1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Demandado: Tribunal Administrativo del Huila Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales e indemnización por el pago inoportuno de los intereses de las cesantías, a docentes afiliados al Fomag.

Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, El señor Gilberto Salazar Fernández, por intermedio de apoderado, promovió demanda 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 27 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-002-2022-00137-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la siguiente multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

CORTE CONSTITUCIONAL No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T- 5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.

T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Gilberto Salazar Fernández se vinculó como docente en el departamento del Huila después del año 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 23 de julio de 2021, el señor Gilberto Salazar Fernández solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Decreto Nacional 1176 de 1991, al haber transcurrido varios meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. iv) Comoquiera que la entidad nunca contestó a la petición, el señor Gilberto Salazar Fernández demandó el acto ficto negativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 14 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva negó las pretensiones de la demanda. vi) Contra la anterior decisión, el señor Gilberto Salazar Fernández interpuso recurso de apelación, argumentando que no solo la ley sino la abundante jurisprudencia tanto en sede constitucional como en sede de lo contencioso administrativo han despejado la duda sobre la aplicación pacífica de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. vii) El 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, al señalar: a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los docentes; b) ni tampoco un precedente consolidado en la materia; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fomag en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja—, por desconocer el propósito del legislador. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El apoderado del accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance en el derecho fundamental a la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones, acogió una interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, pues precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: «los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 29 de agosto de 2023, el consejero de Estado Milton Chaves García admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al señor Gilberto Salazar Fernández, en calidad de accionante; a los magistrados del Tribunal 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, en calidad de accionados; al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

De igual forma; solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, allegue copia en medio magnético del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-002-2022-00137-00; reconoció personería al abogado Yobany Alberto López Quintero como apoderado del actor, conforme al poder allegado; y ordenó suspender los términos de la acción de tutela hasta que se allegara copia del expediente solicitado. 1.2.2.

El 1 de septiembre de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Gilberto Salazar Fernández, al Tribunal Administrativo del Huila, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a la Fiduprevisora S. A., al departamento del Huila y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.2.3.

El 5 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Huila. El 4 de septiembre de 2023, el magistrado Enrique Dussán Cabrera solicitó negar el amparo deprecado, en atención a las siguientes circunstancias: i) La parte actora no hizo referencia a los defectos en que incurrió la Sala de Decisión, ya que solo centró su argumento en que la providencia del Tribunal no se ajustó a los postulados de la ley, y aunque pueda entenderse que lo cuestionado es un defecto 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustantivo, lo cierto es que ello involucra la reiteración de pretensiones del proceso ordinario, por lo que la acción de tutela se torna improcedente. ii) La decisión adoptada por la corporación tuvo como soporte el acervo probatorio compilado en el proceso, así como la verificación y aplicación de la distinta normativa del asunto, de manera que no existió vulneración de derechos fundamentales. 1.3.2.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial del Huila. El 5 de septiembre de 2023, el juez Eduardo García Lizcano se opuso al amparo de los derechos fundamentales invocados, en atención a lo siguiente: i) El asunto bajo examen no goza de relevancia constitucional, en la medida de que se trata de una discusión donde se debaten aspectos que son absolutamente de índole legal (Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991) y bajo dicha óptica es que fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, se evidencia que lo pretendido por el accionante es convertir el mecanismo de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario, máxime cuando las consideraciones jurídicas esbozadas en el medio de control son idénticas a las ahora esgrimidas por vía de la acción constitucional. ii) Los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales relacionados por la parte actora fueron analizados íntegramente en el fallo de primera instancia en los que se examinaron casos particulares y concretos que llevaron al órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a resolver favorablemente las súplicas de las demandas, pero, se itera, fueron situaciones jurídicas especiales en las que definitivamente no se enmarca el del accionante, es decir, no cobijan este caso. iii) El demandante lleva a cabo una interpretación sesgada y parcializada de tales pronunciamientos, omitiendo en todo momento su ratio decidendi, en los que claramente el Consejo de Estado afirmó que a los docentes oficiales no se les aplica la Ley 50 de 1990, para efectos de las cesantías y sus intereses, como quiera que dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y que sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el Fomag, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la mencionada ley. 1.3.3.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 5 de septiembre de 2023, la Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la entidad del trámite de tutela al no estar legitimados en la causa por pasiva.

Señaló, lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del proceso actuaron conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso sin que pueda aducirse que desconocieron los precedentes judiciales mencionados en la demanda. ii) Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para el accionante, ya que, en su caso, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino en el reclamo de la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, comoquiera que no es dable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. iii) Es de advertir que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías —creadas por la Ley 50 de 1990— podrán administrar, en cuentas individuales, los recursos para el pago de las cesantías, no así ocurre para el Fomag —creado mediante la Ley 91 de 1989— que se rige bajo el principio de unidad de caja, por lo que es claro que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Así, la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al Fomag, se extiende 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co también a la figura de la «consignación de cesantías», pues en lugar de una consignación, los docentes pueden retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos. 1.3.4.

La Gobernación del Huila. El 5 de septiembre de 2023, la apoderada Ximena Carolina Polanía Mayor solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su defecto, no tutelar los derechos fundamentales invocados, en razón de lo siguiente: i) La acción de tutela es improcedente, pues además de que el accionante centra su discusión en un tema netamente económico y legal, la jurisprudencia enunciada en la acción constitucional como desconocida no comparte identidad fáctica ni jurídica. ii) De conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios. ii) A los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, respecto del plazo para la liquidación de la cesantías anuales y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías son administradas por el Fomag, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990. 1.4.

Sentencia impugnada El 28 de septiembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela, dados los siguientes considerandos: 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Tal como lo mencionó la autoridad judicial demandada, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica analizado en la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. ii) Además, lo pretendido por el accionante es que se estudie nuevamente el debate surtido en el proceso ordinario, en el que se concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. 1.5.

Impugnación El 10 de octubre de 2023, el apoderado del accionante presentó escrito en el que impugnó la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones, en atención a lo siguiente: i) En el asunto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, puesto que se justificó de manera razonable los hechos considerados como vulneradores de los derechos fundamentales invocados, y se dejó en evidencia el yerro en que incurrió el Tribunal accionado, al no reconocer la sanción moratoria alegada, ni aplicar el principio de favorabilidad. ii) Ahora, no es cierto que no exista un criterio unificado al interior del Consejo de Estado con respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, pues ello está decantado desde el año 2019, según se dejó consignado en el escrito inicial.

Además, en controversias similares se ha aplicado el principio de favorabilidad, según el cual, es necesaria la aplicación de la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas. iii) Debe tomarse en cuenta que el auxilio de cesantías implica una protección tanto para el trabajador como para su núcleo familiar, puesto que se configura como una ayuda económica para suplir necesidades como la vivienda y la educación superior y, además, busca que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesarios para su mínimo vital.

Por tanto, al no reconocerse el pago de la sanción moratoria se vulnera el derecho fundamental a la seguridad social debido a que es la que garantiza la consignación oportuna de dicha prestación. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta en contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 27 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-002- 2022-00137-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33- 002-2022-00137-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 28 de marzo de 2022, el señor Gilberto Salazar Fernández, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 24 de octubre de 2021, producto de la falta de respuesta del derecho de petición y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a las accionadas a reconocer, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, así como la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados después del 31 de enero de 2021. ii) El 14 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva negó las pretensiones de la demanda. iii) El 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción El juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el asunto no se encuentra comprendido dentro de los que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, comoquiera que el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag constituye un debate que ya fue resuelto por el juez natural de la causa. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, es de precisar que, en anteriores oportunidades,4 este despacho ponente venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir de la providencia del 26 de octubre de 2023, proferida dentro del expediente 11001-03-15-000-2023-03988-00, este despacho ponente modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al encontrarse en juego prerrogativas constitucionales.

De manera que —dado el anterior escenario — se considera que en el caso concurre el requisito de «relevancia constitucional» en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, al no aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado proferida en la materia, así como el principio de favorabilidad laboral, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses del accionante.

Asimismo, la Sala también advierte satisfechos los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que: i) «cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA; ii) «se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 27 de junio de 2023, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2023, esto es, dentro 4 Procesos de tutela con radicado 11001 03 15 000 2023 02216 00, 11001 03 15 000 2023 01500 01 y 11001 03 15 000 2023 04027 00, entre otros. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial;5 iii) «no se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial; iv) «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas puede advertirse la controversia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución; y v) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por el accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado En el sub judice, el señor Gilberto Salazar Fernández solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 27 de junio de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión. Alega que con la anterior decisión se desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.

Pues bien, se advierte que, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal explicó que en el asunto no era aplicable la Sentencia SU-098 de 2018, comoquiera que lo que allí analizó la Corte Constitucional fue el caso de los docentes que —por un error interno— nunca fueron afiliados al Fomag y que, consecuencialmente, tampoco les fueron consignadas sus cesantías, al no existir una provisión de dinero para cancelarlas, lo cual motivó el reconocimiento de la sanción moratoria, mientras que en el caso del demandante, la afiliación sí existía y sus cesantías sí estaban provistas con los recursos de la Nación. Así las cosas, indicó que siendo los fundamentos fácticos diferentes no resultaba acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia, al no constituir un precedente aplicable al caso.

Y, en todo caso, advirtió que el criterio sostenido en la Sentencia SU-098 de 2018, fue modificado por la Corte en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no involucraba la protección de derechos fundamentales y versaba sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial.

En tal sentido, concluyó que el argumento por desconocimiento de precedente jurisprudencial no estaba llamado a prosperar. Seguidamente, hizo referencia al proceso de reconocimiento de las cesantías a los docentes, señalando que dentro del sistema de la Ley 91 de 1989, existe un proceso específico y especial de administración regulado en los Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018, que parten de la afiliación del servidor público, la existencia de las cesantías a favor del empleado público, una petición expresa de pago por el interesado, y una evaluación, proyección y emisión de un acto administrativo, mientras que en la Ley 50 de 1990 se parte de la premisa de que se realiza el reconocimiento y consignación individual por el empleador de las cesantías del servidor público, quien solicita su pago, y es otro, un tercero o fondo quien realiza su pago, por lo que el trámite era jurídicamente incompatible con el del régimen especial docente. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, recordó que en el caso de los docentes, el empleador no reconoce o administra recursos destinados a las cesantías, pues por mandato del artículo 356 constitucional los gastos en materia de educación tienen su propia fuente de financiación, esto es, el Sistema General de participaciones, el cual es administrado por la Nación, y que, en materia de giro de recursos de cesantías se tiene regulación expresa en la Ley 715 de 2001, en la que se señala que el giro lo realiza el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera global y directa al Fomag, con base a la información que previamente le remite la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente, y que al Fomag, mediante la Fiduprevisora S. A., como su vocera y administradora, le corresponde el manejo de los recursos transferidos, garantizando la disponibilidad de los dineros correspondientes para cuando se hagan exigibles.

Así, concluyó que en materia de cesantías el Fomag no depende de su propia gestión para su existencia o financiación administrativa, como en el régimen de la Ley 50 de 1990, pues por mandato legal depende y se sufraga con recursos del presupuesto nacional. Y en torno a la pretensión de reconocer y pagar los intereses a las cesantías regulados en la ley 52 de 1975, en concordancia con la ley 50 de 1990, trajo a colación lo dicho en la Sentencia C-928 de 2006, que sobre el particular refirió: «el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala puede extraer que, al confirmarse la denegatoria del reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien, la parte actora considera que en el caso se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al caso, pues: i) en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag; y iii) en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Asimismo, es dable apreciar que los pronunciamientos del Consejo de Estado señalados como referente no constituyen jurisprudencia en vigor, pues aunque en uno de ellos se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,6 no lo es menos que en otros se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,7 como lo referente con la liquidación de cesantías,8 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria,9 de aquí que pueda extraerse que para el momento en que se profirió la sentencia en juicio no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular.

Es así que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento. Ahora bien, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral, pues el Tribunal se encargó de explicar que los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, como su forma 6 Expediente 0871-2020. 7 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 8 Expediente 0483-20. 9 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de liquidación, y que dicha norma no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que regule el régimen docente.

Explicó que, a diferencia de los trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no se les consignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera global y mensual, con base a la información que previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente, por lo que no era posible exigir a la Secretaría de Educación a la que se encuentre vinculado el docente consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad el valor de las cesantías, porque dichos recursos provienen del Sistema General de Participaciones y son transferidos al Fomag de manera directa y mensual (por doceavas) por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así, conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón al accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.

Además, se avizora que la decisión adoptada por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

En todo caso, valga precisar, que, si bien es cierto que la sentencia hoy cuestionada fue proferida antes de haberse expedido el proveído de unificación mencionado, también lo es que para ese momento no existía una posición unánime en el Consejo de Estado, por lo que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la 23 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento, y exponer las razones para ello, como lo hizo en los términos expuestos.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en las Leyes 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el sub lite no se configuran los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución y, en tal sentido, revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar, denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, se dispone: denegar el amparo solicitado por el señor Gilberto Salazar Fernández, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 24 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04590-01 Demandante: Gilberto Salazar Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Ejecutoriada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM