Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Fallo de segunda instancia _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda (con condena parcial en costas).
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Nancy Margarita Fajardo de Melo, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: “1.
Se declare la nulidad parcial del (la) Resolución(es) No(s). 0222 - 29/ENE/2019 expedida(s) por la Secretaría de Educación de(l) NARIÑO - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTIA PARCIAL a mi(s) mandante(s), señor(a) FAJARDO DE MELO NANCY MARGARITA. 2. Se declare que el(la) señor(a) FAJARDO DE MELO NANCY MARGARITA tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA PARCIAL de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (28 DE OCTUBRE DE 1982) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva”.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reliquidar y pagar i) las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad de conformidad con lo previsto por la Ley 6 de 1945; ii) el valor de la diferencia que resulte de la reliquidación de la prestación social; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) los intereses moratorios; v) las costas y vi) el cumplimiento del fallo.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Nancy Margarita Fajardo de Melo ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Municipio De Sandoná Nariño desde su nombramiento (28 de octubre de 1982) y hasta la fecha de la solicitud de la prestación de la demanda, como docente de vinculación municipal-recursos propios.
La señora Fajardo de Melo, el 21 de mayo del 2018, presentó, solicitud para el reconocimiento y pago de cesantía parcial a la Secretaría de Educación de Nariño- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante Resolución No. 0222 del 29 de enero de 2019, le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial, en cuantía neta de $18.084.738.
Tomó como fecha de nombramiento el 1º de septiembre de 1989 y realizó la liquidación a partir del año 1990. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La actora invocó como normas violadas, la Ley 6 de 1945 (artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945 (artículo 1); Ley 65 de 1946 (artículo 1); Decreto 1160 de 1947 (artículos 1°, 2°, 5⁰ y 6);
Decreto 1848 de 1969 (artículo 89); Decreto 1045 de 1978 (artículos 5, 40 y 45); Decreto 2563 de 1990 (artículos 7 y 9); Ley 4 de 1992 (artículo 2° literal a); Ley 60 de 1993 (artículo 6); Ley 115 de 1994 (artículo 176); Decreto 196 de 1995 (artículo 5), Ley 344 de 1996 (artículo 13); Decreto 1582 de 1998 (artículo 1); Ley 1071 del 2006 (artículo 5° parágrafo);
Constitución Política (artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29. 53, 58, 67 y 122) y demás normas subsidiarias y complementarias; Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. Agregó que en este caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por tanto, a los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado. 2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que para los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Posteriormente en el mismo escrito solicitó declarar probadas las excepciones previas de falta de agotamiento de petición previa ante el ente administrativo; presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; cobro de lo no debido; prescripción y caducidad.
El Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental señaló que es claro que los docentes contratados después del 1 de enero de 1990 están sujetos a un régimen de cesantías anual, independientemente de los términos del convenio entre el Ministerio y la entidad territorial. Adujo que la normativa prevalece sobre la voluntad de las partes en el convenio, por lo que el régimen de prestaciones de los docentes no se rige por dicho convenio, sino por la legislación aplicable.
Por lo tanto, es crucial determinar la fecha de vinculación de demandante para determinar el régimen de cesantías aplicable y evaluar si la resolución expedida se ajusta a derecho. Concluye en que la administración departamental no tiene la autoridad para tomar decisiones sobre las prestaciones sociales reclamadas por el personal docente y directivo docente.
Por lo tanto, cualquier condena relacionada con estas prestaciones debe ser financiada por los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son administrados por la Fiduciaria La Previsora SA. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2022, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda (con condena en costas), donde expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que la demandante no ha prestado sus servicios de manera continua y que, si bien su primera vinculación se realizó adecuadamente mediante el Decreto 010 del 18 de octubre de 1982, y se sustenta con el Decreto 0077 del 6 de noviembre de 1985, no se tiene constancia que posterior a este exista una vinculación que permita comprender que existió una legal y reglamentaria continuidad en sus labores con el Municipio de Sandoná (N) entre 1985 y el 1 de septiembre de 1989.
Agregó que, para efecto del reclamo prestacional, se entiende en este punto que, entre las vinculaciones legales y reglamentarias ocurridas entre 1985 y 1989, existió una ruptura en la relación laboral, la cual impide reconocer la continuidad en las labores. Por lo tanto, estableció que no es procedente que se reconozca la cesantía parcial en favor de la parte actora desde el 28 de octubre de 1982, aplicando el régimen de retroactividad, por cuanto no está demostrado que existió una continuidad en la relación laboral.
Ahora bien, señaló que, dada la vinculación legal y reglamentaria a partir del 1° de septiembre de 1989, es viable reconocer, a partir de dicha fecha, las cesantías bajo el régimen de retroactividad. En relación con las costas, el Tribunal condenó a la parte demandada en un 70%, ante la prosperidad parcial de las pretensiones. Consideró que la actuación a través de apoderado conlleva la acusación de agencias en derecho y por ende de las costas procesales.
Las costas recaerán en La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), que es la entidad directamente obligada al pago de cesantías. 4. El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. En su escrito de apelación describió la naturaleza, finalidad y papel de la Fiduprevisora y del Fomag.
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, por cuanto considera que no le asiste el derecho reclamada a la demandante. Es importante señalar que dentro de los argumentos del escrito no relacionó a la parte actora, sino que hizo referencia a otra persona: «En consecuencia y teniendo en cuenta que la Docente ARACELY DEL CARMEN OBANDO GUEVARA, ha presto sus servicios a partir del enero de 1994, tal como lo certificó la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y como se expuso en la Resolución 1489 del 6 de agosto del 2018, que reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, en razón a la fecha de su vinculación le es aplicable el artículo 15 literal B, de la ley 91 de 1989».
No obstante, la situación fáctica alegada en el recurso es la misma que se presenta en el presente caso. Adicionalmente, señaló: «Con fundamento en la Jurisprudencia y Normatividad antes transcrita resulta improcedente la reliquidación de la cesantía por cuanto en su momento se tuvieron en cuenta los factores cotizados al sistema y frente a la sanción mora también resulta improcedente por cuanto no es beneficiario de sus previsiones, pues, se insiste, el régimen que cobija al demandante para la liquidación anual de cesantías es el previsto en el artículo 15 literal B de la Ley 91 de 1989 debido a que la fecha de su vinculación con el servicio de la educación en propiedad fue en el año 1997, fecha que determina que se regula en materia prestacional por las normas de empleados públicos de orden nacional.
Teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la parte actora, según las pruebas allegadas al proceso se considera que el régimen a aplicar es el de anualidad, por lo que la Resolución demandada se ajusta a derecho. Ahora bien, conforme a las documentales allegadas al plenario se tiene que la docente fue nombrada con vinculación de carácter municipal y actualmente el régimen retroactivo de cesantías son únicamente otorgados a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y territorial si su vinculación fue con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, dicho esto la demandante no acredita la vinculación requerida para pertenecer al régimen de retroactividad, esto conforme al certificado allegado por la Alcaldía municipal de Puerros, Nariño».
Por estas razones, consideró que deben denegarse las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la validez del acto administrativo el cual fue emitido con la normatividad vigente. 5. Trámite del recurso. Mediante auto del 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 25 de enero de 2023, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.
Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Nancy Margarita Fajardo de Melo para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 teniendo en cuenta su vinculación en el año 1989 o si, por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.
Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. 2.1. Marco normativo Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
La Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año y con la expedición del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 se amplió el régimen de cesantías que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).
La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador y c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 2.2.
Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.
Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 2019, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» De acuerdo con la norma prevista y la posición jurisprudencial, se tiene que los docentes que ingresaron con anterioridad al 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. 3.
Del caso en concreto. Al examinar la Sala el acervo probatorio, observa que de acuerdo al certificado de historia laboral de la señora Nancy Margarita Fajardo de Melo, estuvo vinculada con el sector educativo oficial así: Adicionalmente obra en el expediente las siguientes vinculaciones: Decreto 010 del 18/10/1982, por el cual se nombra a la demandante como profesora municipal de la Concentración Escolar Santo Tomás de Aquino, del Municipio de Sandoná. Decreto 0077 del 6/09/1985 por medio del cual se nombra a la demandante como profesora municipal de la Concentración Escolar Santo Tomás de Aquino, en la jornada de la tarde.
Contrato de trabajo en el que consta que el Municipio contrató a la demandante como profesora municipal en la Concentración Escolar Santo Tomás de Aquino, por un término de cuatro meses, contados a partir del 01/09/1986 hasta 30/12/1986. Contrato de Prestación de Servicios en el que consta que el Municipio contrata a la demandante como docente alfabetizadora en un período comprendido entre el 01/02/1987 al 30/06/1987.
Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, número 950, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; formato a través del cual se acredita que la vinculación de la demandante con el magisterio indica una fecha de posesión de 01/09/1989, bajo el Decreto 037 de 01/09/1989. De acuerdo al tiempo de servicio certificado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los actos administrativos de nombramientos y posesión, observa la Sala que Nancy Margarita Fajardo de Melo ha laborado como docente oficial desde el 1° de septiembre de 1989 de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.
Se debe resaltar que la parte actora no acreditó la existencia de una relación laboral que evidencie la no solución de continuidad en sus labores de docencia, a partir del 28 de octubre de 1982. Así mismo, se obtiene que de conformidad con la Resolución 222 del 29 de enero de 2019 a la demandante para efecto de la liquidación parcial de sus cesantías le fue tenido en cuenta solo el periodo comprendido del 1° de enero de 1990 al 30 de diciembre de 2017.
La demandante ha mantenido una vinculación de manera permanente y continua desde el 1° de septiembre de 1989, por lo cual, se establece que le asiste derecho a que le sea aplicado para efecto de la liquidación de sus cesantías parciales el régimen retroactivo, toda vez que acreditó haber sido vinculado como docente con anterioridad al 1° de enero de 1990 de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, situación fáctica que acredita al demostrar que fue vinculado al sector educativo oficial en fecha 1° de septiembre de 1989 sin que haya existido ruptura en la prestación del servicio.
Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre la manifestación voluntaria del actor a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos para el traslado. La incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se produjo a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, por lo tanto, para el caso del demandante y para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es el anualizado, pues su vinculación laboral se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1990.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial y con efectos fiscales desde el 1° de septiembre de 1989, laborando de manera ininterrumpida y por ende, sin solución de continuidad desde esa fecha, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen de retroactividad y no anualizado como fueron liquidados por la secretaría de educación de Nariño, razón por la que se confirmará la sentencia apelada. 4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
De manera que, no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)». En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. 5.
Conclusión. En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, contenido en la Resolución Nº 0222 del 29 de enero de 2019, expedida por el Departamento de Nariño- Secretaría de Educación Departamental de Nariño- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, contenido en la Resolución Nº 0222 del 29 de enero de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.