Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios1, en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud La SSPD promovió solicitud de tutela con el fin de que se amparara su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-023-2014-01003-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) La SSPD expidió la Resolución 20148300000035 el 24 de enero de 2014 dentro del trámite administrativo 2013830390102918E, a través de la cual resolvió modificar la decisión 8142-2013094352 de octubre de 2013 proferida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), en la que definió una deuda a cargo de la empresa Postobón S.A.; y, en su lugar, ordenó la reliquidación de la factura de ese usuario respecto del periodo comprendido entre el 14 de agosto al 12 de septiembre de 2013, relacionado con el cobro del servicio de alcantarillado.

En cumplimiento de lo anterior, EPM reconoció y devolvió a Postobón S.A. la suma de $58.916.613 pesos. 1 En adelante SSPD 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. ii) EPM formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SSPD, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 20148300000035 de 2014 y le ordenara reconocer y cancelar la suma de $58.916.613 pesos, correspondientes al valor devuelto a Postobón S.A. iii) El Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín, a través de sentencia del 9 de febrero de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado, ordenó a la SSPD cancelar la suma de $58.916.613 a EMP, correspondientes al valor devuelto a Postobón S.A., además de disponer que la SSPD quedara facultada para repetir contra esta última el recaudo de la suma de dinero objeto de la condena. iv) La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solo respecto de la legalidad del acto y la condena en costas, más no la modificación del sujeto en quien recaía la responsabilidad de pagar la condena impuesta.

En los alegatos de conclusión, la SSPD, además de reiterar los cargos del recurso, adujo que, en caso de que la decisión de primera instancia fuera confirmada, el restablecimiento del derecho debía estar a cargo de Postobón S.A., como ha sido reconocido en otras oportunidades. v) El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 8 de febrero de 2023 revocó la condena en costas impuesta en contra de la SSPD, y confirmó en lo demás lo resuelto por el a quo. vi) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en tanto se creó solidaridad en el pago de una obligación cuyo único titular era Postobón S.A., cuya fuente es la suscripción de un contrato firmado entre esta y EPM.

En tal sentido, cuestionó que la SSPD, con ocasión del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, deba asumir la responsabilidad pecuniaria por la decisión que tomó al desatar el recurso administrativo interpuesto por la usuaria del servicio público domiciliario de alcantarillado. El restablecimiento del derecho debió consistir en que quedara en firme la decisión 8142-2013094352 de 2013 proferida por EPM que definió una deuda a cargo de la empresa Postobón S.A., y, por lo tanto, que esta quedaba autorizada para realizar el cobro de las sumas que la usuaria adeudaba en virtud del contrato por el servicio público de saneamiento y alcantarillado.

De otra parte, manifestó que no se podía desconocer que al momento en que fue proferida la resolución anulada, no había una postura pacífica respecto de la facturación de vertimientos de grandes consumidores, para lo cual citó diferentes providencias en las que tribunales administrativos negaban las pretensiones de anular resoluciones en las que se ordenaba la reliquidación de facturas a favor del usuario del servicio público similares al caso concreto, lo que configuró un 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. desconocimiento del precedente judicial. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] PRIMERA: Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. SEGUNDA: Se ordene dejar sin efectos de la sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD.

TERCERO: Se ordene dejar sin efectos de la sentencia del Nueve (09) de febrero de dos mil Dieciséis (2016), proferida por el JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN de fecha Nueve (09) de febrero de dos mil Dieciséis (2016).

CUARTO: En consecuencia, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD que, en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la sentencia que resuelva esta acción, profieran la decisión que en derecho corresponda, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia que decida la presente acción de tutela. […]». 1.2.

Informe rendido en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia2 pidió que se nieguen las pretensiones y señaló que la SSPD, si bien apeló la sentencia para argumentar la legalidad del acto demandado y para cuestionar la condena en costas, lo cierto es que no planteó, por lo menos de manera subsidiaria, que la condena fuera modificada respecto del responsable a pagar, motivo por el que no quedó satisfecho el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los cargos de apelación. Además, sostuvo que los fallos citados en la tutela no son idénticos al caso concreto y reiteró las consideraciones de la providencia controvertida en la solicitud de tutela. 1.2.2.

El Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín3 contestó que la SSPD no mencionó en el recurso de apelación que la condena fue impuesta en su contra, razón por la que no puede invocar en la solicitud de tutela el desconocimiento del debido proceso porque no está superado el requisito de subsidiariedad. 1.2.3. La EPM4 efectuó un resumen de las actuaciones adelantadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-01003-01, y manifestó que la tutela no es una instancia adicional.

Sostuvo que, pese a que es cierto que normalmente en estos casos condenan al tercero vinculado, es válido que la SSPD sea la condenada y que pueda repetir en contra de Postobón S.A., 2 Ver índice 11 de SAMAI. 3 Ver índice 12 de SAMAI. 4 Ver índice 13 de SAMAI. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. situación que no vulnera su debido proceso.

Por último, expresó que no tiene legitimación en la causa por pasiva. 1.3 Sentencia de primera instancia5 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 28 de julio de 2023 declaró la improcedencia de la solicitud de tutela al considerar que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad ya que, si bien la SSPD presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, lo cierto es que omitió exponer en esa oportunidad su inconformidad para que el juez de segunda instancia decidiera si la condena debía ser impuesta en contra de Postobón S.A. como titular de la factura del servicio público de alcantarillado. 1.4.

Escrito de impugnación6 La SSPD interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, además de argumentar que debe aplicarse un criterio menos riguroso respecto al requisito de subsidiariedad para no afectar de manera desproporcionada sus garantías fundamentales. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en lo escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) solución del caso concreto. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20007 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20198, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado9 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia 5 Ver índice 19 de SAMAI 6 Ver índice 23 de SAMAI 7 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 8 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.10 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,11 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional12 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,13 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.14 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial, el de subsidiariedad? Solo de superar lo anterior, se determinará si: ¿el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulneró el derecho fundamental de la SSPD con ocasión de la sentencia del 8 de febrero de 2023 dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 05001-33-33-023-2014-01003-01, con la que incurrió, presuntamente, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia15, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 15 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de tutela presentadas para controvertir autos interlocutorios que no ponen fin al proceso, la Corte Constitucional en sentencia T- 511 de 2020, sostuvo que el estudio de procedencia debe ser más estricto: «[…] En este sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final[69].

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”[70], en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”[71].

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”[72]; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”[73]. […]» En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el auto interlocutorio censurado impida el acceso a la administración de justicia y amenace o vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, sin que existan medios judiciales de defensa en el marco del respectivo proceso judicial. 2.4.2.

Caso concreto Así pues, es pertinente efectuar un recuento de las actuaciones relevantes para determinar si el presente asunto cumple con el requisito de procedencia de subsidiariedad, de tal manera, debe recordarse que el Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín mediante sentencia del 9 de febrero de 2016 accedió a las pretensiones de EMP de nulidad de la Resolución 20148300000035 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la SSPD a pagarle la suma de $58’916.613, la cual podía ser repetida en contra de Postobón S.A. Contra de la anterior decisión, la demandada presentó apelación con fundamento en que la Resolución 20148300000035 de 2014 estaba ajustada a derecho y era constitucional, y que no había lugar a la condena en costas.

Por su parte, en el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia, además de reiterar los argumentos del recurso, la SSPD adujo que, en caso de que la decisión de primera instancia fuera confirmada, el restablecimiento del derecho debía estar a cargo de Postobón S.A., como ha sido reconocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en otras oportunidades.

Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 8 de febrero de 2023, revocó la condena en costas y confirmó en lo demás la decisión del juzgado. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD. De acuerdo con lo anterior, esta Sala de decisión debe precisar que la SSPD debió sustentar en el escrito de apelación su inconformidad relacionada con que la condena debió ser impuesta en contra de Postobón S.A., esto, con el objetivo de que el Tribunal Administrativo de Antioquia, como juez natural, decidiera si había lugar a modificar quién debía asumir la condena impuesta a título de restablecimiento del derecho, sin embargo, no lo hizo, en tanto se limitó a defender la legalidad del acto demandado y a la improcedencia de las costas, cargos que, en efecto, fueron abordados y resueltos en el fallo del 8 de febrero de 2023.

Al respecto, debe resaltarse que el objeto de estudio del proceso en segunda instancia está delimitado por los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 320 del C.G.P. De tal manera, el escrito de alegatos de conclusión no era el medio para que la demandada adicionara cargos en contra de la sentencia de primera instancia, pues, debe recordarse, esta etapa procesal constituye la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el transcurrir de la instancia correspondiente.

Contrario a lo pretendido en sede de tutela, debe aclararse que si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se afectaría el debido proceso, en tanto la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos.

Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos de manera oportuna tiene como finalidad evitar que la solicitud de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

Es decir, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que el amparo de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, toda vez que los argumentos que la parte demandante pretende argüir en sede de tutela, no fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el trámite del proceso ordinario.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de procedencia general de la solicitud de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente el amparo constitucional presentada por la SSPD contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03031-01 Demandante: SSPD.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por la SSPD en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador