CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-42-000-2019-01595-01 Nº interno: 4341 - 2022 Demandante: GINNA ANDREA RODRIGUEZ TELLEZ Demandado: E.S.E SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Gina Andrea Rodríguez Téllez demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en oficio 20192100068511 de fecha 23 de abril de 2019, mediante el cual se niega la relación laboral y el pago de las acreencias laborales solicitadas en oficio radicado el día 5 de abril de 2019, con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Que se declare la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentario propia de un empleado público de planta, entre el Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y la demandante.
Como consecuencia de la declaratoria, en calidad de restablecimiento del derecho, condénese a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. al pago de todas las prestaciones sociales que tiene derecho un empleado público: al pago de las horas extras, dominicales y festivos, trabajados, desde el 1 de diciembre de 2009, hasta el 31 de enero de 2019, sumas que deben ser indexadas, las cesantías, los intereses a las Cesantías, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima semestral, la compensación en dinero de las vacaciones que no fueron otorgadas ni disfrutadas en tiempo ni compensados en dinero, sumas que deben ser indexada.
Se condene a la parte demandada, a la afiliación patronal y a efectuar las cotizaciones durante todo el tiempo laborado a favor del demandante, al sistema de Seguridad Social Integral en salud, pensiones, Riesgos laborales y Caja de compensación familiar con el salario que devengaba las trabajadoras de planta que ostentaban el mismo del desde el 1 de diciembre de 2009, hasta el 31 de enero de 2019, sumas que deben ser indexadas.
Igualmente, la devolución indexada del importe de la totalidad de los descuentos realizados por la SUBRED, durante la prestación de los servicios por concepto de retención en la fuente debidamente indexadas y se ordene el recobro de la SUBRED a la DIAN de dichos valores. Que se condene a la demandada al pago a favor de la señora Rodríguez Téllez, de la indemnización por terminación del vínculo laboral sin justa causa, la indemnización consagrada en el artículo 65 del C. S. T. y S.S. modificado por la Ley 789 de 2002, por no haberse cancelado, a la terminación del contrato, los salarios y prestaciones debidos al trabajador, indemnización que trata el artículo 99 de la ley 50 de 1990 por no haber afiliado ni consignado a la demandante al fondo nacional del ahorro o al fondo correspondiente.
Que se cancele la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de los intereses a las cesantías, ley 52 de 1975 decreto reglamentario 116 de 197, ley 50 de 1990, Ministerio de la protección social concepto 106816 de 22 de abril de 2008. Que se condene a la parte demandada, a pagar las sumas objeto de la presente demanda, debidamente indexadas, con los correspondientes intereses moratorios.
Que se condene a la parte demandada, a pagar lo que se resulte probado Ultra y Extra-petita dentro del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La parte demandante laboró de manera constante e ininterrumpida para la entidad demandada desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2019 como auxiliar de enfermería, en el Hospital Sur Occidente de Kennedy E. S. E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E. S. E. Manifiesta que la accionante cumplía el horario establecido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E. S. E., que podrían ser de 12 hasta 24 horas, laborando festivos y dominicales, día de por medio, en horario de 6:00 a.m. a 6 p.m., excediendo el horario exigido por la E. S. E. a los que laboran de planta.
Indica que durante el tiempo de prestación de servicio, la demandante realizó sus labores bajo la continua subordinación y dependencia de la subred integrada de servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., cumplía las órdenes de los doctores Vanesa Morales, Manuel Hernando Tovar y German Alfonso, quienes controlaban el cumplimiento de un horario de trabajo que le era impuesto por la entidad.
Destaca que la accionante estaba obligada a asistir a jornadas de capacitación programadas por el ente hospitalario (primeros auxilios, seguridad al paciente), igualmente debía asistir a las reuniones y actividades dispuestas por el departamento de enfermería, lo que deja evidenciado la carencia de autonomía con que ejecutaba los contratos, de tal suerte que las labores ejercidas no estaban gobernadas por la liberalidad con que podía llevarlas cabo, sino que por el contrario se encontraba sujeta al direccionamiento de la entidad contratante.
Señala que las actividades que desarrolló la demandante son funciones permanentes de atención primaria en salud pública, servicios pre-hospitalarios y servicios de urgencias. Agrega que existía personal de planta, auxiliares de enfermería en las instalaciones de la entidad demandada y en las ambulancias medicalizadas que realizaban las mismas funciones y devengaban todas las prestaciones sociales de Ley, tales como: Jhon Rico y Zulma Ramos.
Relata que como la accionante realizaba sus actividades como auxiliar de enfermería era indispensable que prestara sus servicios en las instalaciones de la entidad demandada y utilizaba los instrumentos que el Hospital le proporciona, tales como: monitor se signos vitales, succionador, balas de oxígeno, desfibrador, gases, inyecciones, radio de comunicación, glucómetro entre otros.
Menciona que la demandante no podía delegar las funciones asignadas a una persona de su elección, solo los cambios de turnos se efectuaban previa autorización de los jefes inmediatos y de manera exclusiva con sus compañeros de planta o de contrato de prestación de servicios que ejercían las mismas funciones. Concepto de violación La entidad demandada Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente E.S.E., de manera mal intencionada opera para no contratar como era debido a la demandante y así no cancelar las prestaciones sociales y todas las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues es evidente que pretendió esconder una relación laboral durante todo el tiempo que trabajo el, sin ninguna justificación, utilizando la fachada de contratos de prestación de servicios por más de 10 años, pero en realidad, se probó que el trabajador todo el tiempo estuvo recibiendo órdenes del empleador, fuera de eso la demandante utilizó las herramientas que se le ponían a su disposición, y la capacitaban para ello.
Manifestó en el caso sub-examine la demandante trabajá como auxiliar de enfermería, desde el 1 de diciembre de 2009, hasta el 31 de enero de 2019, mediante múltiples órdenes de prestación de servicios; vínculo laboral que está demostrado, porque existía una subordinación total, en tanto que el Hospital le fijó las pautas para desempeñar la labor, le estableció horarios de trabajo para cumplir con la organización propia a los requerimientos del personal de enfermería, le impuso contar con disponibilidad permanente, días domingos y festivos.
La prestación del servicio la realizó la demandante en las instalaciones del Hospital demandado, con carnet, con equipos e instrumental de la misma institución, de tal forma que no tenía autonomía técnica ni administrativa en la prestación del servicio, rebasando el carácter meramente contractual para convertirse en una verdadera relación laboral.
Contestación de la demanda La Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente E.S.E se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto entre las partes solo existió contrato de prestación de servicios para cubrir las necesidades del servicio, de conformidad con en el artículo 32 de la Ley 80 de1993, los cuales no generan relación laboral alguna y en consecuencia no es procedente el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
Manifestó que la demandante suscribió los contratos de manera libre y espontaneo, ejecutando los contratos de prestación de servicios, teniendo como objetos las actividades correspondientes al perfil profesional de la señora Rodríguez. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia del daño por el cual se pretenda el restablecimiento de un derecho, pago, prescripción de la acción de cobro La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 7 de junio de 2022 (fl. 274 - 294), accedió a las pretensiones, se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital en su calidad de auxiliar, pues como quedó demostrado en la presente controversia efectivamente existió una relación de carácter laboral que fue simulada por la suscripción de contratos de prestación de servicios; y en consecuencia, se ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de auxiliar de enfermería, pero con base en el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato y realizar el pago de los aportes a la seguridad social.
Negó el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por despido injusto, por cuanto los derechos reconocidos surgen con la sentencia, así las cosas la exigibilidad parte de la firmeza de la presente decisión. De Igual forma, no es procedente la devolución de la retención en la fuente, así como la condena extra y ultra petita.
Por lo anterior, de acuerdo con las pruebas aportadas, se puede establecer la existencia de los elementos que configuran la subordinación, toda vez que la demandante no prestó sus servicios de forma autónoma, pues estaba sujeta a cumplir con las órdenes o requerimientos establecidos por sus superiores y por los médicos, quienes debían indicarle la manera cómo cuidar a los pacientes, de igual manera se evidencia que debía cumplir con los turnos que le eran asignados y no podía suspender sus actividades sin afectar la prestación del servicio de salud, por lo tanto la relación que existió entre la accionante y sus superiores trascendió de la simple coordinación, por consiguiente, es claro que en el presente caso efectivamente existió una relación de carácter laboral que fue simulada tras un contrato de prestación de servicios.
Recurso de apelación La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, solicitó se absuelva a la entidad y se declare probadas las excepciones, revocando el fallo proferido por el Tribunal, en razón que nunca se configuraron lo requisitos para establecer que existió un contrato realidad, pues no se logró probar que existió subordinación de la entidad demandada y no se desvirtuó la autonomía con la cual ejercía sus funciones, si bien es cierto que la auxiliar de enfermería debe acatar unos protocolos, son los mismos que son específicos para la entidad promotora de servicios de salud.
Manifestó que la demandante cumplía con las actividades para las cuales fue contratada, que conoce desde al momento que fue de aceptación de la contratación y que fue realizada de manera legal, permitida por el ordenamiento jurídico a través de la ley 80 de 1993.. Con auto de 3 de marzo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la demandante Ginna Andrea Rodríguez Téllez y la Subred Integrada de Servicios de Salud Occidente E.S.E. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados -La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE certificó que la demandante prestó sus servicios a través de órdenes de servicios a la entidad, desde el 1 de diciembre de 2009 al 31 de enero de 2019. (fl 32 – 34) -Obra fotocopia del carnet del Hospital de Kennedy ESE, seguros de vida Colpatria y riesgos laborales de Colmena a nombre de la señora Ginna Andrea Rodríguez Téllez.
(fl 94) -Obra a folios 97 – 104, fotografías del grupo de trabaja en la ambulancia, una conversación de chat con la Dra. Vanesa Morales y copia de las anotaciones en el libro. -La demandante presentó derecho de petición el 5 de abril de 2019, solicitando el pago de prestaciones sociales ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE (fl 18 - 24) -La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE mediante Oficio 201921000685 del 23 de abril de 2019, negó a la actora la existencia de una relación laboral con esa entidad y el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones sociales derivadas de dicha relación laboral (fl. 25 - 31). -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Claudia Marisol León Acosta, Lyda Inés Ardila Velásquez y Alfonso Medellín Caldas quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio; e interrogatorio de parte (fl.
Audiencia de pruebas del 21 de enero de 2022 – fl 248 - 251). La señora Ginna Rodríguez laboró al servicio de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2019, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios: 4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, como auxiliar de enfermería en ambulancia, en el hospital de Kennedy, en el periodo 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2019, como están demostrados con los contratos, certificación expedida por la Directora de contratación y los testimonios.
Referente a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados por la entidad, se observa que percibió unos honorarios pactados con la Subred en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Ginna Andrea Rodríguez Téllez desempeñó en la E.S.E. era la de auxiliar de enfermería de ambulancia, el cronograma de turnos corroborado por las testigos que trabajaron con la demandante, realizó remisiones, hospitalizaciones, según lo establecido por los compañeros y bajo la continua supervisión de sus superiores.
De acuerdo a los testimonios recepcionados, se pudo establecer que la demandante cumplía con los turnos, el horario es 12 x 36, iniciaba a las 7:00 am hasta las 7:00 pm a veces hasta más tarde dependiendo a complejidad del paciente, además debía registrar su salida e ingreso al trabajo y dejando anotación de las novedades presentadas durante los turnos; recibía capacitación cada mes cada 2 meses sobre el modelo de atención del paciente, en el centro regulador de urgencias y emergencias ubicado en la calle 13; como jefes inmediatos tenía a los doctores Manuel Tovar y Vanesa Morales, la entidad de salud era la encargada de entregar los insumos, no se podía ausentar del lugar de trabajo, tenían reuniones mensualmente para analizar las inconformidades por parte del coordinador, les hacían llamados de atención cuando llegaban tarde o por el cumplimiento del porte del uniforme y del carnet.
Además, indicaron que cumplían las mismas funciones y labores del personal de planta, que eran los señores John Rico, Jhon Gil y Zulma Ramos, ellos tenían vinculación directa con la Subred y devengaban las prestaciones sociales de ley. Manifestó el doctor Medellín Caldas, que en cuanto a las órdenes dadas a la demandante se daban cuando debía trasladar medicalizado un paciente directamente por el médico dependiendo de la situación, las órdenes en temas relacionados administrativos gerenciales eran del coordinador.
Por lo anterior, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada a la actora, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2009 al 2019.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.
Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Ahora bien, se comprobó la relación laboral del 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2019, se demostró que la actora laboró de acuerdo a los contratos y certificación expedida por la entidad y los testimonios, corroboran dicha información, presentó reclamación ante la entidad el 5 de abril de 2019, por cuanto el conteo de los tres años vencía en el año 2022, encontrándose dentro del periodo y por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2019.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada que accedió a las suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE, la sentencia de primera instancia proferida el siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)