1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Cristina Sierra de Lombana contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 11 de enero de la presente anualidad1, la señora Ana Cristina Sierra de Lombana interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad social, a la pensión, al mínimo vital y móvil de la accionante. 1 Se advierte que, el 1º de febrero de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 SEGUNDA: DECLARAR que la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio del dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-01, viola la Constitución Política de Colombia.

TERCERA: REVOCAR la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio del dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-01. CUARTA: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOS O ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA (ORAL) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EL DÍA OCHO (08) de julio del dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicado No. 250002342000- 2013-01612-01, proferir una nueva sentencia dentro del proceso con radicado No. 250002342000-2013-01612-00, donde se accedan a las pretensiones de la señora ANA CRISTINA SIERRA DE LOMBANA.

QUINTA: Ordenar la reliquidación pensional efectivamente con el promedio de los últimos 10 años de salarios, incluyendo el factor salarial y prestacional efectivamente y legalmente reconocido como tal (del cual no hay debate legal) sobre el cual la Auditoría General de la Nación debió realizar durante toda la vinculación laboral pero que sólo hizo parcialmente, y que esta demostrado en el proceso, y así se solicitó en las pretensiones en caso de no aceptarse la reliquidación más favorable generando una pequeña reliquidación desconocida en segunda instancia por resolver con el típico modelo para estos casos, sin entrar en análisis más profundo. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Ana Cristina Sierra de Lombana laboró 27 años en el sector público y privado. En los 2 últimos años de servicio se desempeñó como auditora general de la República. Mediante la Resolución 039397 del 28 de octubre de 2009, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

Inconforme contra la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de reposición y apelación, decididos mediante las Resoluciones 17817 del 17 de junio y 4538 del 19 de noviembre de 2010, al considerar que no era favorable aplicar la Ley 71 de 1988, toda vez que aquella daba como tasa de reemplazo el 75%, y con el Decreto 758 de 1990, el 84%.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ana Cristina Sierra de Lombana demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos en mención y, en su lugar, se reliquidara su pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

En sentencia del 15 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la asignación básica, los gastos de representación y la prima de alta gestión. La parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 2020, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que dentro de sus últimos 10 años de servicios devengó la prima de alta gestión cuando se desempeñó como auditora general de la República y, en esas condiciones, desconoció lo establecido por el Decreto 728 de 2009 «por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Auditoría General de la República y se dictan otras disposiciones», según la cual la prima de alta gestión constituía factor salarial para el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones.

Finalmente, concluyó lo siguiente: 1.No tiene arraigo legal, ni constitucional que se exija agotar un nuevo proceso judicial de 10 años, para solicitar que se incluya un factor salarial ya reconocido, ya regularizado, ya validado y además normalizado, para una reliquidación con el promedio de los últimos 10 años. 2.Es consecuente que la interpretación del precedente jurisprudencial buscaba evitar las reliquidaciones incluyendo valores devengados pero que no tenían Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 vocación prestacional. 3.

Es claro que el precedente exige aportes pensionales para obtener reliquidaciones porque se entiende que donde debe haber aportes pues existe reliquidación, pero atacando la inclusión de factores devengados nunca concebidos como obligados a reportar cotizaciones. 4. Es claro, que es muy diferente un factor salarial que efectivamente lo es y unos aportes en proceso de cobro por Colpensiones y un promedio de 10 años que genera una pequeña reliquidación que no tiene sentido iniciar una nueva demanda con además una enorme prescripción de mesadas reliquidadas. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 19 de enero de 2022, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y, como tercero con interés, al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se fundamentó en la jurisprudencia y la normativa aplicable al caso objeto de estudio y, además, no transgredió los derechos fundamentales de la accionante. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 8 de julio de 2021, vulneró los derechos fundamentales de la señora Ana Cristina Sierra de Lombana. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la accionante alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil, y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada fue proferida el 8 de julio de 2021 y fue notificada el 12 de agosto siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 11 de enero de 2022, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron todos los recursos procedentes. 3.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto sustantivo En general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando4: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 4 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 3.3.

Caso concreto En el caso bajo estudio, la señora Ana Cristina Sierra de Lombana alegó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que se había desempeñado en sus últimos dos años de servicio como auditora general de la República y que, por tanto, la prima de alta gestión que devengó debía ser tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de su pensión, de conformidad con lo establecido en el Decreto 728 de 2009.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 8 de julio de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un recuento normativo del régimen aplicable a la aquí accionante y señaló que: Visto lo anterior, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6 se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: “asignación básica mensual, gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 Por otro lado, en lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas (…)”. Puestas así las cosas adviértase que, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Es de resaltar que, el precitado artículo 7 de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prescribe: Artículo 1. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. (…) Artículo 8. Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”. En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. Por otra parte, resulta menester examinar el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, que sirvió de fundamento a la reliquidación de la pensión del actor, que en su artículo 12 prevé: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 (…) 2.1.1.Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 39397 de 28 de octubre de 2009, le reconoció una pensión de vejez a la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, a partir del 1 de noviembre de 2009, en cuantía de 6.862.365, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, condicionada al retiro del servicio.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Ana Cristina Sierra de Lombana nació el 6 de octubre de 1953. 2. Laboró un total de 1.173 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 6 de octubre de 2008. 4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993;

“con el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años actualizado anualmente con el IPC”. 5. “para el ingreso base de cotización de la presente prestación se tomaron los factores salariales establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994”. 6. El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 84%, la cual fue condicionada al retiro definitivo del servicio.

(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad (nació el 6 de octubre de 1953) y superaba los 15 de servicios. (…) En consecuencia, (i) el desaparecido ISS reconoció a la demandante pensión de vejez por Resolución 39397 de 28 de octubre de 2009 a partir del 1 de noviembre de 2009 en la suma de ($6.862.365).

La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.173 semanas, sobre un IBL de ($8.169.482) al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%, de conformidad con artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “sobre lo cotizado o devengado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación”; esto es, (9 de febrero de 1999 hasta el 1 de mayo de 2009); y en atención al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La prestación reconocida se dejó en suspenso hasta que la actora acreditara el retiro del servicio;

(ii) por Resolución 017817 de 17 de junio de 2010 la entidad pensional al resolver el recurso de reposición, modificó el acto administrativo anterior (en el sentido de ingresar en nómina la prestación reconocida en suspenso), bajo el amparo de lo normado en las normas citadas, en cuantía inicial de ($6.865.278) a partir del 1 de mayo de 2009, liquidación basada en 1.168 semanas cotizadas, y un IBL de ($8.172.950), al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 84%;

(iii) el 13 de agosto de 2010, la interesada interpuso recurso de apelación y pidió del ISS la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, artículo 6; y, (iv) mediante Resolución 04538 de 19 de noviembre de 2010, la entidad pensional negó tal pedimento y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 anterior al considerar que, “la reliquidación de la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988, (pensión de jubilación por aportes); exige para acceder contar con 55 años de edad en el caso de las mujeres, y 20 años de cotizaciones a caja o entidad de previsión y al ISS traducidos en 1.029 semanas, sería desfavorable para los intereses de la asegurada, ya que la normatividad en mención permite aplicar al IBL un porcentaje del 75%, mientras que se observa que se reconoció a la asegurada la pensión de vejez, aplicando un monto del 84% al IBL”.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la accionante cumplía los requisitos fijados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en tales normas, no obstante, la entidad accionada aplicó la que le era más favorable. En efecto, con el aludido Decreto 758 de 1990 la tasa de reemplazo de la pensión reconocida arrojó el 84%, en tanto que con la ley que prevé la pensión de jubilación por aportes es del 75%.

Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Al respecto, la Subsección destaca que los aludidos parámetros rigen el cálculo del IBL de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988) y el correspondiente al de la de vejez del Decreto 758 de 1990, y no es dable, como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, por lo que, se insiste, como en el sub lite la tasa de reemplazo del 84% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.

Cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En conclusión, la señora Ana Cristina Sierra de Lombana no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 la liquidación y la reliquidación se hicieron bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) su pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; y siendo ello así, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

Frente a la prima de alta gestión, la Subsección precisa que la misma no se tendrá en cuenta como factor salarial, toda vez que de las certificaciones salariales avizoradas en el proceso, se evidencia que sobre la misma no se hicieron aportes, tal y como lo indicó el Tribunal; y siendo ello así, no se tendrá en cuenta en el IBL. Visto lo anterior, contrario a lo expuesto en la tutela, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó razonablemente que: • El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fijaron las reglas según las cuales el régimen de transición solo resultaba aplicable en cuanto a la edad, el monto y las semanas de cotización, y no así el Ingreso Base de Liquidación (IBL), razón por la cual los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional deben ser los que enuncia expresamente la norma bajo el régimen pensional general vigente: Ley 100 de 1993. • En los términos de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones, al deberá determinar el Ingreso Base de Liquidación más benéfico para el pensionado, el cual le permite optar por: (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21. • La señora Ana Cristina Sierra de Lombana está amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, pues el 1 de abril de 1994 tenía 41 años y superaba los 15 de servicios y, por tanto, cumplía con los requisitos Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 fijados en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, para ser beneficiaria de las pensiones contenidas en esas normas. • Colpensiones aplicó la norma que resultaba más favorable a la señora Sierra de Lombana, esto es, las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, porque la tasa de reemplazo de la pensión correspondía al 84%, mientras que con la Ley 71 de 1988 que prevé la pensión de jubilación por aportes es del 75%. • A la demandante le calcularon su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios y, por tanto, no era posible acceder a lo pretendido por la accionante, esto es, que se reliquidara su pensión de jubilación con los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, porque le resultaría desfavorable ya que la tasa de reemplazo sería menor. • La pensión de la accionante estuvo bien liquidada porque se realizó con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad.

Además, porque los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994. • La prima de alta gestión no sería tenida en cuenta como factor salarial, porque las certificaciones salariales que obraban en el expediente acreditaron que no se realizaron los aportes «tal y como lo indicó el Tribunal; y siendo ello así, no se tendrá en cuenta en el IBL».

Así las cosas, como se puede observar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí tuvo en cuenta que la señora Ana Cristina Sierra de Solano cuando se desempeñó como auditora general de la República devengó la prima de alta gestión; sin embargo, la autoridad judicial demandada concluyó que ese factor no podía ser tenido en cuenta como factor salarial para la liquidación de la pensión, toda vez que la accionante no logró demostrar en el proceso ordinario que se hubieran realizado los respectivos aportes y, por tanto, no sería tenido en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 Además, estima la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado luego de realizar una interpretación armónica y sistemática de la jurisprudencia aplicable al caso de la accionante, dentro de las cuales citó, entre otras, la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se expresó con suficiencia y claridad las razones por las cuales para resolver el caso concreto aplicaba las reglas fijadas en esa sentencia de unificación, esto es, los efectos retrospectivos de esa decisión para los casos que aún no habían sido resueltos, lo cual, lejos de constituir un defecto, es prueba irrefutable del acatamiento a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas, que no podían ser soslayadas por los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

A lo anterior se suma que la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, extendió la regla del IBL sentada en la sentencia C-258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es claro, entonces, que la regla fijada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe calcular en los términos del inciso tercero de ese artículo, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

En suma, se tiene que el análisis del caso concreto que realizó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue razonable y no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la señora Ana Cristina Sierra de Lombana no comparta los argumentos expuestos en la decisión atacada no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el juez natural del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con suficiente motivación. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00203-00 Demandante: Ana Cristina Sierra de Lombana Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Cristina Sierra de Lombana, toda vez que no se acreditó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado hubiera incurrido en el defecto alegado.

Esto, naturalmente, conduce a denegar las pretensiones de la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF