REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Demandante: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN DE NORMAS Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la providencia que confirmó la declaratoria de nulidad de los actos que sancionaron a una operadora de telefonía por no declarar el impuesto de industria y comercio. La Sala revocará la decisión que declaró improcedente el mecanismo y negará las pretensiones porque no se configuró el defecto alegado por el municipio demandante.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”. (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2022 el ente territorial demandante formuló acción de tutela por cuanto consideró que la autoridad demandada vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia. Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela 1) El 8 de mayo de 2017 la Secretaría de Hacienda del municipio de Sabanagrande (Atlántico), a través de Resolución 004, sancionó a la sociedad Comunicación Celular - Comcel SA –en adelante Comcel– toda vez que desarrolló actividades de comunicación de telefonía celular en el municipio pero, no declaró el impuesto de industria y comercio (ICA) en los periodos gravables de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015. 2) El 26 de julio de 2017 Comcel interpuso recurso de reconsideración contra ese acto, desatado desfavorablemente mediante Resolución 065 del 1 de septiembre de 2017. 3) Comcel promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las resoluciones antes referidas. 4) El 19 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. 5) El municipio apeló, pues consideró que no se valoró de manera correcta el dictamen pericial rendido por el ingeniero y que era incongruente que se haya fundamentado la decisión en la inexistencia del conmutador en el municipio de Sabanagrande, sin tener en cuenta que las empresas de telefonía se encuentran en la obligación de declarar el ICA donde tienen usuarios finales y, dado que la sociedad demandante genera ingresos con las dos antenas ubicadas en su jurisdicción, era sujeto pasivo de ese tributo en su favor. 6) La Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión por sentencia de 31 de marzo de 2022, toda vez que Comcel no estaba obligada al pago del impuesto en el municipio.

Fundamento de la vulneración A la providencia cuestionada se le atribuyó un defecto fáctico porque se sustentó en el Decreto 3070 de 19831, el cual fue derogado tácitamente por el artículo 14 de la Ley 140 de 19942. 1 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 14 de 1983 y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se reglamenta la publicidad exterior Visual en el territorio nacional”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela Asimismo, para la fecha en que se expidió el referido decreto no existía el servicio de telefonía móvil, por lo tanto, esa norma no podía emplearse para eximir a Comcel de declarar el tributo.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero: Que se tutele el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y ACCESO MATERIAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, que tiene el municipio de Sabanagrande, los cuales fueron violentados con la expedición de la sentencia DEL TREINTA Y UNO (31) DE MARZO DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022) proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, al haber confirmado en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, de feca diecinueve (19) de marzo del dos mil veintiuno. Segundo: Que se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, dentro del plazo perentorio que a bien tenga establecer esa sección del Honorable Consejo de Estado; proferir nueva sentencia de segunda instancia a que se hace referencia, declarando la revocatoria en todas sus partes de la sentencia de fecha marzo diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021) y en su lugar disponer la validez y eficacia en todas sus partes de las resoluciones demandadas N° 004 de mayo 8 y 06 de septiembre 1° de 2017 proferidas por el secretario de hacienda del Municipio de Sabanagrande.” (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

Actuación procesal Mediante auto de 27 de septiembre de 2022 la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, asimismo, por considerar que le asistía interés en el proceso ordenó la vinculación de la sociedad Comunicación Celular SA. - Comcel SA y del Tribunal Administrativo del Atlántico para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de octubre de 2022 declaró improcedente el mecanismo del asunto habida cuenta que el interés de la actora era controvertir asuntos de mera legalidad. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela Impugnación El municipio demandante indicó que no debió declararse improcedente el mecanismo por falta del requisito de relevancia Constitucional pues, el auto admisorio encontró satisfechos los requisitos generales de procedibilidad, incluido el mencionado.

Por otro lado, el ente territorial demandante admitió que si bien es cierto que “se discute una inconformidad respecto de normas legales que regulan la titularidad del impuesto municipal de industria y comercio; así como la valoración equivocada de una prueba pericial válidamente realizada; no es menos cierto que de estas situaciones se desprenden de las violaciones a los derechos fundamentales cuya tutela se reclama”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y, 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con la sentencia de 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela segunda instancia que confirmó la decisión de declarar la nulidad de las resoluciones a través de las cuales el municipio de Sabanagrande (Atlántico) le impuso una sanción a Comcel por no declarar el impuesto de industria y comercio en los periodos de 2011 a 2015.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la falta de relevancia constitucional del asunto habida cuenta que el interés de la actora era controvertir asuntos de mera legalidad. Sin embargo, contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora por emplear normas derogadas y, en todo caso, inaplicables al asunto, lo cual afecta directamente la garantía del debido proceso, discusión que va más allá del debate legal surtido ante el juez de la especialidad por cuanto implica establecer si es cierto o no que se vulneró el debido proceso y el acceso a la administración de justicia por presuntamente haberse fallado con fundamento en una norma derogada; ii) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez3; iv) no se atacó una sentencia de tutela y, v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredido.

Se advierte que, si bien los argumentos del “defecto fáctico” estuvieron dirigidos a cuestionar la aplicación de una norma derogada, la Sala los estudiará bajo el cauce de un defecto sustantivo en aplicación del principio iura novit curia. Además, es preciso aclarar que la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario; empero, en este caso el análisis se limitará a este último, por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular del tutelante. 3 La providencia atacada se notificó el 8 de abril de 2022 y la acción de tutela se promovió el 23 de septiembre del mismo año, esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la sentencia cuestionada. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones por las razones que pasarán a exponerse. 1) En primer lugar, se encuentra que a la providencia cuestionada se le atribuyó un defecto sustantivo, porque se sustentó en el Decreto 3070 de 1983 que, a juicio del actor, fue derogado tácitamente por el artículo 14 de la Ley 140 de 1994 el cual prevé lo siguiente: “Artículo 14.

Impuestos. Autorízase a los Concejos Municipales, Distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente Ley, adecuen el impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto ley 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986 de suerte que también cubra la colocación de toda Publicidad Exterior Visual, definida de conformidad con la presente Ley.

En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año.” (resaltado de la Sala). 2) El Decreto 3070 de 1983 reglamentó la Ley 14 de 1983, la cual en su artículo 32 previó el impuesto de industria y comercio y el mencionado artículo 14 únicamente determinó que dicho impuesto también cubriría, en lo sucesivo, la colocación de publicidad exterior visual. 3) En consecuencia, la norma señalada por el tutelante no afectó la vigencia del decreto reglamentario, pues, la sola variación del tributo para que comprenda una actividad adicional no significa que desaparezca del tráfico jurídico la reglamentación de las disposiciones que originalmente previeron el impuesto, toda vez que mientras subsista la ley su reglamento permanece, por lo tanto, la Sección Cuarta de esta Corporación no incurrió en ningún defecto cuando empleó el Decreto 3070 de 1983. 4) En segundo lugar, se adujo en contra del fallo atacado que en el año (1983) en que se expidió el referido decreto no había llegado a Colombia el servicio de telefonía móvil pues, este se estableció con posterioridad (1994), por lo tanto, esa norma no podía aplicarse para eximir a Comcel del pago del tributo. 5) Pues bien, para resolver el punto se advierte que la nulidad de los actos sancionatorios se confirmó por la no ejecución de ninguna actividad gravada en la jurisdicción del municipio demandante, toda vez que, tal como lo señaló la sentencia atacada, “en el 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela servicio de telefonía móvil celular la comunicación entre usuarios se concreta cuando el conmutador (switch) establece la conexión, por lo que para efectos fiscales, este servicio se entiende prestado y se encuentra gravado con ICA en el lugar donde esté ubicado el conmutador MSC (Mobile Switching Center)” y en el municipio de Sabanagrande no hay ningún conmutador. 6) Entonces, una vez descartada la obligación tributaria a cargo de la operadora de telefonía, el fallo censurado concluyó que “en los términos del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, no le asiste el deber formal de declarar el impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción”, afirmación que se sustentó en el numeral 2 de dicho artículo que impone el deber de presentar anualmente la declaración y liquidación del tributo a los sujetos pasivos del impuesto. 7) Así las cosas, sin importar que al momento de expedición del decreto aún no se prestaba el servicio de telefonía celular en el país, lo cierto es que una vez se desarrolla la actividad se causan todos los impuestos que, desde luego, la comprendan en su hecho generador, claro está siempre que se configuren los demás elementos de la obligación tributaria, en consecuencia, si el servicio está gravado se le aplican las normas legales y reglamentarias propias de respectivo tributo. 8) Por lo tanto, la providencia acusada no erró al emplear el decreto reglamentario (Decreto 3070 de 1983) de la ley (Ley 14 de 1983) que previó el impuesto de industria y comercio pues, precisamente, en el reglamento estaba la obligación de declarar y liquidar anualmente el tributo, deber que el municipio entendió incumplido y por lo cual sancionó a la operadora de telefonía, de ahí que el decreto no fue impertinente en la solución del asunto y su aplicación tampoco transgredió ninguna garantía constitucional. 9) Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto las normas empleadas en el fallo acusado no transgredieron ningún derecho.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05116-01 Actor: Municipio de Sabanagrande Acción de tutela F A L L A: 1º) Revocáse la sentencia de primera instancia del 21 de octubre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar se dispone: 2º) Niegánse las pretensiones de la acción de tutela presentada por el municipio de Sabanagrande (Atlántico), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.