de Gonzalo Álvarez Henao y Jesús María López Velásquez, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 20 ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03966-00 Demandante: Gonzalo Alvarez Henao y otro F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Gonzalo Álvarez Henao y Jesús María López Velásquez, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador